（诉讼法学专业论文）刑事程序性司法审查制度的建构.pdf

摘要 摘要 司法审查原则已经成为一项国际诉讼准则，即法院充分发挥司法权的能动作用，对 国家强制权实施的合法性进行审查，以保障个人合法权益免受国家强制权的非法侵害。 刑事程序性司法审查是指在刑事诉讼中按照法定的诉讼程序对程序性违法行为进行的 审查，它直接决定了刑事诉讼保障人权目的的实现程度。然而我国现行法上诸制度的设 计有着背离司法审查原则的现象，如我国刑事诉讼的审判前阶段的司法权的缺失，审判 阶段中大量的程序性违法行为无人问漳等，致使我国刑事诉讼的保障人权的目的无法完 全实现。本文在基础理论的分析之上，来着重论述刑事程序性司法审查制度在我国的具 体建构，其中最重要研究的即是这一制度的整套程序的建构。 关键词司法审查正当程序自然法则程序性裁判机制 a b s t r a c t j u d i c i a lr e v i e wp r i n c i p l eh a sb e c o m ea l li n t e r n a t i o n a lp r o c e d u r ep r i n c i p l e ，n a m e l yt h e c o u r tm a k et h en a t i o n a lp e r e m p t o r yp o w e rp e r f o r mt h ea c t i v er o l e ，t oc h e c kt h el e g a l i t yo f i t ， t op r o t e c tt h ei n d i v i d u a ll e g a lr i g h ta v o i d i n gt h ei l l e g a li n v a s i o no fn a t i o n a lp e r e m p t o r y p o w e r c r i m i n a lp r o c e d u r a lj u d i c i a lr e v i e wr e f e r st ot h er e v i e wo ni l l e g a lb e h a v i o ra c c o r d i n gt o p r o c e d u r e i td e t e r m i n e st h er e a l i z a t i o nd e g r e eo ft h ep u r p o s ed i r e c t l y ；p u r p o s ei sc r i m i n a l p r o c e d u r ep r o t e c t r i g h t h o w e v e ra tp r e s e n tl a ws y s t e mt h e r ea r es o m ep h e n o m e n aw h i c ha r e a g a i n s tt h ej u d i c i a lr e v i e wp r i n c i p l e ，f o re x a m p l et h el a c ko f j u d i c i a lp o w e rp r e v i o u sc r i m i n a l ， n oo n ep a ya t t e n t i o nt ot h ep r o c e d u r a li l l e g a lb e h a v i o rd u r i n gt h ep r o c e s so fj u d g m e n t a l l t h e s ec a u s et h a tt h ep u r p o s eo fp r o t e c tr i g h ti nc r i m i n a lp r o c e d u r ec a nn o tr e a l i z ec o m p l e t e l y t h i sp a p e rw i l lb a s e do nt h eb a s i ct h e o r yt oa n a l y z et h es p e c i f i cc o n s t r u c to fc r i m i n a l p r o c e d u r a lj u d i c i a lr e v i e ws y s t e mi nc h a i n ，t h em o s ti m p o r t a n ti ni ti st h ew h o l ep r o c e d u r a l c o n s t r u c to fs y s t e m k e yw o r d sj u d i c i a lr e v i e w d u ep r o c e s sp r i n c i p l en a t u r a lj u s t i c ep r i n c i p l e 河北大学研究生学位论文存档材料： 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行 的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注 和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果， 也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的 材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了致谢。 专业： 竭j 堡堕生 本人签名：墼杰 导帅签名 叟i 盈蝉e l j l i 】：塑 罂翻2 旦 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公 布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 专业： 盈堡杰五 本人签名：鲤益 翮撇j 牛黧盖 年月日 绪论 绪论 现代法治国家的典型特征是司法审查原则，即法院充分发挥司法权的能动作用， 对国家强制权的合法性进行审查，以保障个人合法权益免受国家强制权的非法侵害。 从诉讼制度发展的世界性趋势来看，司法审查原则已成为一项国际诉讼准则，然而我 国现行法上，诸制度的设计有着背离司法审查原则的现象。9 6 年的刑事诉讼法没有突 出司法权在刑事诉讼中至高、至上的地位，还是将司法权仅仅局限于审判阶段和实体 裁判的领域当中，缩小了司法权实旎的范围，尤其是在审判前阶段和整个刑事诉讼阶段 的程序性裁判中，更是没有司法权活动的空间。在审判前阶段，仍只是侦查权和公诉 权的单方面行为，这就使得在这个阶段中，对于侦查权和公诉权非法侵害犯罪嫌疑人 基本权益的行为，当事人无法寻求救济，这种行为也无法得到制止和惩罚：在审判阶 段，司法权运行过程中大量的程序性违法问题更是无人问津，给被告人的基本人权造 成了极大的伤害，而他们无法寻求司法救济和得到相应补偿。从另一个角度来说，修 改后的刑事诉讼法在审判前阶段仍是“线形”结构，仍是二方构造，仍未形成“诉 讼”的三方构造。在这种情况下，大量的侵权现象得不到制止，犯罪嫌疑人的基本人权 得不到保障；而审判程序中的程序性违法更是没有引起人们的关注，仍在侵害着被告 人的人权。所有的这些做法都与现代刑事诉讼法司法审查的保障人权的价值追求背道 而驰。近年来理论界对司法审查作为一项刑事诉讼法的原则作了些论证，“3 0 但还未 对司法审查做全面的研究。刑事司法审查包括对公民个人权利构成强制性侵犯的实体 性审查和对强制性处分行为的程序性审查。本文仅就刑事程序性司法审查问题作些探 讨。这问题研究对于刑事诉讼法的改革和完善有着重要的意义： 首先，这一问题的研究将充实和改善我国的刑事诉讼理念。从我国现行的刑事诉 讼法来看，我们并没有认识到诉讼的本质要求。以诉讼的本质要求来衡量我国现行的 刑事诉讼法，它并不是一部实质意义上的诉讼法，而是一部程序法。在传统的刑事诉 讼理念中我们并没有“诉讼”理念，仅仅停留在刑事诉讼法只是一部打击犯罪、惩罚 犯罪的程序法的理念之中，即打击犯罪、惩罚犯罪，将打击犯罪、惩罚犯罪作为刑事 诉讼唯一和重要的目标。9 6 年刑事诉讼法修改后，虽强调了打击犯罪和保障人权并重 的思想，但因为缺乏相应制度和程序的保障，在司法实践中，保障人权仍然让位于打 同北大学法学硕士学位论文 击犯罪，使打击犯罪在司法实践中仍是我国刑事诉讼法的首要任务。然而刑事司法审 查原则的确立，刑事程序性司法审查制度和相应的程序裁判机制的建立，将会使我们 对诉讼有更深层次的、本质上的理解，从而有助于我们诉讼理念的建立。同时，对刑 事程序性司法审查的研究，不仅让我们确立了控权保权的重要理念，同时给我们提出 了司法至上的重要思想，这样就弥补了我国从未有过的“至上”理念的空白，也让我 们对于司法权在刑事诉讼中的地位有了新的思考和认识。充实理念，充实制度，保障 理念和制度的实施，这是其第一个意义。 其次，这一问题的研究将会使我国的刑事诉讼构造得到进一步的完善。我们以前 研究刑事诉讼构造的问题，主要集中在审判阶段。在“诉讼”形态本质的研究的推动 下，学者们将诉讼构造问题的研究转移到了审判前阶段。但是，怎么样来完成和实现 审判前阶段的诉讼构造问题，则成了学者们研究的焦点。而刑事程序性司法审查这一 课题的研究就能完成这任务。刑事司法审查的关键点在于将司法权置于一个中立、 至高、超然的地位，这样无论是在审判前还是在审判中的所有纠纷的解决，无论是实 体性的纠纷还是程序性的纠纷的解决，都由司法权来完成，这样就形成了三角形的诉 讼构造。我国根本就没有一套完善的解决机制，更谈不上诉讼解决机制。根据司法权 的内在要求，刑事程序性司法审查将使刑事诉讼中的程序性纠纷的解决构造也成为 “诉讼构造”。由此我们可以看出，这一问题的研究将使我国刑事诉讼拥有审判前三 角形“诉讼构造”、审判中三角形“诉讼构造”、实体三角和程序三角的诉讼构造， 使刑事诉讼的诉讼构造得到进一步的完善。 最后，这是从实践的角度来看的。在我国的司法实践中存在大量的程序性违法行 为，如超期羁押、非法拘留、非法逮捕、非法搜查、非法扣押、非法提起公诉以及法 官在审判中的大量违反法定程序的行为，这些行为严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的 基本人权，而犯罪嫌疑人、被告人面对这些非法侵害行为只能是忍受和无奈，因为我 国没有建立相应的机制给予他们救济，对抗的机会。然而刑事程序性司法审查制度及 相应的程序性裁判机制的建立，将会改变这种无救济机会的局面，给予他们充分的救 济和陈述的机会，以此来维护自己的合法权益。可见刑事程序性司法审查对于犯罪嫌 疑人、被告人的基本权益的保障也有着不可低估和不可替代的作用。 在历史上，曾出现了司法至上和议会至上理念，仍这两种理念都没有在我国的理念中出现过。 2 绪论 由此我们可以看出，不管是理念的充实还是诉讼构造的完善，还是犯罪嫌疑人、 被告人的益的维护，最终都是为了维护正义，最大程度的实现法律公平的价值，这也 是建立刑事程序性司法审查的最终目的。 第1 章司法审查是一项程序法治原则 1 1 从“王权至上”到“法律至上” 现代法治国家也被称为“司法国家”或“裁判国家”，这是对现代社会生活中司 法权的重要性的形象描述。“司法国家”的典型特征和核心要素是司法审查原则的确 立，即法院充分发挥司法的能动作用，对国家强制权的合法性进行审查，以保障个人 的权益，防止国家强制权的违法侵害。司法审查的确立，使王权至上的理念退出了历 史的舞台，由法律至上即司法至上取而代之，成为一项特有的原则。这是历史发展的 必然。“法律至上”代替“王权至上”是人的理性发展的结果，同时也标志了君权神 授观念统治地位的结束。其标志事件就是著名的“星期同上午会议”。召丌这次会议 的起因，就是教会法院不依任何既定对的法律和成规，不遵从任何控诉程序便对案件 进行审判，在它试图仅凭一张完全世俗性质的诉状而派其随从进入被告的住宅并对其 实施逮捕时，高等民事法庭颁布了禁令，取缔其有关诉讼行为，但是引起一些人的反 对，他们希望利用国王的权力，利用君权神授来对抗民事法庭，收回案件的审判权， 由国王亲自审决。这次“星期日上午会议”的主题就是针对这一建议进行辩论并征求 法官的意见。在这次会议上，柯克法官的一段话成为了历史上著名的刘法律和司法活 动的精当认识和山阐述，柯克法官认为根据英格兰法律，国王无权审理任何案件，所 有案件无论民事或刑事，皆应依照浊律和国家惯例交由法院审理，他还认为，国王不 应服从任何人，但应服从上帝和法律。就这样，这次会议也最终确定了法律至上原 则。所谓“法律至上”原则，其基本概念是指国王及其所有代理机关都必须依照法律 原则，而不是依照武断的意志行事，更不得以任性替代理性不依事实行事。“4 “法律 至上”的观念最早可溯源自日尔曼法思想中的“司法权优越”思想，后为英国法律所 继承、发展，逐渐成为了普通法上的一项特有原则。在最初意义上，法律至上是指国 王及其代理机关的行为必须获得法院认可，才具有法律意义。它包括两方面内容：一 是国王及其代理机关未经法律规定的程序，不得剥夺臣民的生命、财产及人身自由： 国王政府要执行逮捕、羁押、搜查、扣押等强制性措施，必须经过普通法院颁布令 状，此即司法令状主义：另一方面，臣民如果受到国王及其代理人的行政行为的违法 侵害，可以向普通法院寻求司法救济，由普通法院对政府行政行为的台法性进行审 侵害，可以向普通法院寻求司法救济，由普通法院对政府行政行为的合法性进行审 4 第1 章司法审查是一项程序法治原则 查，这是行政诉讼的雏形。”2 可见，法律至上原则的最初功能在于限制王权。但是 更为重要的是，法律至上原则所蕴含的限权和控权理念决定了它一旦得到塑立，其适 用范围就必然会随之扩大，它不仅要求普通法院的司法权制约国王政府的行政权，而 且还要求法院对议会的立法权进行制约。因为法院既然专司法律而且所执行的是理性 之法，那么，它就不仅仅约束一切私人、政府官员乃至国王，议会同样也应当成为约 束的对象，议会制定的法律如果悖离体现人的理性的自然法，法院就可以宣布其无 效。但是在英国这种司法权对议会进行制约的制度，并没有形成，而形成了议会至 上。但是在美国形成了违宪审查，即司法权对立法权的制约。在美国，1 9 世纪初，马 伯里诉麦迪逊案确立了违宪审查制度。确认联邦最高法院有对联邦法律行使违宪审查 权的先例，该案判决后，司法审查经过了一段摸索前进的过程，到1 9 世纪末2 0 世纪 初进入“积极主义阶段”，美国联邦法院的司法审查作用得到显著加强，司法审查在 美国已经成为固定的重要制度。违宪审查制度的设立，是法律至上学说在美国的进 步发展，它最终将法律至上原则导向了司法权对立法权和行政权进行全面控制的分权 制衡体制。发展到现在，司法审查已经成为法治国家的一项特有的程序法治原则。司 法审查是法院充分发挥司法权的能动作用，对国家强制权实施的合法性进行审查，以 保障个人合法权益免受国家强制权的非法侵害。即司法审查可分为两类：纵向和横向 审查。”纵向审查的目的是统一司法决定的原则，并具体表现为上级法院对下级法院 或中央法院对地方法院的正确性而进行审查；横向审查则是指法院对政府平行机构的 行为实行审查，即有权根据法律，独立的审查行政行为的合法性，有权根据宪法或其 他高于普通法律的基本原则，去审查立法机关制定的法律，防止其以合法的形式去违 反国家的根本法典，损害公民权利。 1 2 我国应将司法审查作为一项刑事诉讼法的原则 1 2 1刑事程序性司法审查的含义 1 2 1 1司法审查的含义司法审查就是法院充分发挥司法权的能动作用，对国 家强制权的合法性进行审查，以保障个人合法权益免受国家强制权的非法侵害。司法 审查可分为两类：纵向和横向审查。”纵向审查的目的是统一司法决定的原则，并具 体表现为上级法院对下级法院或中央法院对地方法院的正确性而进行审查；横向审查 则是指法院对政府平行机构的行为实行审查，即有权根据法律，独立的审查行政行为 河北大学法学硕十学位论文 的合法性，有权根据宪法或其他高于普通法律的基本原则，去审查立法机关制定的法 律，防止其以合法的形式去违反国家的根本法典，损害公民权利。纵向审查是法院传 统的功能，而横向审查则关系到民主与法治之间的基本矛盾。对于纵向审查，各国的 相关法律中都有所规定，并在各国的法院系统中有所体现，上诉审和再审程序正是司 法审查纵向审查的体现，而横向审查则是司法权对行政权、立法权实施的合法性进行 的审查，由此可以看出司法审查的基本功能是控权与救济，蕴含的基本理念是控权保 权即对公菇权力实施的合法陛进行审查，同时赋予其相对人的权利救济的机会，为公 民创造为权力斗争的机会，以实现程序的法定性，实现正义的法律价值，同时也体现 了司法至上的理念。司法审查源于美国，美国实行的是三权分立，即将国家权力分为 立法权、司法权和行政权。由此我们可以理解为司法审查原则审查的是国家权力的实 施情况，而不能简单的理解为只是对行政权、立法权的审查。逸样深刻的理解司法审 查的含义，使得我们能够跳出由于侦查权和检查权性质不能很好的界定，而否认司法 权对这两种权力的实施进行审查的误区。 司法审查之所以必要，除了保障人权外也是统一法律适用的需要。对立法机关的司 法审查，主要是以宪法为基础，防止立法机关制定出违背宪法的法律，扰乱法律的一 致性和协调性。而行政机关大都是专门的，每一行政机关往往注意其职务本身所使用 的法律而忽视其他方面的法律。然而一国的法律是一个有机的体系，必须互相配合。 法院在司法审查时，是从法律整体考虑立法行为和行政行为是否合法。因此司法审查 的存在也是为了统一法律的使用，协调法律的一致性所必要。 由上述我们可以得知，司法权在两个领域中使用和出现，一个是在国家权力层面上 的使用，即司法权是国家权力分权的一种形式，是国家权力的种，即行政权、立法 权和司法权共同构成了国家权力。司法审查研究的是司法权在国家权力体系中的地 位、作用和功能，即司法权对行政权、立法权的制约，这是国家权力分化和制衡的必 然要求。另一个是司法权在诉讼层面上的使用，即司法权在整个诉讼过程中尤其是在 刑事诉讼中应该具有一种什么样的地位，起到一种什么样的作用。因为刑事诉讼解决 的核心问题就是通过惩治犯罪，维护和恢复社会和国家的秩序和利益，可是在刑事诉 讼中，国家权力的行使和个人权利保障之间的矛盾，充斥着整个刑事诉讼过程的始 终。司法权在刑事诉讼中地位正确的确立，功能和作用科学合理的行使，对于我国刑 事诉讼的改革和完善，对于刑事诉讼目标的实现起着决定性的作用。正是基于此，再 6 第1 章司法审查是一项程序法治原则 加上我们对司法审查的考察，发现这种制度对于控权保权起到了很好的效果，我们将 司法审查引入刑事诉讼中来，即我们在这里所说的刑事司法审查。我们不是简单的将 司法审查这种制度搬到刑事诉讼中来，而主要是对司法审查理念的引入，即司法至上 和控权保权的重要理念的引入。 1 2 1 2 刑事程序性司法审查的含义综上所述，刑事司法审查就是司法权在刑 事诉讼过程中对于公共权力行使的合法性进行的审查，包括刑事实体性司法审查和刑 事程序性司法审查。刑事实体性司法审查是指对公民个人权利构成强制性侵犯的实体 强制性处分行为进行的审查，即未经人民法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由 或科处其他刑罚；刑事程序性司法审查是指在刑事诉讼中按照法定的诉讼程序对程序 性违法行为进行的审查。 根据这种违法的不同性质，程序性违法可分为警察在调查证据环节的程序性违 法、检察官在审查起诉阶段的程序性违法，以及法官在审判中的程序性违法等三种。 当然，由于警察是大多数刑事案件的侦查者，因此，审判前的大多数程序性违法行为 都是由警察所实旌的。如警察为获取嫌疑人的有罪供述，而采取了强制性的讯问方 式，从而获取了非自愿的有罪供述。又如，警察为获取可用来指控的被告人的证据， 采取的非法搜查、扣押、窃听、逮捕、辨认等活动，也都属于典型的程序性违法行 为。检察官在审查起诉阶段的程序性违法主要是指公诉权的滥用，提起无根据的起诉 和审判，将不需要经历审判的嫌疑人提交审判，使其在经历漫长的审判过程中身心受 到过度的侵害。而审判阶段的程序性违法行为则主要是由法官所实施的。法官所采取 的程序性违法行为主要发生在审判阶段，从其构成条件来看，法官的程序性违法一般 可分为两类：一是“积极行为”，也就是法官的审判行为违反了法定的审判程序，二 是“消极的不作为”，亦即法官对于警察、检察官的程序性违法行为没有采取任何必 要的制裁措施，从而纵容了警察或检察官的程序性违法行为。这种情况主要指法官本 应该对于警察、检察官在审判前实施的程序性违法行为加以制裁，或者应该为被告人 或被害人提供必要的权利救济，却没有采取任何措施，甚至拒绝了他们的l p 请。如， 对于警察通过非法讯问所获取的供述，法官错误地采纳为证据。 在实体法中，无论是犯罪行为还是民事侵权行为，在构成要件上都有、e 观恶性和 客观后果等方面的基本要求。我们认为同样，程序性违法作为一种独立的违法形态， 也应阻行为人具有的主观恶性为前提。同时，程序性违法也必须以行为人客观上实施 7 河北大学法学硕士学位论文 了违反法律程序的行为作为构成的基本要件。但是，判定某行为“违反法律程 序”，究竟应以什么为标准? 构成程序性违法行为有两个标准即一是侵犯了刑事诉讼 法规定的法定的程序，二是这种行为也侵犯了公民的基本人权。这两个标准同时具 备，才构成我们这罩所说的程序性违法行为。我们之所以这样界定标准，之所以将对 公民权利的侵害作为一重要的条件，其原因主要如下：几乎在所有建立了刑事诉讼制 度的国家，刑事诉讼程序必然要与公民权利发生密切的联系。可以说，没有公民的基 本权利做支撑，任何诉讼程序规则可能都带有明显的“技术性”和“手续性”，而不 具有较为深厚的价值含量。我们说刑事诉讼之所以形成，就在于存在国家权力和个人 权利之间的冲突，如果没有公民个人权利，可以说也就不存在所谓刑事诉讼了，可以 说也就不存在“诉讼”了。同时对公民基本权利的保障也是现代刑事诉讼的内在要 求。从这些方面来看，将侵犯公民的基本权利作为不可缺少的条件，也是一种顺其自 然的事情。某一诉讼程序与公民权利的联系越密切，实旆该程序的意义也就越加明 显，对那些违反该程序的行为加以制裁的必要性也就越大。有时候，我们之所以能够 容忍那些通过排除证据、撤销起诉甚至直接宣告被告人无罪的“极端”方式来制裁程 序性违法行为的做法，是因为这种程序性违法严重侵犯了当事人的某一公民权利。而 为了对这些重要的公民权苇, j d h 以必要的救济，我们又是宁可牺牲国家的刑罚权在某一 个案中的实现。但是，如果仅仅是为了所谓“诉讼程序的实施”，或者为了维护“程 序法的尊严”，或者为了制裁“程序性违法者”，那么，我们将可能的犯罪者加l 以放 纵，就不具有任何令人信服的讵当性。 1 2 2 刑事司法审查在诉讼中应作为一项基本原则 从上述对刑事司法审查概念的界定中，我们看出，由于刑事诉讼的特质即公共权力 和公民个人权利之间的对抗贯穿于刑事诉讼过程的始终，刑事司法审查在刑事诉讼中 应居于基本原则的地位。对于刑事司法审查居于基本原则的地位这一点，我国学者已 经认识到了。认识到司法审查基本原则的地位，为我们探讨刑事司法审查奠定了深厚 的基础，但不足的是，没有对刑事司法审查基本原则地位作详细地论述，只是将其归 入刑事诉讼基本原则的范畴。本文将弥补这一不足，从以下几个方面对这问题进行 参见谢佑平万毅 f d j 事诉讼法原则一程序正义的基石法律出版社2 0 0 2 7 。在这一著 作中，作者明确将刑事司法审奄竹为刑事诉讼法的原则，但没有对其原则的地位进行详细地沦述， 只是阐述了其在侦查阶段的体现。 8 第l 章司法审查是一项程序法治原则 论述。对于刑事诉讼基本原则的称谓以及内容甚至特征，我国理论界有多种说法，“1 ”7 我们认为只要是对整个刑事诉讼过程具有普遍指导意义和规范作用的，为刑事诉讼所 独有，构成其他程序规范的出发点和原理的行为规则，都应当被视为是刑事诉讼的基 本原则。也就是说判断一个规则是不是刑事诉讼基本原则的主要标准有三个，即一是 地位的根本性，二是效力贯穿上的始终性，三是规范的普遍性。所谓地位的根本性是 指刑事诉讼原则作为一种法律原则，应当构成刑事诉讼其他程序规则的原理、基础和 出发点。具体而言，在立法层面上，由于刑事诉讼原则构成了其他程序规则的基础和 本源，其他规则的制定必须以刑事诉讼原则为出发点，不得违背刑事诉讼原则的内容 和精神；在司法层面上，既然刑事诉讼的程序规则是依据刑事诉讼原则而制定的，那 么刑事诉讼原则也应当是解释刑事诉讼程序规则的依据，法院在审理案件时，必须依 据刑事诉讼原则对所使用的条文进行解释，如果遇到有相反的含义，应当采纳符合刑 事诉讼原则的含义。所谓效力的始终性是指在从侦查、控诉到审判的整个刑事诉讼过 程中，其效力一直贯穿始终。从某种程度上来说，其根本性决定了其具有效力贯穿上 的始终性，即刑事诉讼原则应当贯穿于刑事诉讼的全过程。刑事诉讼原则的这种效力 上的全程性，从微观上看，刑事诉讼原则贯穿于从侦查、控诉甚至审判的刑事诉讼的 各个阶段；从宏观上看，则是贯穿于刑事诉讼从制定和实施的全过程，体现在立法、 守法、司法诸环节；它既是立法者在制定形式诉法是必须参照的标准，同时也是国家 专门机关和诉讼参与人进行刑事诉讼是必须遵守的行为准则，更是法院司法、裁判案 件时的准则。规范的普遍性主要是指对刑事诉讼活动的进行，对国家专门机关和诉讼 参与人具有法律约束力。就原则而言，他不具有规范的形式，但却具有规范的内容。 “”7 深入分析，刑事诉讼原则的规范性或规范作用的普遍性通过两种途径得以体现：一 是在法律有明文规定的情况下，与普通条文一样适用。二是在法律没有明文规定的情 况下发挥规范作用，在这种情况下，刑事诉讼原则主要是为解释刑事诉讼法律条文提 供依据以及补充法律漏洞。“规范性是法律原则的基本属性。正是这一属性使他与法 律规则一起成为人们进行法律行为的准绳和法官之作裁判的直接或间接依据。”“”1 那我们就以这三个标准来审视刑事司法审查原则，是否可以具有地位根本性效力 贯穿的始终和规范的普遍性的特征，是否能够成为刑事诉讼的基本原则从本质上讲， 诉讼是基于对合法权益保护的实际需要而产生的，诉讼是保护法律效益的活动法律 秩序的产生和存在是诉讼产生的前提，法律秩序又是以权力、义务的形式表现出来的 9 问北大学法学硕士学位论文 社会关系。诉讼的产生在于权益冲突，即权益冲突是诉讼产生的直接原因。从历史的 角度来看，对权益冲突的解决方式由自力救济发展到公力救济，在现代社会中，公力 救济的方式又有行政救助、仲裁方式、调解方式、诉讼方式等多种形式，但是我们要 强调的是诉讼，诉讼意味着对国家意志和法律权威的确认，诉讼则是最终的，也是最 权威的，以国家权力为后盾的方式，具有较强的执行力和较高的影响力、威慑力。根 据权益冲突主体的不同，权益冲突可分为个人权益之间的冲突、国家权益之间的冲突 和个人与国家权力之间的权益冲突。而从诉讼的层面上来看，主要是个人权益之间的 冲突和国家权益与个人权益之间的冲突，前者主要存在于民事诉讼中，后者主要存在 于刑事诉讼中。国家权益和个人权益之| 、日j 的冲突存在并贯穿于刑事诉讼的各个阶段是 刑事诉讼的主要特征，这就决定了刑事诉讼所解决的核心问题不再仅仅是恢复和维护 整个社会和国家的合法权益，而是更重要的是在这个过程中是个人权益面授国家权力 的侵害，并得到有效的保障，这是现代诉讼的本质要求，也是与以往刑事诉讼的根本 区别。同时，在刑事诉讼中，由于国家权力在刑事诉讼中整个阶段的存在，同样存在 对国家权力进行审查的可能性和必要性。比如，在侦查阶段，始终存在国家侦查权与 个人权利之间的对抗，也就是说在侦查阶段存在的最主要的法律问题就是国家权力为 了获得和保全证据，维护和恢复整个社会与国家的权益和秩序，究竟可以在何种条件 下，在多大程度上干涉公民的基本权利；在控诉阶段，同样存在这样的法律问题，即 公诉机关在多大程度上可以干涉公民的基本权利，拥有多大程度的自由裁量权；在审 判阶段，国家审判权实施是否合法，是否能够维护公正的法律秩序，体现公正的法律 价值，有没有存在侵犯公民程序性权利和实体性权利等这些问题同样存在。由此我们 可以看出，在刑事诉讼的各个阶段，国家权力和个人权利之间的对抗始终存在，两者 之间是一种此消彼长的关系，即如果坚持国家权力至上论，那么对个人权利的保障就 只会在很小的程度上和范围中进行，但如果举持个人权利至上论，那么对于国家权力 的实施就有相应较严格的审查机制。而现代刑事诉讼，则把保障人权作为其重要的目 标和宗旨，因此对国家权力的实施的合法性进行审查是刑事诉讼现代化的内在要求。 从上面的论述中，我们得出，对国家权力进 j ：审查的最有效的方式就是司法审查，也 。在解决权益冲突方面，行政诉讼和刑事诉讼棚对而言育一定的一致性，即都会涉及国家权力 和个人权利之间的对抗，都将对国家权力进行审查，但在行政诉讼中的权益冲突则不是国家权益与 个人权益之间的冲突。 1 0 第1 章司法审查是一项程序法治原则 正是基于此，我们将司法审查隐入刑事诉讼中来，是其对国家权力的控制和对人权的 保障的功能在刑事诉讼中得以发挥，以使得在刑事诉讼中，国家权力的行使更加合 法，使得我国的刑事诉讼不仅仅再是打击犯罪的工具，而成为人权保障的宣言书。 从上面的论述中，我们看出，正是由于国家权益和个人权益之间的冲突存在于刑事 诉讼的各个阶段，因此重在审查国家权力、保障人权的司法审查也将在刑事诉讼的各 个阶段发挥作用，以解决国家权力和个人权利之间的纠纷。也就是说，国家和个人之 间的权益冲突贯穿的始终性决定了刑事司法审查效力贯穿的始终性。刑事司法审查效 力贯穿的始终性从一定程度上也反映了刑事司法审查的根本性。这种根本性主要体现 在，在不同的诉讼阶段应该根据诉讼阶段的不同特点建立不同的程序，但这些程序的 间里都应当以刑事司法审查为基础、本源和出发点，并同时决定了这些程序的内容和 精神，同时又为法院在审理案件时，提供了对法律条文进行司法解释的依据。至于法 律规范的普遍性，从上面的论述中，也在一定程度上反映了出来。对整个诉讼过程的 规范也是其法律规范的普遍性的一个方面，另外，刑事司法审查规范主体的普遍性， 既规范了侦查、公诉和审判等实施公共权力机关行使公共权力的行为，也规范了诉讼 参与人的诉讼参与行为，这是其另一方面的体现。同时刑事司法审查高度的概括和抽 象性，使其能够法律有明文规定的情况下，与普通条文一样适用；能够在法律没有明 文规定的情况下发挥规范作用，即主要是为解释刑事诉讼法律条文提供依据以及补充 法律漏洞。 河北大学法学硕士学位论文 i 第2 章刑事程序性司法审查制度建构的必要性 2 1 刑事程序性司法审查制度的建构是人权保障理念的要求 保障人权应当是刑事司法改革的基本价值目标。维护和尊重人的尊严是现代社会 的一项基本价值，也是人类文明的一种追求和境界。人类近代史和现代史证明，无论什 么样的社会制度和文明，都反对践踏人权、反对贬低人的尊严的行为。人权保护不仅要 求在立法上平衡不同主体间的不同权利，而且更主要的是应当规制政府对尊重人权和保 障人权所承担的义务。法是人权保障的最后一道防线，为任何权利受侵害的社会成员提 供司法保护，体现的是对实体和程序的保护。在司法运行过程中，也必然要求尊重和保 护人的尊严和价值，体现行使国家职能的机关各个诉讼主体程序权利的保护。从司法改 革的价值追求而言，保护人权应当是优先于打击犯罪的价值。至少人们不会反对“打击 犯罪也是间接保护人权这样一种说法”。因此，保护实体权利和程序权利只是人权保障 的具体要求。在过去半个世纪以来，全球法制发展中最引人注目的亮点就是在国际和国 内层面不断增长着的对人权的立法认同和司法保护。从联合国宪章到世界人权 宣言，此后有了欧洲人权公约及1 9 6 6 年联合国的两个人权公约即公民权利和 政治权利的国际约、经济、社会和文化权利的国际公约：并且国际社会对人权和 人权法的研究使法律哲学和人权标准进一步发展，国际人权机构逐步建立起来，如联合 国人权委员会、地区性的人权组织如欧洲人权法院、美洲人权法院等。而且人权法律 规范和国际人权准则逐步渗入国内法领域。许多国家通过人权法案或人权宪章的形式 确立了国际人权法上的规则。有些普通法国家虽然没有制定人权法案之类，但是其法院 往往通过判决方式，赢接引用国际公约，对国内法不明确的问题进行解释，形成有法律约 束力的司法判例。因此，众多国家已经把保护人权确立为刑事司法及相关法律的基本价 值。 加大对处于弱势地位的社会主体的保护是人权保护的基本哲学理念。在刑事诉讼 中，首先需要保护犯罪嫌疑人和被告人的权利。笔者并非否认对被害人、其他诉讼参与 人的权利保护，而是因为刑事诉讼中侦查和检察机关对犯罪嫌疑人和被告人的追诉活动， 本身就是对被害人和人民群众实施保护的一种活动。此外，人权保护的一个基本理念是 保护相对弱小的一方，包括个人和群体。作为受保护的人权主体的一方总是和相对强大 1 第2 章刑事程序性司法审查制度建构的必要性 的一方相对应，而国家是社会组织中最强大的实体。而犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼 中恰恰是最弱势的一方。为了避免能够行使强大的国家权力的侦、控方、审方滥用国 家权力，使处于弱势地位的犯罪嫌疑人和被告人能够依法抵御可能受到的不法侵害，各 国刑事诉讼法都为其设定了相应的权利对其予以特别的保护。因此，刑事被告人的权利 保护的扩大和加强是现代世界范围内刑事诉讼制度发展趋且也应当是我国目前正在进 行的刑事司法改革的基本价值和目标。”m 6 而刑事程序性司法审查制度的最终目的就 是保障犯罪嫌疑人和被告人的基本权益，同时也能更好的平衡其他诉讼参与人之间的 权利。由此，我们可以看出，建立刑事程序性司法审查制度是人权保障理念的内在要 求。 2 2 刑事程序性司法审查制度的建构是刑事诉讼制度发展世界性 趋势的推动 刑事程序性司法审查已经成为国际诉讼准则，成为衡量一国法治民主程度的标 志，在大多数国家的刑事诉讼的法典中都相继建立，如在意大利1 9 8 9 年1 0 月开始施 行的新刑事诉讼法中规定，检察官作为起诉机关，以“代表公共利益的当事人”身份，与 其他的诉讼关系人处于一个辩论主义当事人主义的对等关系之中。检察官的许 多强制处分权被剥夺了，哪怕是两三个例外，也必须要得到法官的许可”。更多的国家 将司法审查原则提升至宪法层面加以保障，例如德国基本法第十九条第四款规定：“其 权利受到公共权力侵犯的任何人，都可以要求法院对侵犯进行审查。”日本宪法第三十 一条也规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑 罚。”第三十三条及第三十五条规定，没有法官签发的令状，原则上任何人均不得被逮 捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。从刑事诉讼制度发 展的世界性趋势来看，司法审查原则已经成为一项刑事诉讼国际准则，世界人权宣 言第九条规定：“对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”公民权利和政治权 利公约第六条规定：“未经台格法庭最后判决，不得执行死刑刑罚。”第九条规定：对 任何人不得加以逮捕或拘禁，除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自 由。任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法院提起诉讼，以便法庭 能不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放。世界刑法学协会 第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议第八条规定：“影响被告人基 洞北大学法学硕士学位论文 本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审 查。” 对于提起公诉阶段的司法审查在各国的刑事诉讼法中也同样有所规定。如在英 国，移送审判程序可以分为两种情况：一是不审查证据的移送，即预审法官不用审查任 何证据即可直接将案件移送至刑事法院审判。前提是被告人有律师帮助，并且律师认为 控方的证据足以证明移送审判是合理的。二是通过审查证据的移送，即被告人有机会对 开示的证据提出异议。前提是被告人没有律师帮助，或者是有律师帮助，但律师认为控 方证据不充分。但提出异议无需传唤证人质证。1 9 9 5 年，英国在刑事诉讼法中确立了 “答辩和指导的听审程序”。在这一程序中，被告人从治安法院被移送审判之后，不主 持正式法庭审判的法官在某一时间进行听审，控辩双方向法官说明将在法庭中要求解决 的有关问题，如案件的争议、传唤出庭证人的人数、证据及其可采性、被告人不在现场 的证据等。它适用于除严重诈骗案以外的其他案件。此程序中可以就案件的可采性作 出裁定。德国刑事诉讼法也规定了，法官对起诉合法性的审查。可见，对于整个 诉讼阶段的司法审查的建立，已经成为一个世界的趋势，也已成为在刑事诉讼中对人 权进行保障的有力制度。 审判阶段中同样也存在司法审查制度，正如张千帆在西方宪政体系中论述 的，司法审查可分为两类：纵向和横向审查。纵向审查的目的是统一司法决定的原 则，并具体表现为上级法院对下级法院或中央法院对地方法院的正确性而进行审查。 由此我们可以看出，这种审查是在诉讼层面上，高级司法权对低级司法权的审查，那 对于刑事诉讼而言，这种审查主要体现在英美法系和大陆法系国家在刑事诉讼中所建 立的上诉审和再审程序。上诉审和再审的目的就是对于低级法院所做的判决中的错误 进行纠正，而在判决中错误总结起来共有三种，即法律错误、事实错误、程序错误。 对于法律错误和事实错误进行的审查是实体性审查，丽对于程序错误进行的审查则是 程序性审查。而程序性审查则是我们要论述的重点，从世界各国来看，大多数国家在 上诉审程序和再审程序中建立程序性审判。 我们就以美国为例来分析审判阶段的司法审查制度。在美国的法律中规定了推翻 有罪判决。这主要是针对于初审法院在审判过程中侵犯被告人宪法权利的情况。一般 情况下，上诉法院撤销原来的有罪判决后，不会直接宣告被告人无罪，而是将案件发 回下级法院重新审判。当然，下级法院的重新审判应以消除原来的法律错误为前提。 1 4 第2 章刑事程序性司法审查制度建构的必要性 在美国，对初审法院有罪判决的撤销通常不是基于事实问题，而是基于法律上的错误 来作出的。法律上的错误又分为可撤销的错误和无害错误。按照联邦最高法院的解 释，所谓“无害错误”，是指那些没有对被告人的实体权利造成不利影响的法律错 误。可撤销错误主要是自动撤销，所谓“自动撤销”，是指上诉法院对于某些特别严 重的宪法性错误，不再将其列入无害错误规则的检验范围，而是直接将初审法院的有 罪裁决加以推翻，换言之，上诉法院一旦发现这类宪法性错误，就不再审查错误是否 对被告人的实体权利造成了影响，也不必考虑这一错误是否影响到审判结果的改变， 而是以这一错误为唯一根据，将原审裁决予以推翻。这些宪法性错误主要有，( 1 ) 剥夺 了被告人在中立无偏的法官面前接受审判的权利，( 2 ) 在初审和初次上诉阶段剥夺了被 告人指定律师帮助的宪法权利，( 3 ) 由于辩护律师与案件存在利益冲突而导致无效的辩 护，( 4 ) 损害了被告人获得公开审判的权利，( 5 ) 损害了被害人自行辩护的权利，( 6 ) 在遴 选审判陪审团时违反宪法，如不适当地将某一不愿适用死刑的陪审员排除于陪审团之 外，( 7 ) 法官就证明责任和证明标准问题向陪审团做出了不f 确的指示，( 8 ) 在遴选大陪 审团组成人员时存在种族歧视情况。”7 。从这八项权利来看，我们发现，这些法律上的 错误主要是指的是犯罪嫌疑人的程序性权利，与我国的法律错误是不一样的，我国的 法律错误主要是指法律使用上的错误。 2 3 建立刑事司法程序性审查制度是我国司法实践的需要，也是我 国刑事诉讼现代化的客观要求 9 6 年刑事诉讼法的修改，推动了我国刑事诉讼法治的发展，使刑事诉讼职权和诉 讼职能混乱的局面有所改善，其中影响最大的就是确定了审判权唯一的地位，取消了 免于起诉权，定罪权由法院统一行使。但是9 6 年的刑事诉讼法没有突出司法权在刑事 诉讼中至高、至上的地位，还是将司法权仅仅局限于审判阶段，局限于实体裁判的领域 当中，人为的缩小了司法权实施的领域，司法权在审前阶段就是个空白，同时在整个 刑事诉讼的程序性裁判中，更是缺少了司法权的参与。在审前阶段，仍是侦查权和公 诉权的单方面行为，侦查权和公诉权的实施仍处于一种毫无监督毫无制约的局面，致 使侦查机关和公诉机关的违法行为无法得到纠正，相对人的基本人权无法得到保障和 救济；在审判阶段，司法权运行过程中大量的程序性违法问题更是无人问津，给被告 人的基本人权造成了极大的伤害，使其无法得到救济和弥补。换句话说，修改后的刑 河北大学法学硕士学位论文 事诉讼法在审前阶段仍是“线形”结构，仍是二方构造，仍未形成“诉讼”的三方构 造。在这种情况下，大量的侵权现象得不到制止，犯罪嫌疑人的基本人权得不到保障， 而审判程序中的程序性违法没有引起人们的关注，仍在侵害着被告人的人权，所有的 这些做法都与现代刑事诉讼法保障人权的价值追求背道而驰。“无救济就无权利”， 要想改变我国刑事诉讼中对于无论是审前还是审判阶段的程序性违法问题无入问滓的 局面，就必须引进司法审查机制，使得我国刑事诉讼具有诉讼的特征，使得司法权在 刑事程序性纠纷中起到中立裁判者的作用，给予犯罪嫌疑人、被告人司法救济的机 会，给予其权益切实的司法保障，以实现中国刑事诉讼现代化的目标。 第3 章刑事程序性司法审查制度建构的基础理论 第3 章刑事程序性司法审查制度建构的基础理论 3 1 自然法则论是其建构的法理依据 根据自然法则论的观点，个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而 存在，国家必须尊重和保护这些先在的权利。因此，虽然基于保障社会秩序和安全的需 要，国家权力有其存在的合法性，在必要的情况下，允许国家权力强制性侵犯公民的权利 但是由于国家权力具有扩张的本性，为防止国家权力过度扩张导致对公民个人权利的侵 害，关键的是，一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，另一方面必须由 法院对强制措施进行审查，使公民由此享受到有效的法律保护”m 。这一思想为现代法治 国家理论所吸收，成为调整国家与公民之间关系的一般准则。根据法治国家原则，法律保 护是公民的基本程序权利，在其权利受到侵犯的情况下，任何公民都有权得到公正和有效 的司法救济。国家不仅受法律和权利的约束，而且受公正有效司法保护的约束“”。国 家受司法保护约束的表现就是国家强制行为需受司法审查。 3 2 “正当程序”是其核心思想 “正当程序”的思想系谱可以溯及到1 2 1 6 年制定的英国大宪章，正当程序概念据说 最早出现于1 3 5 4 年爱德华三世时代。原来这一语词只是指刑事诉讼必须采取正式的起 诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩大了其适用的范围，意味着在广义上剥 夺某个人利益时必须保障他享有被告知( n o t i c e ) 和陈述自己意见并得到倾听(