（经济法学专业论文）计算机软件的法律保护——以独立于版权法保护的模式.pdf

内容摘要 内容摘要 自世界上第一台电子计算机产生以来，随着计算机的使用对人们生活的 渗透。计算机软件的开发成本在整个计算机系统的开发中所占的比例从1 0 上升到9 0 以上，计算机软件本身已成为有财产价值的交易对象和权利客 体，计算机软件的法律保护问题日益受到人们的关注。 由于计算机软件作品与传统版权作品相似，因此一开始人们就选择版权 法对计算机软件进行保护。自1 9 7 2 年菲律宾率先在其版权法中明文规定软件 享有版权以来，世界上已有5 0 多个国家和地区采用了版权法对计算机软件 实施法律保护，这似乎表明版权法可以保护软件。然而，由于软件的“功能 性”使得版权法的保护具有先天性的不足，试图用其他方法来保护软件的尝 试在国际上从未停止过。对版权法保护模式产生疑问的学者指出了版权法保 护模式保护计算枫软件的根本性问题：由于计算机软件是带有“作品性”和 “功能性”的特殊知识产权客体，这种特性与版权法只保护表达形式而不保 护其功能的基本原则是相悖的，采用版权法模式来对计算机软件加以法律保 护如何才不会破坏版权法自身的体系结构和基本原则? 因此，究竟用版权法 还是以独立于版权法保护模式来保护软件，若是以独立保护模式加以保护 那么这种独立的权利应该包括哪些内容? 本文试图从理论基础的建立出发， 通过比较法上的研究来回答这一问题。 本文以“法理基础的建立比较法研究国内立法现状检视立 法构想”的逻辑思路展开行文。首先从理论上进行分析，探询对计算机软件设 立独立保护模式的必要性( 独立保护模式的价值) 和可行性( 独立保护模式 的法理基础) ；其次在比较法研究的基础上对比采用版权法保护模式国家和 采用独立保护模式国家的做法，比较其优劣以找出我国采取独立保护模式时 计算机软件的法律保护以独立法于版权法保护的模式 可以借鉴之处；最后在检视我国计算机软件法律保护的基础上提出笔者对我 国采用独立保护模式中的一些构想。 本文在前言中以文献综述的形式介绍了以美国为首的采用版权法保护模 式的国家在采用版权法模式保护计算机软件时主要是出于对新兴的软件产业 秩序加以规范的急迫心理，并指出了利用这一保护模式并未能很好的解决计 算机软件法律保护问题。由于受到版权法自身的限制，这些国家都不得不依 靠专利法，商业秘密保护法等法律体系对计算机软件进行辅助保护。这就使 得计算机软件的整个保护体系显得臃肿。而且因为针对计算机软件而对版权 法和专利法的修改还触及到了这些法律的某些基本原则，如对版权法只保护 表达而不保护思想的基本原则的冲击，这就使得人们开始思考是否应该针对 计算机软件这一特殊客体设置独立的保护模式。 本文除前言和结语外，一共分为以下四个部分： 在第一部分，本文首先提出了计算机软件独立保护模式的价值所在：( 1 ) 独立保护模式能避免版权法和专利法因引入计算机软件这一保护客体带来的 原则性冲突；( 2 ) 独立保护模式能有效地保护软件权利人的利益；( 3 ) 独 立保护模式能够有效地平衡软件权利人与公众的利益冲突。 在理论分析上，本文以“计算机软件保护体系的建立应当由最初的秩序追 求向现在的正义追求转变，而对正义的追求要求规范体系考虑事物自身特点， 计算机自身的特点决定了计算机软件权利内容”为逻辑思路，从美国选择版权 法保护模式的背景出发，指出美国选择版权法保护模式是当时急于希望给予 蓬勃发展的软件产业以法律保护，但是这只是因为在秩序和正义之间鉴于当 时的情况而偏向选择了秩序。而在当今计算机软件产业飞速发展，软件产业 在国民经济中所占比重越来越大的情况下，必须更多的考虑正义因素。秩序 的需要使主体习惯于把新事物纳入既有的规范体系中，但若该事物的特点与 既有的体系不适应，就会引起既有规范体系的紊乱，造成某种程度上的失序； 正义的追求使主体在选择事物的保护模式时应当考虑该事物的内在特点，衡 量其内部属性与外部的关系，以避免其内在的不适应和外在的冲突，在平衡 各种利益冲突的基础上做出制度安排，方能符合制度的理性和正义。 2 内容摘要 因此，根据正义追求的要求，本文从计算机软件的特点出发，理论上分析 了计算机软件权利人应该具有的两项重要权利从计算机软件的内部特征 上分析缛出计算枫软件毂设计构思应该得到保护的权利和从计算机软件的外 部特征上分析得出计算机软件的使用权应该得到保护的权利。 在理论架构上，由于软件兼具“作品性”和“功能性”，又有其不同于作 品和发明的诸多特性，所以我们不能再沿用版权法和专利法中的概念和理论 框架来设计这种独立的保护模式。笔者在本文中提出“软件权”这个概念来指 称计算机软件权利人对软件的专有权，其中包括“软件设计构思权”和“软件使 用权”因为软件的种类繁多，其中的技术含量也各不相同，根据软件所包含 的智力劳动投入和自身价值差异较大的事实，笔者将软件分为“一般性软 件”，“非思想创新性软件”和“思想创新性软件”三类。对此三类软件应该分别 进行权利设定，在权利的取 导条件，程序，以及权利内容和保护力度上都应 有所不同。 本文的第二部分，在比较法的分析上，选择了世界上对计算机软件进行 独立保护的国家保加利亚、韩国和阿根廷等国的计算机软件保护制度进行介 绍，进而与世界上用版权法保护的代表性国家美国在计算机软件法律保 护上的优劣进行比较分析，明确地指出了采用独立保护模式的国家在某些方 面的优势，而这些优势是计算机软件保护在版权法保护模式下难以企及的。 例如版权法保护模式下的计算机软件版权所有者的权利内容上，对软件权利 人最为重要的经济权利使用权没有规定。另外采用版权法保护模式的国 家在权利保护强度，权利取得条件和取得程序，权利保护期限和软件用户权 益等方面所存在的问题也是难以解决的。 本文的第三部分，经过理论上和比较法上的分析，将我国的计算机软件 保护体系以独立保护模式的视角进行了立法检视，找出了我国的计算机软件 保护中存在的问题，最后得出结论：采用版权法保护模式并不能很好地解决 计算机软件地法律保护问题，楣反还有可能破坏版权法的基本原贝 j 和体系。 最后，第四部分以将计算机软件分为三大类为基础，结合比较法上的独 立模式保护的国家值得借鉴的做法，在我国计算机软件保护的权利内容，权 计算机软件的法律保护以独立法于舨权法保护的模式 利保护强度，权利取得条件和取得程序，权利保护期限和软件用户权益五个 方面提出了自己对独立保护模式的一些构想，以期能够对我国计算机软件的 法律保护有所帮助。 当前，国内大部分学者对于计算机软件法律保护的研究都是在版权法保 护模式下进行修补，只有少部分学者提出对计算机软件设立独立的保护模式， 但是也只是从立法上指出了版权法保护的缺陷，并没有从理论上对计算机软 件独立保护模式进行研究。本文在前人的研究基础上，从理论上对计算机软 件独立保护的必要性和可行性进行了较为详细的分析，并进行了基础的理论 架构，进而在比较法研究的基础上对我国的计算机软件独立保护模式提出设 想，以期对我国的计算机法律保护制度的改进有所帮助。 4 【关键字】计算机软件软件权计算机软件法律保护保护模式 a b s t r a c t a b s t r a c t t h e r e sa l m o s tm o l t et h a n5 0e o t m t r y su s i n gc o p y r i g h tl a wt op r o t e c tt h e c o m p u t e rs o l t - w a r e ，b u tt h ec h a r a c t e r so ft h ec o m p u t e rs o t t w a r ei sn o tc o n s o n a n t 、 ，i mt h et r a d i t i o n a lc o p y r i g h ta r t i c l e i nt h a tc , o s e t h ec o m p u t e rs 0 t h ，_ a i es h o u l dh a v e 缸i n d e p e n d e n tp r o t e c tm o d e t h i sm o d es h o u l db eb a s eo i li t so w nc h a r a c t e r m e n t a l i t y a n d “e x p r e s s i o n o n t h e o r yc o n s t r u c t i o n , 锄ar e s u l to fs o t h a r ec o n c u r r e n t l y w o r kn a t u r e a n d u t i l i z a b l e ，a l s oh a si t s i sd i f f e r e n t 谢t ht h ew o r ka n d i n v e n d o n m a n y c h a r a c t e r i s t i c s t h e r e f o r ew ec a n n o ta g a i nc o n t i n u et ou s ei nt h ec o p y r i g h tl a wa n d t h ee x c l u s i v el a wc o n c e p ta n dt h et h e o r yf l d m ed e s i 9 1 1t h i sk i n do fi n d e p e n d e n t p r o t e e t e dm o d e t h ea u t h o rp r o p o s e di nt h i sp a p e r t h es o f t w a r ep o w e r t h i s c o n c e p tr e f e r sc a l l st h ec o m p u t e rs o r 3 , v a i eo b l i g e et ot h es o t t w a r ee x c l u s i v er i g h t s b e c a u s et h es o f t w a r et y p ei sm a n y , t e c h n i c a lc o n t e n ti sa l s ov a r i o u s ，e o n t a i mt h e i n t e u i g e n e ew o r ki n v e s t m e n ta n do 舳v a l u ed i f f e r e n c eb i gf a c ta c c o r a i n gt ot h e s o t t w a r e ，t h ea u t h o rd i v i d e si n t ot h es o f t w a r e t h eg e n e r a ls o f t w a r e ”， t h e n o n - t h o u g h ti n n o v a t i v e 9 0 t t w a e a n d t h et h o u g h ti n n o v a t i v es o f l w a r e t h r e e k i n d s r e g a r d i n gt h i st h r e ek i n do fs o t t w a r e ss h o u l dc a r r yo nt h er i g h th y p o t h e s i s s e p a r a t e l y , o b t a i n st h ec o n d i t i o ni nt h er i g h t ，t h ep r o c e d u r e ，i l sw e n a si nt h er i g h t c o n t e n ta n dp r o t e c t i o nd y n a m i c sa l ls h o u l dd i f f e rf r o m t h et h i sa r t i c l es e c o n dp a r t , t h ec o m p a r i s o nt e s ta n a l y s i s ，c h o s ei nt h ew o r l d t oc a r r yo ni n d e p e n d e n tc o u n t r y sa n ds oo n p r o t e c t i o nn a t i o n a lb u l g a r i a , s o u t h k o r e aa n da r g e n t i n at ot h e c o m p u t e rs o t t w a r ec o m p u t e rs o l h v a l - ep r o t e c t i o n s y s t e m sc a l t i c $ o nt h ei n t r o d u c t i o n , t h e nc a r r i e do nt h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i sw i t h t h ew o r l di nw i t ht h ec o p y r i g h tl a wp r o t e c t i o nr e p r e s e n t a t i v en a t i o n a lu s si n c o m p u t e rs o t t w a r el e g a lp r o t e e t i o nm a n du r f f i tq u a l i t y , h a dp o i n t e do u te x p l i c i t l y u s e dt h ei n d e p e n d e n tp r o t e c t e dm o d et h ee o u n l l yi ne e r t a i aa s p e c ts u p e r i o r i t y , b u t t h e s es u p e r i o r i t yw e l t 七t h ec o m p u t e rs o t t w a r ep r o t e c t i o nh o p et oa t t a i no fe q u a l w i t hd i f f i c u l t yi nt h ec o p y r i g h tl a wf r a m e f o re x a m p l eu n d e rt h ec o p y r i g h tl a w p r o t e c t i o ni nt h er i g h tc o n t e n t , h a dn o ts t i p u l a t e dt ot h es o f t w a r eo b l i g e em o s t i m p o r t a n te c o n o m i c a lr i g h t - r i g h to fu s ea n dt h eh i r i n gp o w e rt h a t , 0 1 1t h e c o n t r a r y , i ns o m es o f t w a r er e a s o n a b l eu s e ，t h es o f t w a r eo b l i g e e 。sr i g h tt o oi s a c t u a l l yf o r m i d a b l e a f t e rt h e o r e t i c a l l yw i t ht h ec o m p a r i s o nt e s ti na n a l y s i s ，t h i sa r t i c l eo u r c o u n t r y sc o m p u t e rs o f t w a r ep r o t e c t i o ns y s t e mh a sc a r r i e do nt h el e g i s l a t i o n i n s p e c t i o ni nt h et h i r dp a r tb yt h ei n d e p e n d e n tp r o t e c t e dm o d ea n g l eo fv i e w , h a s d i s c o v e r e dt h eq u e s t i o nw h i c hi no u rc o u n t r y sc o m p u t e rs o f t w a r ep r o t e c t i o ne x i s t s ， f i n a l l yd r a w st h ec o n c l u s i o n ：u s e st h ec o p 蝴tl a wp r o t e c t e dm o d en o tt ob ea b l e t os o l v et h ec o m p u t e rs o f t w a r el e g a lp r o t e c t i o np r o b l e mw e l l ，o nt h ec o n t r a r ya l s o h a st h ep o s s i b i l i t yt od e s t r o yt h ec o p y r i g h tl a wt h eb a s i cp r i n c i p l ea n dt h es y s t e m f i n a l l y , t h ef o u r t hp a r tt a k ed i v i d e si n t ot h ec o m p u t e rs o f t w a r et h r e eb i gk i n d s a st h ef o u n d a t i o n , i nt h eu n i o nc o m p a r i s o nt e s ti n d e p e n d e n tp a t t e r np r o t e c t i o n c o u n t r yi sw o r t ht h em e t h o dw h i c hp r o f i t sf r o m p r o t e c t e dt h er i g h tc o n t e n ti no u r c o u n t r yc o m p u t e rs o f t w a r e ，t h er i g h tp r o t e c t i o ni n t e n s i t y , t h er i g h to b t a i n st h e c o n d i t i o na n do b t a i l 篮t h ep r o c e d u r e ，t h er i g h tp r o t e c t i o nd e a d l i n ea n dt h es o f t w a r e u s e rr i g h t sa n di n t e r e s t sf i v ea s p e 哟p r o p o s e do w nt oi n d e p e n d e n t p r o t e c t e dm o d e s o m ec o n c e p t i o n , c o u l dh a v et h e h e l pb yt h et i m et oo u rc o u n t r yc o m p u t e r s o f t w a r el e g a lp r o t e c t i o n k e yw o r d s ：c o m p u t e rs o f t w a r e s o f t w a r er i g h t c o m p u t e rs o f t w a r el e g a lp r o t e c t i o n p r o t e c tm o d e 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其 他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的 个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律结果完 全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 2 0 0 7 年4 月 璇拭 前言 前言 自2 0 世纪4 0 年代诞生了世界上第一台电子计算机以来，计算机技术一 直在飞速发展。硬件技术发展越快，开发成本就越低，而软件技术则完全相 反。从本世纪5 0 年代中期至8 0 年代，软件开发成本在整个计算机系统中所 占的比例逐步扩大1 ，开发一个成功的软件，开发者要投入大量的人力物力， 并要冒巨大的失败风险。因此，软件创作者理应在该软件投放市场的过程中 得到相应的资金回报。由于计算机软件具有易于被复制的特性，使得软件的 盗版行为屡禁不绝，且有愈演愈烈之势，对软件的大量盗版、抄袭，以及未 经许可的使用，最终使软件开发者蒙受巨大损失，严重影响了他们开发软件 的积极性，滞缓了整个软件产业的发展，直接给国家的科技与经济发展带来 损失。 因此，如何为软件产业部门和软件技术人员提供合适的法律保护，协调 好开发者、销售者和使用者之间的权利义务关系，促进这一高新产业的健康 发展，是上个世纪下半叶直至今日国际法学界在实践上和理论上一直在努力 探求的课题。 在计算机软件保护的实践方面，软件保护问题一开始出现的时候，人们 就想将它纳入已有的法律体系保护范围，但由于软件自身的特殊性似乎不能 把它直接置于某种法律体系之下，故当时是采用否定的形式来挑选保护体系 的。从6 0 年代中期起，一些发达国家在判例中否定了单纯软件的专利性，继 而以立法的方式将单纯的软件排除于专利法保护客体范围之外2 同一时期， 司法界、立法界都未明确否定软件的版权性，并且在国际上出现了软件版权 法保护的萌芽：1 9 6 4 年，美国版权局曾接受了软件版权的登记；1 9 6 8 年英国 的d a s e n h e n n 法官提议：在不附加任何实质性要求的条件下，把计算机程 1 丁国成李微宜：计算机软件的版权与保护，复旦大学出版杜，第1 6 页 2 刘晓敏；软件法律保护方式比较研究 ，东南大学学报2 0 0 6 年1 2 月第8 卷 计算机软件的法律保护阻独立于版权法保护的模式 序作为一种新“作品”，增加到版权法的保护对象中3 。此外，人们还发现商业 秘密法也是保护软件的有效途径之一。所以，那时的软件保护主要是靠版权 法和商业秘密保护法。然面。随着个人微机的出现，大批量生产发行的软件 日益增多，商业秘密法越来越“力不从心”，在已有的知识产权法体系中，似 乎只剩下版权法能保护软件了。这时，国际上有些专家提议对软件单独立法 实施保护，却遭到保守派的竭力反对。1 9 8 0 年，美国将计算机软件纳入版权 法保护客体范围之内的做法掀开了国际上软件版权法保护史的崭新页。美 国出于本国的利益，在其后的几年时阊里推动、逼迫他国采用版权法保护模 式。自1 9 8 4 年起，世界上越来越多的国家在版权法中明文规定软件是受保护 的对象。迄今为止，已有近5 0 个国家对软件适用版权法，从而形成了当今世 界上软件版权法保护的潮流。但随着新技术、新问题的不断发生，版权法的 保护范围、权利规定对软件的不适之处日趋暴露。使得人们再次提出疑问： 版权法是否是理想的保护模式? 尽管在国际立法界、司法界、社会上的其他有关组织、软件开发者已经 形成了版权法保护软件的意识，但是，反对采取版权法法律保护模式的意见 始终存在，而且随着新技术、新问题的不断出现，版权法的保护范围、权利 规定对软件的不适合之处日趋暴露，使得反对采取版权法保护软件的意见越 来越大。这些反对者不仅列举了版权法模式保护计算机软件的种种不是之处， 而且还通过对司法机关作出的判决进行分析，来驳斥版权法保护软件作品的 做法。如在w h e l a n 诉j a s l o w 一案中4 ，法院判决所依据的理由和版权法的基 本原则和要求是相悖的5 。不少专家还指出，司法机关在审理过程中对出现的 矛盾所采取的回避做法，如1 9 8 3 年的a p p l e 诉f r a n k l i n 案6 ，法院处处回避回 答“目标程序是否具有独创性”1 ，这些问题在适用版权法保护软件的情况下是 颇具难度的8 。反对者们信手捻来的长期困扰着司法界的问题证明了版权法不 丁国威李微宜：计算机软件的版权与保护 ，复旦大学出版牡第2 6 页 王桦；美国计算机软件保护判倒，集团经济研究2 0 0 0 年第7 期 在此赛中美国法院对该案所涉及的计算机软件的判决完全背离了舨权法。只保护表达不保护思想。 的基本原则。 6 王撵；美周计算机软件保护判倒k 集团经济研究 2 0 0 0 年第7 期。 7 同上 所有计算机软件都是由设计员写出的高级语言经目标代码程序翻译为计算机能够识别的目标程序来运 行，而作为。翻译工具”的目标代码程序以及只有计算机能够识别的目标程序是否具有可版权性该案 的法官避而不谈 前言 适合保护软件作品的地方较多，若对每个不适合之处都进行修改以符合软件 作品的特性，不仅会打破整个版权法体系，而且会使版权法的某些基本原则 产生混乱，降低版权法对所有作品的总体保护水平。因此，国际上计算机软 件版权法保护模式的反对者们竭力主张应对计算机软件设立独立的保护模式 对之保护。 日本刚采取版权法保护模式时便有人强烈反对采用版权法的法律保护模 式来保护软件。1 9 8 4 年初。日本通产省提交了一份报告，反对把程序纳入版 权法的保护范围，建议用专门立法保护软件。在报告中，通产省计划对有利 于公共福利事业的程序，可实旅强制许可。澳大利亚的司法部长则称1 9 8 4 年 新修订的版权法是保护软件的“权宜之计”：就连领导世界上大多数国家采用 版权法保护模式的美国，也有不少专家学者是如此主张的，并且他们还认为： 美国若不是急于要保护软件，则也会采取专门立法的做法来制定一部类似 ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 3 页 拍吴汉东：版权合理使用制度研究，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 0 页 ”苏力：反思法学的特点 ，载读书 1 9 8 8 年第l 期 9 计算机软件的法律保护以独立于版权法保护的模式 法模式和专利法模式，为了弥补其各自的保护不足和保护过度的缺陷又有人 提出了采用了二者并行的混合模式。从理论上说混合模式可以弥补前二种模 式的缺陷，集合其优点，事实却并非如此，它不但未能解决既有问题，反而 导致了版权法和专利法概念的顾此失彼和体系的紊乱。在这样的情况下，开 始有学者将目光转向独立的保护模式。但是一种独立的保护模式要花费大量 的时间，也有可能引起同既有法律体系的不协调以及内容上的重叠和交叉， 容易造成立法资源的浪费和执法上的无所适从，因此专门立法也受到了很多 人的质疑。所以直到现在，这种方式还未在国际上形成主流。而大多数人也 反驳任何新兴事物都带有和其他事物不同的特点，若每出现一件新兴事物都 必须进行独立保护是不可能的。 1 2 1 由秩序追求向正义追求的转变 “秩序的需要使主体习惯于把新事物纳入既有的规范体系中，但若该事物 的特点与既有的体系不适应，就会引起既有规范体系的紊乱，造成某种程度 上的失序2 s ，这正是现今版权法保护模式对计算机软件进行保护的最佳脚注。 美国竭力将软件纳入已有版权法体系中进行规范和保护，主要是出于对秩序 的需要2 9 。当时美国国内的软件产业的发展如火如茶，美国需要一种法律体系 来对其进行规范和保护，由于时间上的紧迫性，使得其选择了权利客体与计 算机软件最为相似的版权法对其进行保护。然而，计算机软件产业发展到今 天，整个软件产业带来的经济效益在国民经济中所占的比例越来越大，其地 位越来越突出，这一点在美国“软件帝国”微软公司的建立上体现得淋漓尽致。 随着软件产业在经济上地位越来越突出，使得人们不得不只考虑秩序的因素， 而应该更多的考虑到其公平的因素。软件权利人在其软件构思上得不到保护 的不公平，软件用户权利缺失的不公平问题应该得到合理的解决。因此，在 计算机软件的法律保护上。随着计算机软件产业的发展，其保护体系的选择 考量应该由当初的秩序追求向正义追求转变。 篮( 美) 博登海默：法理学法哲学与法律方法( 邓正来译) ，华夏出版社第2 4 7 页 嚣根据丁国威先生在计算机软件的版权与保护) 一书中的论述美国学者认为；美国若不是急于保 护计算机软件，也会以独立保护的模式来制定一部与美国半导体芯片保护法类似的保护计算机软 件的专门法规 i o ! ：盐簦垫鏊堡塾塞堡塑堡薹墼堡迨薹塑 1 2 2 正义的追求要求保护模式的选择应考虑事物的特征 “正义的追求使主体在选择事物的保护模式时应当考虑该事物的内在特 点，衡量其内部属性与外部的关系，以避免其内在的不适应和外在的冲突， 在平衡各种利益冲突的基础上做出制度安排，方能符合制度的理性和正义”3 0 前己述及，计算机软件兼具“作品性”和“功能性”，利用版权法保护模式对其进 行保护恰恰因为忽视了其“功能性”的特征，使得计算机软件的法律保护效果 不尽人意。继而各国不德不在版权法的框架内进行修补，这样做的结果却是 使版权法的基本原则和规范体系遭到了破坏”“制度经济学和法与经济学的 研究表明，物品的特性对制度的设计与选择具有决定作用3 2 。”基于上述分析， 软件保护的制度安排是纳入既有的传统模式还是另辟蹊径一独立保护，应在 仔细分析软件自身的技术特性及现有各种模式的特点、功能、价值取向、效 率翦基础上锻出逸择，不簏将选择的范围局限于现行比较成熟豹法律模式， 也不能用立法上的优势去证明现行模式的科学性。想要有效地保护软件权利 人的利益，就必须根据软件的特性独立保护。 1 2 3 计算机软件的内在特点决定了对设计构思权的保护 计算机软件内在特点在于其兼具“表达”和“思想”双重性。一个计算机软件 除了其外在的表现形式之外，最重要的是其蕴涵的内部软件设计者所编写的 构思、结构、算法等思想要素。这种特性是与版权法“思想表达二分法”的基 本原则相悖的因为一个软件设计的大量心血凝聚在于软件的算法结构之内。 一款软件的质量如何很大程度上取决于软件盼算法是否巧妙，是否能以计算 机有限的硬件资源来得到最大的效果，能否充分有效地对计算机的内存、控 制器的工作时间、效率进行统筹，以最快的速度得到最精确的结果。而软件 正是通过其中的算法、结构等构思来完成对计算机硬件的控制达到效果。因 此软件设计者更为重视的是自己的设计构思能否得到保护，不被他人所抄袭。 加同上 3 1 例如我国在计算机保护条倒 中引入了。使用权，破坏了版权法只保护表达形式的基本原则 挖( 美) a 。爱伦斯密特：财产、权力与公共政簧一对法与经济学的进一步思考) ，上海三联书店，上海 人民出版社1 9 9 9 年版 计算机软件的法律保护以独立于版权法保护的模式 从这一点上来说，计算机软件作品是区别于其他版权作品的，传统版权所保 护的作品虽然也有思想，但是这种思想并不在实际上产生效果，而是在精神 层面给人以享受，因此传统版权作品作者希望更多的入了解自己的思想，而 软件作品的作者竭力希望隐藏自己的设计思想，达到保护自己构思的目的。 鉴于以上分析，笔者认为，在计算机软件的独立保护模式中作者的设计思想 应该给予充分保护。从而促进软件设计者在软件设计思想上的积极性，进而 促进整个软件产业的发展，笔者将这种软件设计思想上的权利称之为“软件构 思权3 3 ”。 1 2 4 计算机软件的外在特点决定了对软件使用的保护 计算机软件的外部特点在于兼具“作品性”与“功能性”。计算机软件 的设计并非同传统版权一样是给入以欣赏，达到精神上的愉悦或只是上豹进 步，而是为软件的使用者带来经济上的利益。因此，计算机软件的价值只有 在使用中才能得到具体体现。软件权利人最为重要的权利便是软件的使用权。 传统版权只规定了版权权利人的复制权而不规定使用权，原因在于传统版权 作品并非是为使用而达到某种具体的结果，并非是为了给使用人达到某种经 济效果而创作。由此可见，在计算机软件的独立保护模式中，应该明确提出 对计算机软件使用权的保护。 通过对计算机软件内部和外部特征的分析，笔者认为，在计算机软件的 独立保护模式中，应该设计出计算机软件的最为重要的两项权利“软件构 思权”和“软件使用权”。 1 3 计算机软件独立保护模式的基本理论架构 “在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点对各种 利益作出取舍和协调是法的创制的关键3 4 ”，新老制度主义都承认制度有可能 岛笔者认为，软件构思权应该包括软件中算法、结构、逻辑表达的保护 轴孙国华、朱量文著：法理学) ，北京大学出版杜1 9 9 5 年版，第6 7 页 ! ：生差垫塾壁塾皇堡芝塑墨鳇垄笙薹型 被精心设计和实施3 5 ”，所以立法者是可以精心地设计制度的。制度经济学和 法与经济学的研究说明，物品的状态对制度设计与选择具有决定作用，因此 笔者拟根据前文对计算机软件特性的分析来构架软件独立保护模式的制度框 架。 软件兼具“作品性”和“功能性”，又有其不同于作品和发明的诸多特 性，所以我们不能再沿用版权法和专利法中的概念和理论框架来设计专门立 法。笔者拟提出“软件权”这个概念来指称计算机软件权利人对软件的专有权， 其中包括软件权利人最为重要的两项权利软件构思权”和软件使用权。 根据软件所包含的智力劳动投入和自身价值差异较大的事实，笔者准备将软 件分为“常规性软件”，“非思想创新性软件”和“思想创新性”软件三类，常规性 软件因基本不舍创造性劳动投入且经济价值不大，对其保护无益于软件业的 发展，因而无需给与知识产权保护，当然这并不妨碍其根据其它法律受到保 护，例如商业秘密法。“软件的商业秘密包括软件的技术信息和商业信息其 中软件的技术信息包括：( 1 ) 软件的开发计划：( 2 ) 软件的设计说明书；( 3 ) 软件 的算法模型；( 4 ) 软件的功能性规格；( 5 ) 软件的流程图表；“6 ) 软件的源程序 清单；( 7 ) 软件的测试计划；( 8 ) 软件的测试结果等。软件的经营信息包括：( 1 ) 软件的业务经营计划；( ( 2 ) 市场开拓计划；( 3 ) 市场销售情况；( 4 ) 财务情况；( 5 ) 客户名单、客户分布、需求等3 6 ，对于常规性软件的有关商业秘密可以通过 商业秘密法而不是软件权法去保护。因此软件权可以分为“非思想创新性软件 权”和“思想创新性软件权”两个层次进行制度设计，适应其各自保护对象的特 性，赋予其在权利内容、保护强度、取得条件、行使方式、保护期限、制度 交易费用等方面不同的规定，以便其保护更为有效和适度。 现行版权法保护模式的缺陷决定了它们从整体上均不是计算机软件法律 保护的最佳选择，但它们却能够程度不同地在新制度设计中被借鉴，这是一 种比较经济和有效率的选择。笔者认为，计算机软件的法律保护应该视计算 机软件的“思想”和“表达属性不同而不同，在此笔者将设计思想没有新颖性的 软件称为非思想创新性软件权，而将“思想”上的新颖性占主要的软件称为思 站( 英) 马尔科姆，卢瑟福：经济学中的制度：老制度主义和新制度主义，胨建彼、部仲莉潭，中国社 会科学出版社1 9 9 9 年版 并郑胜利：软件法律保护制度评析) ，载中外法学 1 9 9 5 年第3 期 1 3 计算机软件的法律保护以独立于版权法保护的模式 想创新性性软件。具体而言，非思想创新性软件权的制度设计应以版权法的 有关规定为参照，结合软件特性加以适当地改造，设计出其独特的概念体系， 删除不符合软件特性的具体制度。添加一些必要的新制度：思想创新性软件 权可依据同样的立法思路参照专利法的规定进行设计。 l 2 计算机软件独立保护模式的比较法研究 2 计算机软件独立保护模式的 比较法研究 当前，大多数国家在计算机软件的法律保护上采用著作权保护的模式， 这些国家多少都针对软件的特点修订了原有的版权法和专利法体系，虽然取 得了一定的成效，但在一定程度上都破坏了原有的体系。随着软件技术的飞 速发展，有关软件的新问题不断出现，软件和现有保护方法的不适应处处可 见。针对这些弊端，有的国家已经舍弃了版权法的保护模式，丽形成了对计 算机软件独立的保护模式。 目前，虽然没有比较完善的保护软件的独立保护模式，但是以下几个国 家和世界知识产权组织为制订专门立法所做出的努力和取得的成果也颇有借 鉴之处的。 2 1 计算机软件独立保护模式的国家 当前，在计算机软件的法律保护模式上，各国少有对计算机软件的法律 保护进行独立的保护模式。但是这些在软件法律保护上采用独立保护模式的 国家中，无一不是软件业较为发达的国家：包括具有“东欧硅谷，之称的保加 利亚，高新技术产业发达的韩国，软件业发达的阿根廷等国。 2 1 1 保加利亚 世界上第一个对软件采用独立法律保护模式的国家是素有“东欧硅谷”之 称的保加利亚。该国于1 9 7 6 年颁布的 关于软件应用的法令是世界上第一 计算机软件的法律保护以独立于版权法保护的模式 部设立计算机软件独立保护模式的成文法”。在7 0 年代后期，保加利亚的软 件产业很不景气，由于缺乏法律的保护，软件的发行传播量少，通用型软件 少，开发者无法得到适当的收益，开发创作的积极性不高，缺乏对已有软件 的借鉴而引起的软件重复开发、软件质量粗劣的现象越来越多。保加利亚认 为有必要针对这种情况采取法律的方式进行补救。当时，保加利亚的法学家 认为弼，软件缺乏像专利产品那样的技术内容，故不能将之归入专利法保护体 系：在考虑版权法保护模式的时候，有人认为软件的表达形式因受到其功能 的影响而没有较大余地可供开发者发挥，故开发者无法体现作品的“独创性”， 也不能适用版权法。故保加利亚于1 9 7 9 年6 月1 2 日颁布了专门法：关于 软件应用法的法令( 以下简称应用法) 。 该法只适用于使基本软件功能得到扩大和改善的软件，制造计算机厂商 为计算机配备的基本软件除外。当然，这些软件具有独创性，这一点反映出 保加利亚只对较高质量的软件应用而产生的社会关系进行调整，这对应用者 是有利的，也促使软件开发者尽可能开发优秀的创造性软件。 该法的地方保护主义色彩较浓，仅适用于保加利亚公民或单位开发或参 与开发的软件，对国内外共同开发的软件，只规定必须向保加利亚一方支付 适当的使用费。 对通过租用、购买或其他合同方式引进的软件的使用，不仅要适用该法， 而且引进的软件还要符合国际贸易合同指南。 应用法规定了软件的注册备案制，以避免软件的重复开发。为及时避免 软件开发者正在从事的对已有软件的重复开发行为，法规规定：开发者在完 成软件的初期设计后，需将有关资料提交程序库登记，由程序库负责对软件 进行审查，若发现与已有软件有雷同者，则通知软件开发者停止重复劳动。 为避免他人对已有软件的重复开发行为，法规规定在开发者完成软件开发后 两个月内，必须将软件的详细说明书以及附属文件提交程序库备案，以利于 程序库检索。对以租赁，购买或其他合同方式引进的软件也须依次规定提交 详细说明书何附属文件的副本。应用法规定用户不能自由使用他人软件，应 通过两种方式取得：一种是从开发者处取得软件使用，除用于教学目的的使 ”丁国威李徽宜：计算机软件的版权与保护) ，复旦大学出版社，第2 4 0 页 ”同上 1 6 2 计算机软件独立保护模式的比较法研究 用外，必须向开发者支付开发成本费的5 作为使用费；另外一种方式是从程 序库处取得软件使用，除用于教学目的使用外。用户须向程序库支付相当于 开发成本费的1 0 作为使用费。所以在保加利亚，开发者不能禁止他人对软 件的使用。此外，在用户使用开发者软件一年内，开发者有义务对软件出现 的错误进行维护 应用法只对软件的使用发生的社会关系进行调整，没有设计软件所有人 的专有权问题，因此不会出现涉及软件所有人权利受侵害的纠纷案，一般发 生的都是有关软件使用费的纠纷和开发者未尽义务的纠纷，这些纠纷可以由 法院或国家仲裁局予以解决，对个别的软件技术纠纷，则可由保加利亚科技 发展委员会主席或其授权的专员解决。 保加利亚不仅是世界上第一个对软件采用专门法律保护模式的国家，而 且也是第一个在成文法中对计算机软件、程序、改编作具体定义的国家。只 是这些定义是规定在关于软件应用法的法令的补充规定中保加利亚规 定软件是指程序和程序辅助材料，对程序的定义类似1 9 8 7 年的示范法条： “计算机可执行的，为取得一定结果而用算法语言或机器语言表达的一系列指 令。”保加利亚对改编的定义下的非常狭窄：“改编是指在不改编原有软件的 逻辑和功能的情况下，对计算机和操作系统进行的改动，以使之能与其他系 统兼容。” 2 1 2 韩国 韩国于1 9 8 7 年实施了专门的计算机程序保护法3 9 这部法律规定的 保护范围是：1 9 8 7 年7 月1 5 日以后的在韩国公开发行的计算机程序。程序所 使用的语言和规则不能得到保护。 对程序开发者的专有权的种类，该法规定除版权法中的复制权、演绎权、 发行权及出版权等经济权利和精神权利外，程序开发者还拥有使用权。 拇杨小艰：论计算机软件的专门立法保护 科技资讯) 2 0 0 6 年第7 期 1 7 计算机软件的法律保护以独立于版权法保护的模式 2 1 3 阿根廷 阿根廷的计算机软件保护法同韩国一样，只对程序进行保护，程序开发 完成后，开发者须进行申请，经审查后方能获得专有权。程序开发者有使用、 销售、存储、复制等权利，但雇员的复制、以研究为目的的复制、为存档而 进行的合理数量的复制、一些将程序装入计算机中运行等过渡复制，以及软 件使用者对软件的修改都属于合理使用。另外，对长期拒不许可他人使用的 软件实行强制许可制度。软件的保护期限也符合软件的生命期，规定为1 5 年 帅 。 以上各国的软件保护法虽然各有其特点