（经济法学专业论文）独立董事的独立性法律分析.pdf

南京航空航天大学硕士学位论文 i 摘 要 在当今世界各国，股份公司是最基本的、占主导地位的企业组织形式。自股份制企业的 产生开始， 公司治理结构问题就一直是人们探索的重要问题之一。 独立董事制度作为公司治 理中的重要组成部分，在现代企业的发展中发挥着越来越大的作用，在完善公司治理结构、 提高董事会的独立性、增强董事会的功能、减轻内部人控制等方面取得了很好的治理效果。 独立董事制度产生于 20 世纪初的美国，在我国上市公司治理中也发挥着十分重要的作用。 独立董事制度的基本价值主要体现在其独立性上。 独立董事的独立程度， 是制约独立董事制 度功能实现程度的关键因素。 在我国，独立董事制度远未达到人们所期望的目标，虽然究其原因是多方面的，但不能 确保独立董事的独立性， 不能不是一个极为重要的因素。 我国独立董事制度是在外围环境极 不成熟的状况下被引入的，许多相关制度都亟待完善。 本文仅就独立董事的独立性问题，从法律法规、选聘机制、激励约束机制、责任保险机 制、独立董事与监事会关系等方面，对独立董事的独立性问题进行了分析,并提出了相应的 完善措施。在前人大量的研究工作的基础之上，主要做了以下工作： 1、对国内外关于独立董事制度的研究进行了综述，从而了解国内外研究已经取得的成 果和有待深入研究的问题； 2、从独立董事的概念及法律特征入手，系统地论述了独立董事的独立性及其法律规制 问题，探讨了独立董事“独立性”的一般理论； 3、对中国独立董事存在的问题进行了分析，探讨了中国独立董事制度的目标模式，提 出了完善中国独立董事制度的对策建议。 关于独立董事制度的研究， 有待于进一步深入探讨的问题还很多， 如独立董事制度的成 本和收益的分析，法律体系之外，社会、文化、政治、道德对独立董事制度的影响等问题， 都需要在今后加以研究。 关键词关键词：独立董事，独立性，公司治理结构，董事会，监事会 独立董事的独立性法律分析 ii abstract currently, stock company is the basic and overwhelmingly major organization form all over the world. since stock company was boom, corporate governance structure has been one of the most important problems that people have been probing. the independent directors system, the important part of corporate governance, have made good achievements in many aspects in the modern corporate, as for improving corporate governance, enhancing the independence of directorate, improving the directorates function, impairing the inside controlling. the system of independent directors came into being at the beginning of 20th century in u.s. the system plays an important role in the corporate governance in our country. the basic value of the independent director system mainly lies in its nature of independence. the degree of independence of independent directors is the key factor, which restrains the level of functions realization of independent director system. in our country, the system of independent director is far from the goals which people are expected of. the introduction of the independent directors system into china happens at a time when china lacks a mature and favorable legislative environment for this system with many relative institutions imperfect and incomplete. this dissertation analyzes the independent character problems of independent directors in aspect of laws and regulations, mechanism of employing selectively, mechanism of inspiration and restriction, mechanism of liability insurance, relationship with board of supervisors and so on, and put up with corresponding perfect measures. a lot of domestic and international scholars did a large amount of research to this. the research of this paper promotes the following work: 1 carry on the survey to domestic and outside research about the independent directors system, thus understand the achievement that has already been made and question waiting further investigating both at home and abroad. 2 beginning with the concept of independent directors and legal features, the author systematically discusses the independence of independent directors and their legal regulation question, the author explores the general theory of the independence of independent directors. 3 analyze the problem of chinas independent directors system, probe the goal modes of systems, and propose the suggestion of chinas independent directors system. there are many issues remains to study further about the independent director system, such as the analysis of the income and the cost of the independent directors system, besides the jurisprudence system, the impact of social culture, politics, morals on the independent director system are all need to be studied in the future. key words: the independent director，independence， corporate governance structure， the directorate，board of supervisors 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。尽我所知，除文中已经注明引用的内容 外，本学位论文的研究成果不包含任何他人享有著作权的内容。对本 论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体， 均已在文中以明 确方式标明。 本人授权南京航空航天大学可以有权保留送交论文的复印件， 允 许论文被查阅和借阅,可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 作者签名： 日 期： 南京航空航天大学硕士学位论文 1 绪 论 0.1 研究意义和目的 0.1.1 理论意义 在公司治理结构中，理论上急需解决两个问题：一是公司的控制权问题，即公司治理结构 如何配置；二是怎样才能使公司治理有效率，即设置什么样的治理机制更有利于激励和约束经 理人员，保证经营者实现股东利益的最大化。因此，为了协调经济活动，提高资源配置效率， 切实保障股东利益，经济组织形式特别是治理机制的选择是至关重要的。公司治理主要有三种 模式：单层董事会制度；双层董事会制度；董事会、监事会并行制度。 单层董事会模式常在英美等国采用，所以又称英美模式。股东大会选举董事会，董事会选 举经营管理机构全权负责公司的各种重大决策并对股东大会负责。但在单层董事会模式下，股 权高度分散，股东根本无法对经理人员进行有效的监督和约束，有的公司高层管理人员进入董 事会，从而企业内部出现了严重的“内部人控制”现象。像企业董事特别是董事长、总经理等 内部人实际上操纵着企业的重大决策，时常进行关联交易，追求自身利益最大化，不惜牺牲公 司的利益和股东的利益。于是，人们就会对公司董事会的内部董事的作用表示怀疑。 双层董事会这种模式，主要在德国采用，所以又称德国模式。股东大会和工会选举出监事 董事会，再由监事董事会任命管理董事会；监事董事会对股东大会负责，管理董事会对监事董 事会负责。监督的职能由监事董事会来实现。与单层董事会模式相比，监事董事会与管理董事 会能保持独立的联系， 能对公司高层管理人员公正客观地表达意见和看法， 并向股东大会报告。 董事会和监事会并行模式，主要在日本、中国等国家采用。股东大会选举董事会和监事会， 二者是平行关系，都对股东大会负责。监事会对董事会进行监督，并与董事会共同对经营高层 管理人员进行监督，将结果报告股东大会。由于监事会没有直接任免、控制的权利，因而缺乏 实际的权威和控制力。而且，公司的董事会绝大多数由执行董事组成，董事会的独立性弱化。 当公司经营由高层管理人员“内部人控制” ，或公司的董事长与 ceo 由同一人担任时，公司董事 会常被 ceo 控制，致使董事会和监事会对公司经营高层管理人员的监督形同虚设。 基于监督功能弱化，完善公司治理结构已经显得尤其迫切和重要，而独立董事制度正是适 应这一要求而产生的。在理论上，引入独立董事制度，弥补董事会内部董事功能的缺陷，以增 强董事会的整体功能，提高董事会的决策水平和监督职能。 我国上市公司董事会制度既不是双层董事会制度， 也不是单一董事会制度， 而是兼而有之。 宁金成，王华伟，我国引入独立董事制度的可行性研究，河南师范大学学报，哲学社会科学版，2002， （2）. 独立董事的独立性法律分析 2 在公司的监督机制上，既有监事会在履行监督职能，也有董事会在发挥作用。 如何在董事会中 引入独立董事制度，改变董事会现有的权力配置，提高董事会的独立性和监督效率，又不使独 立董事的权力和监事会的权力重叠，划分好权力边界，充分发挥两者的功能与优势，这是理论 上急需突破的问题。 0.1.2 实践意义 任何现代公司良好的公司治理结构的核心,都是具有一个信息完善且能够很好地发挥功能 的董事会。随着上市公司规模的扩张、股份的分散以及企业经营过程中技术与管理过程的日趋 专业化, 加之市场环境的不确定性和风险的普遍存在, 在股东和经营管理者之间越来越不可能 进行完全明晰的决策控制权限的界定。因此, 为提高决策效率, 股东大会除保留诸如通过投票 选择董事、兼并和发行新股等剩余控制权外, 必须将绝大部分公司控制权授予董事会行使, 从 而使公司内委托代理关系的建立成为必然。在现代社会背景下, 这种委托代理关系在 很大程度上造成了控股股东、 公众股东、 董事会和经营管理层之间的权利失衡。 中国证监会 上 市公司章程指引第 121 条允许上市公司根据需要在其公司治理结构中引入独立董事制度, 正 是为了纠正上述权利失衡。 首先，独立董事制度有助于防止或降低公司“内部人控制”的消极影响。企业内委托 代理关系的存在, 使上市公司股东、董事会和经营管理层之间, 普遍存在着较强的信息不对称 问题。经验研究早已表明, 传统的公司法人治理结构并没有能防止公司的控制权从资本所有者 手中逐渐向高层经营管理人员手中转移。在“所有权与管理权相分离”的过程中, 董事会和经 营管理者逐渐取代股东大会掌握了企业的控制权和主导权, 前者的利益在公司的决策中得到充 分体现, 形成了所谓“内部人”控制现象。如“内部人”滥用其信息优势而采取的机会主义行 为不能得到合理控制和约束, 就会产生逆向选择和道德风险问题。因此, 当经营管理者作为执 行董事时, 由于其必然存在的利益相关性, 通常不可能向全体股东提供正确而有价值的信息, 而一个通常以独立董事为主导的董事会却比以内部董事为主的董事会更容易撤换公司的首席执 行官,这就会对公司高级管理人员产生强大的经理人市场竞争压力, 减轻内部人控制带来的消 极影响。 在我国上市公司内部董事占据优势格局, 内部人控制程度较高的背景下,独立董事制度 的引入具有相当的现实紧迫性, 它有利于提高股东对公司经营管理层进行监督和客观评价的能 力。 其次, 独立董事制度有利于制衡控股股东。尽管在法律上, 任何董事均代表全公司而非任 何特定股东利益而决策, 但在资本多数决策的支配下, 上市公司的董事会成员基本来自控股股 东, 其独立性和客观性在很大程度上受到控股股东意志的强烈影响, 从而形成 “代表董事” 。 我 孙敬水，论我国独立董事与监事会的关系架构，江西社会科学，2002， （9）. 南京航空航天大学硕士学位论文 3 国证券市场一直以为国有企业改制和直接融资提供支持为主要任务, 由于国有股流通问题的刚 性, 大部分上市公司普遍形成了股权结构中国有股比例过高, 而公众流通股股权高度分散的局 面。控股股东往往通过其对董事会意志的控制, 在公司决策中滥用控股地位, 使董事会的运作 偏离向全体股东利益负责这一基本原则, 此时要求董事个人恪守其操守并非易事。与此同时, “内部人”则凭借实际上所有者不明或不在位的国有股权“侵占”其他股东的董事席位, 导致 股东权力失衡, 使“内部人控制”得以合法化, 社会公众投资者对上市公司的经营管理的表决 权形同虚设, 极大地损害了公众投资者的利益。因此, 从外部引进独立人士担任董事, 能提高 董事会决策的相对独立性, 保护中小投资者的利益。 从 2001 年中国证监会颁布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 （以下简称 指导意见 ）开始，独立董事制度在我国的上市公司确立已有八个年头。在这八年里，独立董 事制度肩负着“完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”的重任，一路坎坷走来。随 着 2005 年 10 月 27 日新修改的中华人民共和国公司法的颁布实施，我国首次以法律形式正 式确立了独立董事制度。 0.1.3 研究目的 独立董事制度的研究是一个重要的课题。国内外许多学者对此做了大量的理论研究和实证 研究，而且许多研究是非常有价值的。笔者的选题正是在前人大量有参考价值研究工作的基础 上进行的。该课题研究主要出于以下几个目的： 第一、对国内外关于独立董事制度的研究进行 综述，从而了解国内外研究已经取得的成果和有待深入研究的问题。第二、构建独立董事制度 研究的理论基础体系， 从而为独立董事制度的研究和设计、 独立董事制度的实践探寻理论渊源。 第三、对国(境)外两种不同法律体系条件下(“一元法系”和“大陆法系” 即“二元法系”) 独立董事制度的典型进行分析，并对中国和国外独立董事制度进行比较，从而探寻独立董事制 度的一般性和特殊性规律，为中国独立董事制度的建立和完善提供一定的参考和借鉴。 0.2 研究方法和思路 0.2.1 研究方法 研究独立董事制度，本文主要采用了以下研究方法： 一是比较研究方法，即对中国和其他国家的独立董事制度进行全面的分析比较，尤其对不 同公司治理结构模式下董事会的作用进行伸入比较分析。 二是历史分析方法，即在分析论证独立董事与 ceo、利益相关者等关系时，本文采用历史 的分析方法，详细分析我国上市公司的历史背景、改革机制、我国公司治理结构问题的历史成 因，使独立董事引入我国后的本土化分析更加深入。 独立董事的独立性法律分析 4 0.2.2 研究思路 从逻辑结构上说，大体分三部分：首先是一般性分析，对独立董事的基本问题进行分析。 如独立董事的相关范畴的界定、独立董事的独立性、独立董事的目的和作用、独立董事的产生 背景及发展趋势。对国内外独立董事制度进行了综述。其次是理论分析。主要对独立董事制度 的理论基础进行分析。运用公司治理理论、激励约束理论、利益相关者理论分析独立董事的理 论基础。通过对公司内部治理结构、董事会内部设计特点及其内在缺陷进行全面分析，从公司 控制权如何配置的高度，指出独立董事能够改善公司原来的董事会结构，强化董事会，提高董 事会的独立性，形成一定的监督约束力量。再次是实践分析，本文对美国、英国、日本、韩国 的独立董事制度的实践进行比较。对中国上市公司的独立董事制度与企业业绩的相关性进行了 分析，采用了大量的数据和样本，对中国独立董事制度的现状、问题和对策进行了详细论述。 南京航空航天大学硕士学位论文 5 第一章 独立董事独立性问题的提出 1.1 独立董事的含义及特征 1.1.1 独立董事的含义 传统上的公司法并未区分不同类型的董事， 之所以出现独立董事制度的兴起， 这与 20 世纪 60-70 年代美国首次明确提出“公司治理结构”这一问题有关。在当时，有许多研究报告揭示 了公司董事会职能减弱的客观事实。在西方，公司高层管理人员和内部董事能对董事提名产生 影响，高层管理人员事实上可以长时期地拥有公司董事会的控制权，从而使董事会在确定公司 目标及战略政策等方面无所作为。这种内部人控制的局面正是导致引入独立董事制度的背景。 独立董事的概念在著名的“凯得伯瑞报告”中得到了阐述。80 年代，国际上几家引人注目 的大公司相继倒闭。为了分析其中原因，凯得伯瑞爵士领导的一个由证券交易所、会计行业以 及管理会计等机构组成的公司管理委员会在 1992 年发布了一份名为社团法人管理财务概述 的报告和最佳执业规章 ，即“凯得伯瑞报告” 。该报告指出，在执行和非执行董事之间应作 平衡的处理，公司应该有具备足够能力的相当数量的外部董事以发挥重要作用，同时建议董事 会应至少需要三名外部董事。 由于独立董事是由外部董事（outside director）演绎而来，在一些美国公司法教科书中， 独立董事与外部董事并不严格区分，通常互换使用，均指不是公司雇员且与公司无实质经济关 系的董事，20 世纪 90 年代后才逐渐将这两个概念区分开来。 鉴于此，各国对独立董事的称谓 有所不同。例如，英国的正式法律文件中并不使用独立董事这一称谓，而使用非执行董事；日 本则把独立董事称为社外董事；韩国称为外部董事等不一而同。中国将独立董事定义为：不在 公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行 独立客观判断的关系的董事。这一概念也可以简单表述为具备独立性要求的外部董事。笔者认 为：独立董事首先是外部董事、非执行董事，但并不是所有的外部董事、非执行董事都是独立 董事。独立董事比外部董事或非执行董事有更为严格的标准：能够独立于公司的管理和经营活 动以及那些有可能影响他们做出独立判断的事务之外，不能与公司有任何影响其客观性、独立 性的关系，在公司战略、运作、资源、经营标准以及其他一些重大问题上能做出自己独立的判 断，也就是说除了董事身份外与公司没有其他任何契约关系。他们不是公司的雇员或公司雇员 的亲朋好友，不是公司的供应商、经销商、资金提供者，不是向公司提供法律、会计、审计、 管理咨询等服务的机构职员或代表，与公司没有任何可能影响其对公司决策和事务形式独立判 李志生，徐林刚等，独立董事制度在我国的运用，华中科技大学学报，人文社会科学版，2002， （4）. 独立董事的独立性法律分析 6 断的关系，也不受其他董事的控制和影响。归纳起来，独立董事就是具有完全独立意志、代表 公司全体股东和公司整体利益的公司董事会成员。它不但独立于大股东、经营者，也独立于公 司的所有利益相关者。 1.1.2 独立董事的特征 独立董事的首要特征自然是独立性，这首先体现在它的法律地位上。独立董事是由股东大 会选举产生，不是由大股东推荐或委派，也不是公司雇佣的经营管理人员，他作为全体股东合 法权益的代表，独立享有对董事会决议的表决权和监督权。这种选任独立董事的方式理论上保 证了独立董事不受大股东或执行董事的操纵。当然，独立董事的这种任命方式实质上是存在的 缺陷的，这是后文要分析的内容，这里不作赘述。其次是独立董事意愿表示独立。独立董事因 其不拥有公司股份，不代表任何个别大股东的利益，不受公司经理层的约束和干涉，同时也和 公司没有任何关联业务和物质利益关系。因此，决定了他能以公司整体利益为重，对董事会的 决策作出独立的意愿表示。 再次是客观性。 独立董事作为拥有与股份公司经营业务相关的经济、 财务、工程、法律等专业知识、勤勉敬业的执业道德、一定的经营管理经验和资历，以其专家 型的知识层面影响和提高了董事会决策的客观性。最后是公正性。与其他董事相比而言，独立 董事能够在一定程度上排除股份公司所有人和经理人的“权” 、 “益”干扰，代表全体股东的呼 声，公正履行董事职责。 独立性是独立董事的基本法律特征，客观性和公正性都产生于独立性 的基础之上，而客观性和公正性则又保证了独立董事在股份公司董事会依法履行董事职务的独 立性。它们构成了独立董事的最根本特征。 1.2 独立董事独立性的含义 1.2.1 独立董事的历史由来 独立董事制度最早起源于 20 世纪 30 年代，1940 年美国颁布的投资公司法是其产生的 标志。该法规定，投资公司的董事会成员中应该有不少于 40%的独立人士。其制度设计目的也 在于防止控制股东及管理层的内部控制，损害公司整体利益。70 年代“水门事件”以后，许多 著名公司的董事卷入行贿丑闻，公众对公司管理层的不信任感加剧，纷纷要求改革公司治理结 构。1976 年美国证监会批准了一条新的法例，要求国内每家上市公司在不迟于 1978 年 6 月 30 日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会。 由此独立董事制度逐步发展成为英 美公司治理结构的重要组成部分。据科恩费瑞国际公司 2000 年 5 月份发布的研究报告显示， 美国公司 1000 强中，董事会的年均规模为 11 人，其中内部董事 2 人，占 18.2%，独立董事 9 陈蕾，独立董事制度的有效性研究，贵州财经学院学报，2004（2）. adams, rene, heitor almeida, and daniel ferreira. powerful ceos and their impact on corporate performance. new york university working paper. 2003. 南京航空航天大学硕士学位论文 7 人，占 81.1%。另外，据经合组织（oeco）的 1999 年世界主要企业统计指标的国际比较报告， 各国独立董事占董事会成员的比例为：英国 34%，法国 29%，美国 62%。 英国伦敦证券交易所在 1991 年专门成立了公司财务治理委员会， 卡德伯瑞爵士任该委员会 的主席。卡德伯瑞委员会在其报告中建议，应该要求董事会至少要有 3 名非执行董事，其中的 两名必须是独立的。 该委员会于 1992 年提出了关于上市公司的最佳行为准则 ，建议上市公 司的董事会构成如下： “董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重 大影响的非执行董事。 ” 伦敦交易所要求上市公司在年度财务报告中披露他们是否遵守了准 则的规定。这可以认为是伦敦交易所以间接方式要求上市公司的董事会中应包括独立董事。 在美国、英国等国的公众公司董事会中普遍存在独立董事的身影。从统计的情况来看，在 美国大型公开上市公司的董事会中，独立董事所占比例很高，而且有逐步提高的趋势。香港联 交所于 1993 年 11 月引入对独立非执行董事的要求，即每家上市公司董事会至少要有 2 名独立 的非执行董事。如果联交所认为公司的规模或其他条件需要，可以提高最低人数的规定。按照 香港联交所的规定，独立非执行董事如果发现关联交易有损于公司整体利益，有义务向联交所 报告；独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益。从国外的独立董事制度的 情况来看，该制度的推行和实践的时间并不长，它本身还处在一个探索与完善的阶段。 1.2.2 独立董事独立性的一般理解 关于独立董事的独立性，目前有很多理解。结合有关各方对“独立性”的解释和界定，我们 认为，独立董事的独立性的实质，是要求独立董事与公司、公司管理层以及足以影响公司的主 要利益关系人，没有任何足以影响独立董事独立客观判断的其他重要关系。这种“重要关系” ， 是很难用列举法穷尽地列举出来的，只能采用概括法，或概括与列举相结合、概括为主列举为 辅的方法加以说明。为确保这一点，我们认为：在独立性的内容上，不但要求独立董事在形式 上的独立，更要求在实质上独立。在考察独立董事独立性时，既要从时间长度上分析，还要从 空间维度上分析，同时注意独立性的显性程度，既要关注现实的影响独立性的因素，又要注意 潜在的影响独立性的因素；应该注意到，独立董事的“独立性”是为了企业利益的独立性，与 注册会计师“独立性”要求的“超然独立”不同，这也决定了独立董事既要独立于企业，又不 能太超脱于企业。具体而言，要明确以下几点：第一、影响独立董事独立性的主体是独立董事 履行董事职责的企业、企业的经营管理层和企业的主要利益关系人等。第二、独立董事必须处 于企业、企业的经营管理层和足以影响企业的主要利益关系人的影响力以外。比如说，不得是 张志刚，完善独立董事制度的若干法律问题研究，河北法学，2003， （3）. berle, a a. andm eans, g. c (1932). the modern co rpo2 ratson and p rsvate p roperty, harvard, b rale andwo rld, znc, n ew yo rk, revsed editson,1967. 郭兵，关于我国引入独立董事制度的法律思考，社科纵横，2004（2）. 独立董事的独立性法律分析 8 企业或其主要利益关系人的雇员、管理人员等，也不是与企业有重要关系的某些个人的主要亲 属，等等。第三、在时间上，不仅要求独立董事现在与企业、企业的经营管理层和足以影响企 业的主要利益关系人，没有足以影响做出独立客观判断的任何重要关系，而且过去（对现在可 能有影响的某一个期间内，比如过去 3 年或 5 年）也不曾有过，在将来（对现在可能有影响的 某一个期间内，比如未来 2 年或 3 年）也不会有。第四、在显性程度上，有些因素是显而易见 的，而有些则不那么明显，要特别注意那些不明显的影响因素。例如，血缘关系、资本关系等 形成的非独立性是显而易见的，因而也容易判断，但人际关系等形成的非独立性则一般难以觉 察。第五、在透明度上，有些因素是已经公开的，有些则尚未公开，人们往往关注已经公开的 资料，却会忽视那些有待公开的信息。影响独立性的显性因素一般易于公开，因而也容易引起 人们的关注，而隐性因素则未必然。即使是显性因素，也不见得会及时予以披露。第六、在明 确程度上，有些非独立性是已经明确的，但有些则尚未最后明确，但又可能确实不独立。例如， 存在夫妻关系显然是不能算具有“独立性”的，但男女朋友关系或情人关系的存在就不好说没 有独立性，也许后者的关系比前者更影响独立性。第七、所谓的“利益” ，其空间范围应该既包 括经济利益，也包括其他非经济利益，而且有时非经济的利益可能还是主要的。第八、判断独 立性是否受到影响时，有时实质比形式更重要，但问题在于，形式的问题是比较容易判断的， 因而也比较容易树立一个统一的标准，而没有形式只有实质的独立性或非独立性却很难用一个 通用的标准来界定，因而操作起来有难度。第九、独立性的判断，还会受到文化的影响。不同 的文化背景，对影响独立性的因素有不同的理解，因而对独立性的判断也会有所差异。而且， 同样的事件在不同的文化背景下产生的影响也不一样，对独立性的影响也不相同。文化是影响 独立董事独立性进而影响整个独立董事制度和公司治理的非常重要的因素之一。 归纳起来，我们认为，所谓的“独立性”是相对的。所以这样说，一是人作为社会人，一 定会与周围环境发生关系，因此，完全没有“任何关系”的“独立”是不存在的。我们所讲的 “独立性”是基于“不存在足以影响独立董事做出独立客观的判断”的“重要关系” ，但是如何 定义“足以影响” ，如何定义“重要关系” ，这本身都存在一个主观判断的问题。因此，独立性 只能是相对的，没有绝对的独立性。二是独立性是一个动态的概念，这需要与任期相联系，由 于独立董事存在“被同化”的可能，因此，一开始担任独立董事时具备独立性并不表明一直会 具备独立性，公司治理的鼻祖卡德伯里爵士说过的一段话： “我认为，经过一段时间， 外部人 会不知不觉地变为内部人” ，就很能说明这一问题。 三是我们要求的独立性，是要求独立于 企业，即远离企业，但实际上，我们是站在企业的角度和立场来讨论“独立性” ，是为了企业的 利益而要求的“独立性” ，又不能离开企业。因此，独立董事的这种“独立性”与注册会计师的 brook,y.,rao,r.k.s.,1994.shareholder wealth effects of directors liability-limitation provisions. journal of financial and quantitative analysis. 南京航空航天大学硕士学位论文 9 “独立性”具有完全不同的含义，其目的也不相同。由此产生一个悖论：独立董事既要独立于 企业，又不能超脱于企业。 因此，在我们看来，对独立董事的独立性，不同的国家和地区在不同的时期也许有不同的 规定和要求（通过列举法体现出来） ，但所体现的基本原则和实质意义却是不变的（通过概括法 体现出来） 。中国证监会指导意见对独立董事“独立性”的界定就是采用概括法和列举法相 结合的方式。根据前面的论述，笔者认为，该指导意见仅将妨碍独立性的主体界定为“上 市公司及其主要股东”稍有范围过窄之嫌，而且与指导意见中“独立董事应当独立履行职 责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的 影响”的规定也有出入。 1.3 规范独立董事独立性的目的和意义 1.3.1 规范独立董事独立性的目的 现代股份公司由于股东分散和所有权与公司实际控制权分离，股东大会空壳化，由公司最 高权力机构股东大会选举产生的董事组成董事会，成为公司管理和控制的核心，受全体股东委 托对公司行使管理权和控制权，但由于各种原因，本应控制和领导公司经理层的董事会反而被 经理层控制了，从而导致了董事会的“死亡” 。而经理层控制董事会，破坏了正常的公司治理组 织结构，打破了公司权力分配的平衡格局，导致权力过分向经营管理层倾斜，从而降低企业价 值，损害广大股东的利益。改革和复兴董事会，强化董事会的职能， “净化”董事会，在董事会 中增加独立人士，相应减少经理人员在董事会的人数或比例，以降低他们对董事会决策的影响 程度，重新摆正董事会与经营管理层的关系，加强董事会对经营管理层的管理和控制，就成为 改善公司治理的一个重要手段，顺理成章地被提了出来。因此，独立董事制度作为改革和复兴 公司董事会的一项重要举措，在全球范围内得到了各国政府和有关组织的支持，也确实取得了 一定的成效和较大的进展。 1.3.2 规范独立董事独立性的意义 对独立董事制度而言，其保持旺盛生命力和有效发挥作用的核心是“独立性” 。可以说，独 立性是独立董事和独立董事制度的核心。如果没有了独立性，整个独立董事制度赖以建立和存 在的基础就不复存在，独立董事制度也就变得毫无意义。实践中，世界各国也都一直在探讨如 何保证独立董事的独立性的问题，摸索各种做法。独立董事制度的这种独立性应该包括两个方 面，一是独立董事本身个体的独立性，二是独立董事整体的独立性。就个体独立而言，其内容 既包括静态的独立性，即成为独立董事时起始身份的独立性，也包括动态的独立性，即独立董 事任职期间的独立性，如任职期间独立身份的维持、激励和约束机制以及工作条件对独立性的 独立董事的独立性法律分析 10 影响，等等；以后者而论，主要是指独立董事在董事会中的多数地位。保证独立董事的独立性 的是独立董事能够发挥作用的必要前提！ 南京航空航天大学硕士学位论文 11 第二章 独立董事独立性的比较分析 2.1 独立董事独立性在国外的确立 2.1.1 美国独立董事独立性现状 美国是联邦制国家，州保留很大的立法权力，各州都有自己的公司法。美国又是一个经济 具有自由传统的国家，各种经济组织和团体制定了许多具有“软法”效力的指导性规定。 密歇 根州公司法主要从与公司的实际利益关系上对独立董事下定义，该法把独立董事的独立性的 概括为须具备以下条件：独立董事在过去 3 年内不得是本公司或子公司的高级职员或雇员，不 得与公司有过 10 万美元以上的交易，或他们的近亲属、合伙人，或与他们之间有业务关系。 美国政券交易委员会将独立董事定义为与公司没有“重要关系”的董事。并且将何谓重要 关系作了详细界定，该规定认为，一个董事如果到年度股东大会召开的那一天：他是公司的 雇员，或者在此前两年内曾是公司的雇员；他是此前两年在公司内层担任过 ceo 或高级管理 人员的某一个人的直系亲属；他在此前的 2 个财务年度内，曾因商业关系向公司支付或收到 过超过 20 万美元的金额，或者，他在某个商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，而 该公司曾在此前的 2 个财务年度内向公司支付或收到一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的 股权比例后其价值大于 20 万美元； 他是某商业机构的重要管理人员， 而该商业机构曾因商业 关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入 5%金额的款项，或者超过 20 万美元 金额款项；他在过去 2 年内与曾担任过公司法律顾问的法律事务所具有职业关系。此外，美 国纳斯达克市场规则、通用汽车公司以及雷森公司也都有对独立董事独立性的具体规定，且均 用列举的方式陈述了独立董事的消极资格。从中可以看出，美国对独立董事独立性的定义并无 统一标准；但无论是代表政府的立法机构、经济管理机构，还是企业联合组织或公司本身，在 要求独立董事独立于公司经理层这一点上是一致的， 这与美国公司高度分散的股权结构相一致。 美国设立独立董事的初衷是为了制约经营者的权力， 而并非为了制约控股股东的权力和影响力； 所以独立董事是否要求独立于大股东并无一致的规定， 对独立董事的持股与否也无一致的规定， 有的公司如雷森公司要求所有的董事均需持有公司具有实质意义的股份。 美国独立董事的独立性在投票选举方式、职责、报酬等方面得到了充分的保障。首先，从 独立董事产生机制上看， 独立董事由股东大会投票选举产生， 投票的方式多数采用累积投票制。 累积投票制的方式曾在一些州，例如伊利诺伊州强制采用，目前大部分州采用的是选择累积投 娄芳，国外独立董事制度的研究现状，外国经济与管理，2002（12）. 独立董事的独立性法律分析 12 票制。 累积投票制在美国的普遍应用，有力协调了大股东与小股东、股东与公司董事之间的利 益冲突。其次，从职责上讲，除一般的独立董事应享有的权力之外，美国独立董事享有一定的 特殊权力。美国密歇根州公司法第 450 条规定，独立董事的特殊权力包括：由独立董事 批准的“自我交易”法院可以从宽审查；独立董事有权批准对董事遭到指控所付出的费用给 予补偿；独立董事有权撤销一项由股东提起的派生诉讼；如果他不同意董事会大多数人的 决定，独立董事有权直接与股东联系，其费用由公司支付。 2.1.2 英国独立董事独立性现状 英国公众公司董事会由执行董事与非执行董事组成，要求具有独立性；所以在英国，独立 董事、非独立董事、外部董事在定义上并不加以区分。一般文件、法规习惯称独立董事为非执 行董事。英国伦敦证券交易所要求所有上市公司遵循凯得伯瑞报告推荐的标准： “独立于公 司管理层，并与公司无影响其独立判断的商业或其他联系。 ” 英国韩陪尔委员会原则上同意凯 得伯瑞委员会的定义，韩陪尔委员会认为：制定更为具体的独立标准并不实际；一个独立董事 是否具有独立性，应由董事会做出判断；如果独立董事的独立性受到质疑，独立董事应提出自 己具备独立性标准的事实与理由； 所有独立董事是否具有独立性， 应在董事会年度报告中提出。 从上我们可以看出，英国对独立董事并不像美国那样刚性，这或许与两国之间与宪法一脉相承 的立法传统有关，但这并不意味着英国的独立董事就欠缺独立性，英国的独立董事有它自己制 度上的保障。 英国独立董事的选任与美国并无太大的差异，选任独立董事同样强调独立性；但并不制定 具体操作标准。他们主要考虑的还有独立董事的品德与能力，而不是其对公司的捐助。在英国， 独立董事任期有一定的限制，英国养老基金会与英国保险人联合提出：所有董事任期，不得超 过三年，如果独立董事在公司任职过长，其与公司的关系则趋向密切，其独立性将会受到怀疑。 英国对独立董事人才库的建立与培训很重视。 英格兰银行、英国工业同盟、英国董事协会均有 人才储备。 英国是公司制度的首创国，也是第一个创设公司董事会的国家，从制定法上看，独立董事 个人没有独立的业务经营权，他只是作为董事会的一名成员而共同参与公司决策，并同时负有 法定的义务和责任，所以英国独立董事权力的性质是作为董事会成员受托人权力，独立董事权 力的内容在法律上并未加以区分，但在实践中，独立董事的职权还是区别于执行董事。 凯得伯 瑞报告指出独立董事在公司治理中的两个重要职权是：评价董事会及管理层，特别是对公 seem ylesmace, directors: myth and reakty, corporations law and polity, third edition, edsted by lew is d. so lomon, w est publish ing co, 1994 张开平，英美公司董事法律制度研究，北京，法律出版社，1998. 刘晓青，独立董事制度研究，西南财经出版社，2000. axelrod, r. the evolution of cooperation. basic books，1984 南京航空航天大学硕士学位论文 13 司总裁业绩进行评价；针对董事会及管理层、股东以及公司其他利益主体之间已发生冲突的 事务做出决定，例如董事的任免、薪酬、公司收购防备措施等事项。 关于英国独立董事的薪酬，凯得伯瑞委员会认为：独立董事除获得薪酬外，不应再从公司 获取其他利益；薪酬的标准反应独立董事对公司所做出的贡献；为保持独立董事的独立性，独 立董事不应享有公司股票期权分配，并不得从公司取得退休金。韩陪尔委员会同意凯得伯瑞 报告提出的独立董事不享受股票期权计划的观点，对独立董事应主要给予货币薪金，但同时 又认为可以对部分董事给予股票薪酬。但韩陪尔委员会所指的股票薪金与股票期权是两个严格 不同的概念。股票薪金是以公司根据各个独立董事确定的每年货币薪金，折合成公司股票数量 支付给独立董事；股票期权是指公司根据董事会经营业绩目标，在未来某个时期授权董事会成 员以一定的价格购买公司股票的权力。 2.1.3 日本独立董事独立性现状 日本商法在 20 世纪 90 年代进行了三次修改，但并未将独立董事制度纳入商法典。1998 年 日本公司治理原则提出这样一种体制：不是在董事会和监事会的二元之下，采取强化外部 董事这种半途而废的形态，而是把监察机能一元化，使监察真正成为立足于股东市场上的外部 董事的中心职能，即监察职能一元化和强化外部董事的机能。该原则第 4 条规定：将与企业无 直接利害关系、独立的涉外董事选进董事会，确立和强化涉外董事充分提供信息的支持体系 。 可见， 日本独立董事所强调的独立纯粹是立足于股东的立场和其他利害相关者的观点上的独立。 并且，为了保证这种独立性，更有效的发挥董事会的职能，设立多个作为内部机关的委员会， 包括董事提名、经营者报酬、