（经济法学专业论文）我国破产管理人制度之完善.pdf

哈尔滨= 程大学硕士学位论文 摘要 破产中破产程序是对债务人财产的概括执行程序，是债权人平等受偿的 程序。加强对财产的管理是破产程序进行的首要问题，其在根本上实现对债 权人利益的全面保护。为了加强破产程序中的财产管理，就必须要有相应的 人员负起责任，建立公正、高效的破产管理人制度是唯一的解决办法。 随着我国改革开放的进一步发展，特别是市场经济体制的确立和深化之 后，现行破产法的局限性及其缺陷日益显现出来。其中建立破产管理人 制度的必要性和紧迫性已成为法学理论界和司法实务部门亟待解决的问题。 本文从讨论破产管理人的概念、存在的意义及其起源入手，分析比较国外破 产管理人制度的立法及实践，从而对破产程序中破产管理人的法律地位、选 任资格、权利义务、监督机制及其相关问题进行研究和探讨，对理论界长期 争论之焦点问题和目前较少涉及之处进行深入论述。而后对我国破产管理人 制度的立法现状进行反思，并在此基础上立足国情，针对我国现行破产法中 破产管理人制度不健全的事实，建议在制定新破产法时，应实行破产管理人 制度；建立破产管理人资格管理制度；明确破产管理人的酬金；完善破产管 理人的监督及其责任制度；建立临时财产管理人制度。破产管理入制度是进 行破产程序的必然要求。而整个破产程序又是以破产管理人制度为中心而推 进的，破产管理人制度在整个破产程序中发挥着至关重要的作用，破产程序 能否公正、高效、顺利地进行，与破产管理人制度有着密切的联系。 关键词：破产程序；破产管理人；破产管理人制度 哈尔滨1 二程大学硕士学位论文 a b s t r a c t b a n k r u p t c yp r o c e d u r ei nb a n k r u p t c yi so no n eh a n dt h eg e n e r a lp e r f o r m a n c e p r o c e d u r ec o n c e r n i n gt h ed e b t o r s p r o p e r t i e s ；o nt h eo t h e rh a n dt h ep r o c e d u r e c o n c e r n i n gt h ec r e d i t o r s e q u a lr e p a y m e n t s t r e n g t h e n i n gt h em a n a g e m e n to f p r o p e r t i e si so f v i t a li m p o r t a n c ei np e r f o r m i n gb a n k r u p t c yp r o c e d u r eb ym e a n so f w h i c ht h ei n t e r e s t so ft h ec r e d i t o r sw i l lb ep r o t e c t e dc o m p l e t e l ni no r d e rt o e n h a n c et h ep r o p e r t i e sm a n a g e m e n ti nb a n k r u p t c yp r o c e d u r e ，t h e r em u s tb et h e c o r r e s p o n d i n ga n dr e s p o n s i b l es t a f f ；t h u s ，t h eo n l yw a yt os o l v et h ep r o b l e mi st o s e tu pj u s ta n de f f i c i e n tb a n k r u p t c ym a n a g e rs y s t e m w i t ht h ef u r t h e rd e v e l o p m e n to fo u rr e f o r ma n do p e np o l i c y , e s p e c i a l l y a f t e rt h e e s t a b l i s h m e n ta n d d e e p e n i n go ft h em a r k e te c o n o m ys y s t e m ， b a n k r u p t c y l a w i nf o r c eh a si n c r e a s i n g l y e x p o s e di t s l i m i t a t i o n sa n d d e f i c i e n c i e s n o wi t su r g e n ta n dn e c e s s a r yf o rt h o s el a wt h e o r yc i r c l e sa n d p r a c t i c a lj u d i c i a ld e p a r t m e n t st o e s t a b l i s hb a n k r u p t c ym a n a g e rs y s t e m t h e a r t i c l es t a r t sf r o mt h ec o n c e p to fb a n k r u p t c ym a n a g e rs y s t e m ，t h es i g n i f i c a n c eo f i t se x i s t e n c ea n di t s o r i g i n ， a n a l y z i n ga n dc o n t r a s t i n gt h el e g i s l a t i o na n d i m p l e m e n to f t h ef o r e i g nb a n k r u p t c ym a n a g e rs y s t e m ；t h e r e b y , d i s c u s s e st h el a w p o s i t i o n ，t h e e l e c t i v e q u a l i f i c a t i o n s ，r i g h t sa n dd u t i e s ，s u p e r v i s i o ns y s t e mo f b a n k r u p t c ym a n a g e rs y s t e mi nt h eb a n k r u p t c yp r o c e d u r ea s , w e l la st h er e l a t e d p r o b l e m s ；i tm a k e sf u r t h e rs t u d yo n t h el o n g - t e r m d e b a t i n gi s s u e s i nt h e t h e o r e t i c a lc i r c l e sa n dt h ep r o b l e m ss e l d o mt o u c h e du p o na tp r e s e n t i na d d i t i o n ， t h ea u t h o rr e f l e c t st h ep r e s e n tl e g i s l a t i o nc o n d i t i o no fo u rb a n k r u p t c ym a n a g e r s y s t e ma n ds u g g e s t sp r a c t i c i n gb a n k r u p t c ym a n a g e rs y s t e m ，e s t a b l i s h i n gt h e m a n a g e m e n ts y s t e mo ft h eb a n k r u p t c ym a n a g e rq u a l i f i c a t i o n s ，c l a r i f y i n gt h e p a y m e n t f o r t h e b a n k r u p t c ym a n a g e r s ，c o m p l e t i n g t h e s u p e r v i s i o n a n d 哈尔滨工程大学硕士学位论文 r e s p o n s i b i l i t ys y s t e mf o rt h e ma n ds e t t i n gu pt h ec o n t e m p o r a r yp r o p e r t ym a n a g e r s y s t e mw h e nf o r m u l a t i n gn e wb a n k r u p t c yl a w ，f o o t i n gt h en a t i o n a lc o n d i t i o n s a n dt a r g e t i n gt h ei n c o m p l e t eb a n k r u p t c ym a n a g e rs y s t e mi nb a n k r u p t c yl a w c u r r e n t l yi ne f f e c t b a n k r u p t c ym a n a g e rs y s t e mi san e c e s s a r yr e q u e s tf o r b a n k r u p t c yp r o e e d u r e ；a tt h es a m et i m e ，t h ew h o l eb a n k r u p t c yp r o c e d u r e p r o g r e s s e sc e n t e r i n gb a n k r u p t c ym a n a g e rs y s t e mw h i c hp l a y sa ne s s e n t i a lr o l ei n t h ew h o l ep r o c e d u r e w h e t h e rt h eb a n k r u p t c yp r o c e d u r ec o u l dg o e so nf a i r l y , e f f i c i e n t l ya n ds m o o t h l yi sc l o s e l yc o n n e c t e dw i t hb a n k r u p t c ym a n a g e rs y s t e m k e yw o r d s ：b a n k r u p t c yp r o c e d u r e ；b a n k r u p t c ym a n a g e r s ；b a n k r u p t c ym a n a g e r s y s t e m 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明的法律结果由本人承担。 作者。签字，：二字_ 彬 日期：l 乡年二月，7 日 哈尔滨工程大学硕十学位论文 第1 章绪论 1 1 研究背景及意义 建立社会主义市场经济体制，破产就成为一种不可阻遏的客观现象。市 场倡导竞争，在竞争中一部分经济主体发展壮大，而必有一部分经济主体败 下阵来。市场经济下所产生的竞争为破产制度的形成提供了土壤和机缘。中 国现行的破产法律制度是在计划经济体制向市场经济体制的过渡期中建立起 来的。 1 1 1 9 8 6 年1 2 月2 日第六届全国人大常委会第1 8 次会议通过的中华 人民共和国企业破产法( 试行) ( 以下简称破产法) ，成为新中国破产法 发展历史的起点。由于当时人们对破产及破产法的认识上的不足，以及中国 国有企业及其职工多年来在中国经济和政治中的特殊地位，使这部针对国有 企业的破产法面临不幸的命运：其在艰难中诞生，在困难中生存，在被搁置 中“破产”。在今天破产法的“破产”己成为不争的事实。 随着中国经济体制改革不断深入，现行破产法的局限性及其缺陷日 益显现出来。为适应市场经济体制建设与法制完善的需要，促进我国尽快融 入世界经济贸易体系，制定统一的、市场经济模式的新破产法，已经是势在 必行、刻不容缓。 2 1 2 0 0 4 年6 月2 1 日召开的十届全国人大常委会第十次会议 上，新破产法草案首次提请审议。在提请审议的新破产法草案中，破产管理 人制度的确立是新破产法走向规范化、国际化的重要一步。 破产中破产程序是对债务人财产的概括执行程序，是债权人平等受偿的 程序。加强对财产的管理是破产程序进行的首要问题，其在根本上实现对债 权人利益的全面保护。为了加强破产程序中的财产管理，就必须要有相应的 人员负起责任，建立公正、高效的破产管理人制度是唯一的解决办法。口】破 产管理人制度是进行破产程序的必然要求。而整个破产程序又是以破产管理 人制度为中心而推进的，破产管理人制度在整个破产程序中发挥着至关重要 的作用，破产程序能否公正、高效、顺利地进行，与破产管理人制度有着密 哈尔滨工程大学硕士学位论文 切的联系。所以，各国破产法都无一例外地在破产程序中设立了破产管理人， 只不过是具体的称谓有所不同。同本把破产管理人称之为“破产管财人”，美 国法称破产管理人为“破产受托人”，英国法称破产管理人为“破产接管人”。 我国现行企业破产法将破产管理人称之为“清算组”，而新破产法草案中称之 为“管理人”。 1 2 论文的基本思路和逻辑结构 本文研究我国破产管理人制度之完善问题，通过对国内外破产管理人制 度的对比分析，着重从我国破产管理人制度之完善的方法进行分析，从而论 证目前我国破产法中破产管理人制度完善的迫切需要。研究的基本思路和逻 辑结构是：首先，本文从讨论破产管理人的概念、存在的意义及其起源入手， 从整体上对破产管理人进行了概括性介绍。叙述了国外关于破产管理人法律 地位的学说与我国清算组法律地位学说的不同，明确了各种学说的优缺点。 在既不盲目照抄、亦不全盘否定的指导思想下，用破产法的目标价值取向与 破产管理人法律地位进行综合分析，得出破产管理人法律地位本质上属于职 务说范畴。其次，对破产管理人的选任问题进行了全面分析。介绍了破产管 理人的选任形式，并对我国的选任形式进行了分析。对破产管理人的选任资 格、选任人数、选任时间进行了叙述，对其中存在的主要问题进行了论述。 第三、对破产管理人的职责进行论述。介绍破产管理人的权利。其中我国破 产管理人应取得报酬权具有现实意义。对破产管理人的义务进行了论述。比 较大陆法系与英美法系中的义务种类，明确其各自的优缺点，便于我国在制 定新破产法时借鉴。第四、对破产管理人的监督机制进行全面论述。介绍国 外立法的有关规定，表明各国破产法均较重视破产管理人监督机制的建立和 完善。而后论述我国破产清算组监督机制存在的问题，并提出自己的建议。 第五、是完善我国破产管理人制度之立法建议的论述。对我国破产管理人制 度的立法现状进行分析，提出七点不足之处。针对立法不足之处，提出完善 我国破产管理人制度的建议。希望我国在制定新破产法时，应重点完善破产 哈尔滨工程大学硕士学位论文 管理人的各项制度。 1 3 论文的创新之处及实践意义 1 3 1 论文的创新之处 本文以我国破产管理人制度之完善的问题作为研究对象。着重从我国破 产管理人制度之完善的方法进行分析，从而论证目前我国破产法中破产管理 人制度完善的迫切需要。本论文的创新之处在于其论证了在我国破产法中破 产管理人制度存在着诸多问题，已不利于当今社会主义市场经济的发展。针 对这些存在的问题，提出了可行性的建议，具有定的实用价值。具体体现 在： ( 1 ) 破产法的目标价值取向与破产管理人法律地位的分析。叙述了国外 关于破产管理人法律地位的学说与我国清算组法律地位学说的不同，明确了 各种学说的优缺点。在既不盲目照抄、亦不全盘否定的指导思想下，用破产 法的目标价值取向与破产管理人法律地位进行综合分析，得出破产管理人法 律地位本质上属于职务说范畴。 ( 2 ) 针对立法不足之处，提出完善我国破产管理人制度的建议。我国破 产管理人制度应与国际接轨，建立临时财产管理人制度、明确破产管理人的 酬金制度、建立破产管理人资格管理制度等。希望我国在制定新破产法时， 应重点完善破产管理人的各项制度。 在本论文撰写的过程中，多角度、客观地分析了国内破产管理人制度的 不足和其特殊性，并从法律视角对其进行了详细的分析论证，这对我国破产 管理人制度的完善具有一定的参考价值和借鉴意义。在理论上具有较强的创 新性，能够为我国破产管理人制度起到良好的推动作用。 1 3 2 论文的实践意义 市场经济发展的要求就是优胜劣汰，完成资源的重组。因此企业的破产 是市场经济的必然产物。破产管理人制度是进行破产程序的必然要求。关于 哈尔滨工程大学硕士学位论文 破产管理人制度的法律规定，国外立法尤其是商品经济比较发达的国家的立 法比较成熟，有一套完整的理论及立法体系。而我国由于立法时的环境所限， 破产法的规定不十分完善，不能适应当前的经济发展。其规定的以政府官员 为主体的清算构成模式，“行政化”色彩浓厚，存在诸多弊端。导致在司法实 践当中缺乏可操作性，给破产财产的清理与分配工作带来极大阻碍，造成债 权人的权利无法获得有力的保障。针对我国现行破产法中破产管理人制度不 健全的事实，本文运用比较分析的方法，理论联系实际进行论证。对破产管 理人制度从多层次、多角度提出一些立法建议。建议在制定新破产法时，应 实行破产管理人制度；建立破产管理人资格管理制度；明确破产管理人的酬 金；完善破产管理人的监督及其责任制度；建立临时财产管理人制度。为我 国即将出台的新破产法贡献一份微薄之力。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第2 章破产管理人概述 2 1 破产管理人的概念和起源 2 1 1 破产管理人的概念 破产管理人是指破产宣告后依法成立的，负责对破产财产进行管理、处 分、业务经营以及破产方案拟定和执行的总管破产清算事务的专门机构。在 破产程序开始后，为了对债务人的财产进行监控和有效管理，防止其对债权 人利益的损害，必须有一专门机构来对债务人的财产进行管理和处分。各国 破产法对此种特殊机构的称谓不尽一致，英美法一般称之为“破产信托人”， 大陆法一般称之为“破产管理人”，日本法则称之为“破产管财人”，这些不 同的称谓从某种意义上表示着立法者对其法律地位的种种考虑。我国破产立 法将破产管理人称之为破产清算组，企业破产法使用此概念，某种程度上反 映了立法者对我国企业法人破产程序法律性质的认识和追求，直观的表达了 它在破产程序中的基本使命和应有功能。 2 1 2 破产管理人的起源 破产( b a n k r u p t c y ) 是纯粹的外来语汇，它发源于古代欧洲。但究竟源于 古代何时? 有的说它缘起于公元前4 8 5 年颁布的古罗马十二铜表法，有的 则认为它萌发于古巴比伦王国的汉漠拉比法典。汉漠拉比法典第1 1 7 条规定：“若自由民负有债务，则将其妻子、儿女出卖，或者交出充作债奴。 他们在其买者或者债权者家中服役期限为3 年，到第4 年便应恢复自由”。1 4 尽管如此作为一项较完整的破产制度，则应当认为是以罗马法为摇篮的，因 为罗马法是“商品生产者社会的第一个世界性法律”( 恩格斯语) 。很难设想， 在没有商品生产和商品交换的社会，会产生严格意义上的破产概念。十二铜 表法尽管有破产制度的萌芽，但尚无“破产”概念的使用。即使到古罗马 时代的晚期，其“概括执行”( c e s s i ob o n o r u m ) 制度，己经同现代破产制度 哈尔滨t 程大学硕十学位论文 相当接近，但仍未称之为“破产”。所以，在罗马法时期“破产”概念尚未出现。 依我国学者的通常说法，“破产”一词仍源于拉丁语“f a l l e t u x ”，语义为“失败”， 在学者中间长期地被相沿不疑。英美学者的考证结果与我国学者有所差别。 他们认为“破产”一语，最早萌发于十四世纪的意大利语“b a n c ar o t t a ”，是由 这个词派生出来的，他们译为 b r o k e nb e n c h ”，中文意思是“摊位被毁”。据说， 在商业、贸易、手工业较发达的十四世纪的意大利，商人们、手工业者们总 是沿着热闹的街道摆铺设点，进行商品生产和商品交易。如果他们无力支付 到期债务，其债权人则群起而攻之，将其的铺面全部砸烂，以向人们昭示： 此人是资不抵债者。这就是所谓的“摊位被毁”习俗，久而久之从中就演化出 “破产”的概念，并逐渐溶进自己的特色，形成较完善的破产制度。 古罗马法是“商品生产者社会的第一个世界性法律”，其博大精深的法理 和超然的生命力，不仅影响着大陆法系国家的法律传统，而且对英美法系国 家的法律制度也产生了不可估量的作用。【5 近现代几乎所有的民商实体和程 序法律制度都可以从古罗马法律中找到它的雏形或影子，破产法律制度也不 例外，因此，当我们要着手讨论破产管理人制度的起源时，不得不回到古罗 马法时期。 对破产管理人的起源产生直接影响的是古罗马诉讼程序中的执行程序。 在该程序实行的初期，承审员作出的执行判决无公力救济手段作为后盾，因 此，债权人的自力救济主义盛行。债权人胜诉后，可以自行扣押债务人的财 产以受偿债权，必要时还可对债务人的人身进行拘押并将之伦为奴隶( 若最 终不能清偿债务的话) 、杀死债务人以均分尸体( 在有多个债权人的场合) 。 债权人自力救济主义的盛行决定了在此阶段不可能存在特殊的管理财产的主 体以向所有的债权入变价、分配债务人的财产。由于对人执行的残酷，使得 债务人四处逃匿以避债务。在这种情况下，债务人的财产成为无主财产而为 先占者所有，这对于其他债权人有失公平。因此，大法官鲁体利乌斯鲁夫斯 创设了“财产趸卖”制度。其内容是：先由大法官根据原告( 债权人) 的申请， 谕令其接管被告的财产，债权人也可申请大法官另选管财人管理财产；该管 哈尔滨工程大学硕士学位论文 财人( 或债权人) 应公告接管事宜：公告经一定期间后，若债务人仍不能清 偿债务，则大法官谕令召集债权人会议，选举财产拍卖人，由其编造出卖清 单，并将全部财产公开趸卖。由于财产趸卖只适用于财产的整体而概括出卖， 不能用于个别财产的出卖，所以，在特拉雅努斯狄时新创了“财产零售”制度， 财产零售一般也由法官任命管财人，出卖财产的价金由管财人按一定顺序进 行分配。后来，财产趸卖制度已和程式诉讼同时消灭，只剩下了“财产零售” 制度来规范对债务人的债务进行清算。显然，不管是程式诉讼阶段的管财人 和财产拍卖人，还是非常诉讼阶段的管财人，他们的职能已涉及到对债务人 财产进行管理、处分、拍卖及分配。这与现代破产管理人的职能己大体相同 了。 到了中世纪，欧洲商业城市国家在古罗马诉讼程序法的基础上形成和发 展了破产制度。而该制度又于1 9 世纪被德、法所仿效，产生成为大陆法系国 家破产法之蓝本的德国破产法和法国破产法。【6 j 同时，由于中世纪欧洲商人 之间的经济交往，使得中世纪破产制度被英国习惯法所吸收而成为英国破产 法的源泉，而英美法系破产法又是以英国破产法为基础的。故从一定意义上 说，两大法系的破产法、包括破产管理人制度均是源自古罗马诉讼程序法。 罗马法的管财人制，实为破产管理人制度的开端。 2 2 破产管理人的法律地位 破产管理人是破产程序中最重要的一个组织，始终参与破产程序的全过 程，具体管理破产中的各项事务，其它机关或组织仅仅起监督或辅助作用。 因此，研究破产管理人的法律地位( 或者说法律性质) 有着极其重要的理论 意义和实践价值：一方面，有关破产法的其他诸多理论问题往往牵涉于此并 回归于此才能找到答案；另一方面，对破产管理人法律地位的考虑，直接决 定着立法者对其职责的确定，以及相关法律制度的设计。 7 正因为如此，这 一课题一直是破产理论界研究的热点和争论的焦点，不同的学者站在不同的 理论视角形成了不同的学说。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 2 2 1各国关于破产管理人法律地位的学说 ( 1 ) 代理说 代理说是最早关于破产管理人法律地位的一种学说。代理说将民法上的 代理人理论融人破产管理人之中，该说认为，破产管理人是代理人，以他人 名义行使破产程序中的职务权力。该说又可分为破产人代理说、债权人代理 说、破产人及债权人共同代理说、破产财团代理说等。代理说的主要依据是， 破产程序性质上属于清偿程序，重在破产人与债权人之间的私人清偿关系。 破产管理人虽依法被选任或由法院指定，但仍然不失其为私法上之代理人地 位。 代理说在理论上存在以下几点不足：其一，如果破产管理人和破产人的 关系是代理与被代理关系，那么破产管理人对破产人的行为行使否认权就无 法做出解释。其二，如果是代理关系，则对破产财产的管理处分就应以本人 的名义进行，但法律却规定破产管理人本身即是当事人，无需以他人名义对 破产财产行使处分权。其三，破产管理人对破产财产的管理处分和分配在性 质上具有执行性质，而这种执行性质显然是与代理关系相悖的。 ( 2 ) 职务说 职务说是同代理说长期相对立的一种理论。它最早起源于1 8 9 2 年3 月 3 0 日德国帝国法院民事判例集当中所载的一则判例。该学说从破产程序的性 质入手、强调破产程序是为全体债权人的利益所进行的概括强制执行程序， 认为破产财产管理人就是强制执行机关的公务人员，破产财产管理人是基于 职务而参与破产程序，既不代表债权人，也不代表债务人。破产财产管理人 是执行公务的人员，对于破产财团的诉讼，是基于职务而为原告或被告。职 务说又分为公法上的职务说和私法上的职务说。公法上的职务说认为，破产 财产管理人在对财产进行管理、变价方面类似于公法上的执行机关，故为公 法上的职务。而私法上的职务说认为，破产财产管理人虽然系基于公务而管 理变卖破产财产，但其是在私人名义下进行，故为私法上的职务。无论是公 法上的职务说还是私法上的职务说，其要义均主张，破产程序并非私的清算 哈尔滨_ 程大学硕士学位论文 关系。而属于一般强制执行程序，是全体债权人对破产人所进行的共同清算。 由于这种共同清算是在破产管理人的主持下进行的，因而破产管理人在法律 地位上就不能不带有“公的色彩”，故应被视为代表国家机关执行职务的公务 员。这种学说曾经是日本的通说。但职务说中比较明显的缺陷有几处：首先， 破产管理人尽管是由法院选任的，但并不能因此而认为它是国家司法机关或 是国家行政机关，否则，所谓的“职务行为”就失去了依托；其次，破产管理 人具有独立的诉讼实施权，能够以自己的名义成为民事诉讼中的原告或者被 告，而依职务说，则无异于认为国家机关成为了诉讼中的当事人，这显然同 基本观念不相符；再者，破产管理人若有失职乃至违法行为，就会有受到撤 免的法律后果，这对职务说而言，又是一个难于自圆其说的地方。 ( 3 ) 破产财团代表说 该说实质上是英美法上的信托说的概括，债务人财产因破产宣告而成为 以破产清算为目的而独立存在的财产，这些财产整体人格化则形成破产财团。 破产管理人是这种人格化财产的代表机关，为破产财团的受托人，在破产人 之外取得独立的地位，以破产财团所有权人的名义管理、变价和分配破产财 产。【8 】 由于代理说和职务说无法圆满解释破产管理人所为之行为及相关的法律 现象，代理说之优点恰恰构成职务说的缺陷，反之也互为长短，因而并未获 得学界的普遍赞同。相比之下，采用破产财团代表说能够释明破产法上的诸 多法律现象，对于破产管理人执行职务时加害于他人的情形也能直接使破产 财团对被害人负侵权行为之责，学理上不产生代理人无法代理侵权行为的难 题，又因破产管理人既能解释为破产财团的代表机关，所以，其为法律行为 时，除得以代表人地位行使职权外，亦得以法定代理人的地位执行职务。正 因如此，该说成为日本法学界最有力的学说，德国也有许多人主张此说，美 国破产法也明文规定，破产：管理人就是财团的代表人。我国台湾也有不少 学者赞同此说。 但该学说存在最大的问题是，将破产财团视为独立的法律人格的主体， 哈尔滨工程大学硕士学位论文 在理论上难以自圆其说，破产财团仅是破产人财产的集合体，本身没有意识， 如果将破产财团视作具有独立法律人格的主体，那么该主体如何作出正确的 决策，如何委托破产管理人对破产财产进行有效地管理? 该学说混淆了主体与 客体的关系，实际上破产管理人是以主体身份对破产财产的集合体一破产财 团进行管理而不是相反。 2 2 2 国内有关清算组法律地位的学说 ( 1 ) 破产企业法定代表人说 该说认为，清算组对外代表破产企业进行必要的活动，对内主持破产财 产的处置和分配，是破产企业的法定代表人。其理由有：第一、破产程序性 质上类似于清算，而清算程序要将管理处分权移交至清算机构。根据企业法 原则，企业在解散时，在清算范围内其法人人格视为存续。在这期间，破产 企业无疑可成为权利主体，该主体之代表人不可能是破产人，也不可能是债 权人，只能是清算组。第二、破产企业存在的目的在于使债权人公平受偿， 因而清算组保护和处置其财产的权力被扩大。由于清算组是破产企业的代表， 因而其行为效力和参加诉讼的结果均归属于破产企业。 ( 2 ) 清算法人机关说 该说认为，企业法人被宣告破产后，完全可以成为一种清算法人，它以 破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，并在此基础上独立进行必要的 民事活动。国家完全有权通过立法，以破产财产为基础成立一种以清算为目 的的法人，并赋予清算组清算法人机关的资格。该说对“破产企业法定代表人 说”持批评态度，并指出其不能解释我国企业破产法( 试行) 第3 5 条规定 的否认权的行使及其效力问题。 9 1 ( 3 ) 双重地位说 该说认为，破产清算组具有双重性质，既是人民法院选任的协助法院进 行清算的执行组织，又是独立的民事主体和诉讼主体，可以独立进行与清算 有关的活动，在与破产财产有关的诉讼中是一方当事人，其双重性质的地位 是履行职务的客观需要。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 ( 4 ) 破产财团代表说 持此观点的学者主张应借鉴英美法系国家的学说，在我国颁布正式的破 产法时，应采用“破产财团”的概念，相应地赋予其独立的入格，破产清算组 成为破产财团的代表人。 ( 5 ) 特殊机构说 该说认为，从我国的实际情况及企业破产法( 试行) 的规定看，代理 说、职务说及财团代表说均不能科学、准确地揭示我国破产清算组的法律性 质。前两说各有欠缺，不足以信奉，财团代表说也不能成为清算组性质的理 论基础，因为我国只用了破产财产而没有破产财团的法律术语。因而，清算 组是接管破产企业，对破产财产进行清算的特殊机构。 2 2 3 破产管理人法律地位研究思路和视角 纵观国内学者的各种观点，其研究思路有以下几种：一是以现有的各种 学说为出发点，通过分析其存在的问题和缺陷，进而推翻其它学说，得出自 己的结论，如“破产企业法定代表人说”，“破产财团代表说”。二是以现有的 法律框架为出发点，通过对现行法律规定的实证分析，得出破产管理人在法 律实践中实际具有的法律地位和性质，进而树立自己的观点，如“特殊机构 说”，“双重地位说”。按照这种研究思路推导出来的各种学说虽有其合理之处， 但总的来说大同小异，难有突破，往往陷入非此即彼、于理不通或者于实无 据的尴尬境地。基于此，笔者认为在研究破产管理人的法律地位之前，有必 要对研究的思路和视角作全新的审视： 第一、是在研究的方法上，对破产管理人的法律地位作出定位时，没有 必要对各种学说作出泾渭分明的划分因为各种学说之间往往有着这样那样 的联系，各有其优点和缺陷，如破产财团说的不足正是代理说和职务说的长 处，而代理说与职务说的缺陷恰是破产财团说的优点。学说之间存在差异并 不完全是对与错的问题，很大程度上是各国国情及其法律体系的不同。 第二、是在研究的层次上，根据现行法律规定对破产管理入的法律地位 进行界定，即考察其实然地位固然重要，但也不能完全囿于现有法律。相反， 哈尔滨工程大学硕士学位论文 在酝酿出台新破产法的今天，注重研究其应然的法律地位可能更具实践 指导意义。 第三、是在研究的基础上，应当以破产法的目标价值取向为出发点。因 为说到立法，考虑的首要问题，一是为什么要立法即立法的目标价值取向问 题，二是如何立法即具体的法律制度设计问题。立法目的决定着具体法律制 度的设计安排，具体的法律制度也总是围绕立法目的而展开，破产法亦不例 外。我们完全可以说，所有具体破产法律制度均以辅助破产法的功能价值实 现为目标。破产法的目标价值取向，显然是我国具体破产法律制度研究和设 计的一个重要基本点：一方面它制约着具体破产法律制度的结构，另一方面 其实现又依赖于具体制度的运行。我们研究破产管理人的法律地位，最终的 目的，是要合理建立作为具体破产法律制度之一的破产管理人制度。因此， 研究破产管理人的法律地位，不应单单以各种学说为基础，更不能仅仅在现 有法律中寻找答案，而应统一于破产法的目标功能价值取向，根据最大限度 地实现破产法目标功能价值的需要进行科学的界定。以下，试从这种思路出 发，对破产管理人应有的法律地位作一下探讨。 2 3 破产法的目标价值取向与破产管理人法律地位的分析 破产法是指当债务人出现清偿不能情况时，通过国家公权力的介入来解 决当事人之间债权债务关系的法律制度，是市场经济中保障达到破产界限的 债务人的全体债权人得到公平的最大限度清偿的重要手段，也是市场主体退 出市场的重要机制。在这一制度形成的早期或者说是不完善时期，各国追求 的目标价值取向差异较大，有的以保护债权人的利益为要，有的坚持保护债 权人和债务人的利益并重，而我国1 9 8 6 年破产法则以保护和促进国有企 业的改革为基本目标。但随着世界范围内市场经济的深入发展，破产法律制 度已日臻完善，其所体现的目标价值取向虽然由于地域等多方面的原因不可 能完全相同，但总体上已趋于一致，特别是在最主要的几个方面，业已成为 世界各国的共识：一是保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人 哈尔滨工程大学硕士学位论文 的合法权益。二是及时了结当事人之问的债权债务纠纷，提高经济运行效率。 三是规范破产活动，惩治违法行为。在破产程序中，法院作为居中裁判的国 家机关，加上人力物力的限制，不可能也没有必要参与具体的、繁杂沉重的 破产财产管理和清算事务。真正始终参与破产重组、和解、清算全过程，具 体管理破产中的各项事务，且处于中心位置的法律主体，只有破产管理人。 因此，破产程序能否顺利进行，破产法律制度的各项目标价值能否最终得以 实现，都与破产管理人密切相关，而这些都要求破产管理人具有相应的法律 地位和性质。 ( 1 ) 破产法律制度“保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系 人的合法权益”目标价值的实现，要求破产管理人具有中立性地位 应该说，破产制度的首要目标，是最大限度地实现债权，保护债权人利 益，并在存在多个债权人的情况下，实现全体债权人之间的公平受偿。因为 当债务人出现清偿不能时，债权人仅仅依靠普通民事诉讼或者执行程序，往 往旷曰持久且极不稳定，难以有效实现债权。破产则可把债务人的现有财产 倾囊而出，公平分与各债权人。 1 0 】正是基于这一点，学界把破产制度称为保 护债权的最后一道屏障。保护债务人的利益，也是这一制度基本价值。各国 法律均规定，法人破产后主体资格消灭，未能满足的债权不再清偿：在破产 人为自然人的场合，许多国家都规定有免责制度；而且，许多国家还规定了 重整制度，并允许债务人申请破产。所以说，现代破产制度并非全是对债务 人不利的制度，它亦体现了维护债务人利益、为其提供东山再起机会的价值 取向。一个企业破产，首当其冲的受害者就是企业职工，维护企业职工的合 法权益非常重要，因此，各国法律都把企业所欠职工工资和劳保费用列为破 产费用之后的第一清偿对象。在涉及破产企业欠税的情况下，国家也是破产 程序中的利害关系人之一，合法利益也需保护。除此之外，维护破产程序中 取回权人、别除权人的合法利益，亦是破产法律制度目标价值的应有之义。 由此可见，破产程序涉及的利益主体是多方面的，破产企业、破产企业职工、 破产债权人、取回权人、别除权人，甚至国家，都是利害关系人。而且，各 哈尔滨工程大学硕士学位论文 个主体的利益常常处于此消彼长的对立状态。需要维护其利益的法律主体的 多元化，以及利益之间排斥性，决定了破产管理人的法律地位必须具有中立 性，在破产程序中能够站在客观公正的立场处理破产事务。因为一旦有其自 身利益牵涉其中，公正的天平就会发生倾斜，必然要损害部分利害关系人的 合法权益，结果只能是与破产法律制度的目标价值背道而驰。这种中立性， 一是指利益归结上的无关性，即破产管理人的得失必须不受破产程序中各法 律主体实体利益变化的影响，其既不能是债权人的代表，也不能是国家机关 的代表，更不能是债务人的代表，而只能是中立性组织。二是指职责来源上 的法定性，即破产管理人处理破产事务时所享有的职权，不能基于法院或是 某一主体的授权，而只能基于法律的规定；其要负的责任，是对法律负责， 而不应是对法院或是其它当事人负责。 ( 2 ) 破产法律制度“及时了结当事人之间的债权债务纠纷，提高经济运 行效率”目标价值的实现，要求破产管理人具有专业化地位 破产法律制度中的效率价值，通常包括两个层次：一是整个社会的效率， 衡量标准是经济运行的规范有序；二是破产程序中处理各项事务本身的效率， 衡量标准是在成本尽可能低的情况下，当事人之间的债权债务纠纷得到及时 了结。前一层次效率的实现取决于后一层次效率的实现。在现代社会中，随 着分工越来越细，主体之间的相互依赖亦日趋紧密且环环相扣，在这种关系 链中，往往是牵一发而动全身。如果让一个已丧失生命力的企业继续存在， 在无法公示其经营状况的情况下，易于造成交易陷阱，不明真相者一旦与之 发生交易，便会陷入其中，倘若又继续波及开来，则可能造成严重后果( 如 三角债链) ，极不利于经济交往与发展。】故破产法律制度的合理运用能够 较好地促进经济运行的安全和效率。而“合理运用”的要义之一，就是实现上 述后一层次的效率，及时了结当事人之间的债权债务纠纷。而这一效率价值 的实现，完全取决于破产管理人的工作效率。但在具体的破产程序中，破产 事务往往异常繁杂；经历的程序一般包括重组、和解和清算；工作内容既要 对债权进行登记，又要负责破产财产的管理、清理、估价、处理和分配，有 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 的还要进行诉讼活动；涉及的问题既有实质性的，又有程序性的，加之大量 的法律事务和财会事务掺杂其间，技术性比较强。要高效完成上述工作，绝 非普通组织所能胜任。这就决定了破产管理人必须专业化，必须是专门从事 这一职业的组织：一是要通晓法律知识，熟知破产法的相关规定；二是要熟 悉会计业务，具有管理财产的能力；三是要熟悉商业交易规则：四是要连续 从事该项工作，具有相应的实践工作经验。否则，效率就无从谈起，破产法 律制度的目标价值自然难以实现。 ( 3 ) 破产法律制度“规范破产活动，惩治违法行为”目标价值的实现， 要求破产管理人具有独立性地位 在很大程度上，破产法律制度上述两种目标价值的实现，有赖于这一目 标价值的实现；或者说，破产法律制度“规范破产活动，惩治违法行为”的 目标价值，能有效促进上述两种目标价值。因为只有各法律主体严格按照法 律的要求实施破产行为，破产程序才能顺利进行，运行效率才能提高，债权 人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益才能有效实现。然而 在现实中，各法律主体都依法行事是不可能的，违法行为总是在所难免。欺 诈性破产行为的大量发生，以及破产清算组玩忽职守、循私受贿等现象的不 断出现，客观上要求破产法律制度实现“规范破产活动，惩治违法行为”的 功能价值( 也正是基于这一点，各国破产法大多专章规定了破产法律责任) 。 这一功能价值实现的标志，就是能够及时责令在破产活动中实施违法行为的 法律主体承担相应的法律责任：一方面使破产活动趋于规范，一方面使受到 利益损害的利害关系人借此得到合理补偿。否则，无论是破产法律制度的效 率价值目标，还是保护各利害关系人合法权益的价值目标，统统无法实现。 而是否能够有效地使违法行为主体承担法律责任，除了立法、执法和司法的 原因外，一个重要的因素，就是该行为主体是否具有承担法律责任的能力和 条件。如果缺乏相应的能力和条件，就会导致类似于一个不满1 4 周岁的 小孩犯了故意杀人罪一样的结果，虽然损害事实清楚，但最终造成追究责任 的不能。而在很大程度上，承担责任的不能，就意味着肆意侵害他人利益的 哈尔滨工程大学硕士学位论文 可能。由此引伸到对破产法律关系中最重的一个法律主体破产管理人的 要求，同样应当具有责任能力。体现到法律地位上，就是必须具有长期独立 性。具体的讲：一是必须长期存续，而不是临时组织，随着破产程序的终结 便宣告解散。二是要有可确定性，即要有自己固定的名称、固定的住所和机 构。三是要有独立性，一方面必须有自己独立的财产，并能以此对外承担责 任；一方面必须能够按照自己的意思，依法独立地实施处理破产事务的行为， 自己对自己的行为负责，对法律负责，而不应当成为法院或者其它机构的附 庸。这样，一旦破产管理人实旋了损害债权人或是其它利害关系人合法权益 的违法行为，法院就可根据职权或者当事人的申请，及时追究他的法律责任， 从而实现破产法律制度的功能和目标价值。 综上所述，破产法律制度的目标价值取向，决定了破产管理人应当具有 中立性、专业化和长期独立性的法律地位。三者互相联系，相辅相成，缺一 不可，共同服务于破产法目标价值的实现。缺乏中立性，就可能失之公正； 不具专业化，就可能失之效率；缺乏独立性，就会导致破产管理人的权利与 义务失衡，无法追究法律责任，最终可能使其怠于履行职责或者肆意违法损 害当事人合法权益。所以，破产管理人法律地位本质上属于职务说范畴。 2 4 本章小结 本章从整体上对破产管理人进行了概括性介绍。首先，介绍了破产管理 人的概念、存在的意义及其起源。而后，叙述了国外关于破产管理人法律地 位的学说与我国清算组法律地位学说的不同，明确了各种学说的优缺点。在 既不盲目照抄、亦不全盘否定的指导思想下，用破产法的目标价值取向与破 产管理人法律地位进行综合分析，得出破产管理人法律地位本质上属于职务 说范畴。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第3 章破产管理