（经济法学专业论文）我国独立董事制度研究(3).pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 独立董事制度自上世纪末期在美国创始以来，对其公司治理发挥了积极 的监督与平衡作用。独立董事制度逐渐被世界各国公司确认，是法人治理结 构模式的重要组成部分，9 0 年代以后，英美法系的国家以及大陆法系的国家 ( 包括我国) 都纷纷仿效美国的做法，相继移植和引进了这项制度。 2 0 0 1 年8 月我国证券监督管理委员会发布了关于上市公司建立独立董 事制度的指导意见。随着独立董事制度正式在我国上市公司的推行，使得关 于是否应该从国外引进独立董事制度的争论得以暂时平息。但因为在国内实 行独立董事制度的时间还很短，它本身尚处在需要不断探索与完善的阶段， 加之该制度实施以来所取得的成效与人们的预期相差得甚远。所以关于要通 过什么方式引入独立董事制度和引入独立董事制度哪些内容的争论，又成为 学术界和务实界众说纷纭的焦点。 本文在考察国内外公司治理的两种不同监督机制模式产生的背景及演变 规律，和对我国上市公司的监事会与独立董事进行了剖析的基础上，为了确 立独立董事的法律地位，处理好独立董事制度本士化的一系列问题特别是 要协调好独立董事与监事会的关系。提出了以“嫁接”的方式引入独立董事 制度的观点。其作法就是在新修改的中华人民共和国公司法中有选择地 增加以关于上市公司建立独立董事制度的指导意见和关于加强社会公 众股股东权益保护的若干规定为蓝本的独立董事内容，其条款主要是规定 独立董事的资格、权利、义务、激励机制、约束机制及与监事会的关系等； 重点是监督大股东控制下的“内部人”，防止大股东与其控制下的“内部人” 合谋侵权行为发生，维护公司的整体利益和股东利益，尤其是要维护中小胶 堕叠堡= ! 望奎堂堡主堂堡迨兰 东的合法权益。 关键词：独立董事：独立董事制度；监督机制模式：中小股东的合法权益 哈尔滨工程大学硕士学位论文 a b s t r a c t i n d e p e n d e n tb o a r dd i r e c t o r ss y s t e ms i n c et h el a s tc e n t u r yi n i t i a t e di nt h e u n i t e ds t a t e si nl a s tp h a s e ，a st oi t st h ec o m p a n ym a n a g ee x e r t i v ea g g r e s s i v e d i r e c ta n de q u i l i b r i u mf u n c t i o n i tw a sg r a d u a l l yc o n f i r mb yt h ei n t e r n a t i o n a l c o m m u n i t yc o m p a n yf o r ，i st h ei m p o n a n c et h a tt h el e g a lp e r s o nm a n a g e st h e s t m c t u r em o d et oc o n s t i m t et h ep a r t i na u g u s t2 0 0 1 ，t h ec e r t i f i c a t ed i r e c tm a n a g e m e n tc o m m i t t e eo fo u r c o u n t r yr e l e a s e d b u i l du pt h ei n s t i t u t i o n a ll e a d i n go p i n i o no fi n d e p e n d e n t b o a r dd i r e c t o rc o n c e m i n gt h el i s t e dc o m p a n y a l o n gw i t ht h ei n d e p e n d e n t b o a r dd i r e c t o rt h es y s t e mf o r m a l i t yp r o m o t e si nt h eo u rc o u n t r yl i s t e dc o m p a n y g r o u n d ，m a k ec o n c e r n i n gw h e t h e rs h o u l du s h e ri nt h ei n s t i t u t i o n a li s s u eo f i n d e p e n d e n tb o a r d d i r e c t o ra n dc a l l t e m p o r a r i l yq n e l l f r o mt h ea b r o a d c o n c e r n i n gt op a s sw h a tw a yl e a di n t oi n d e p e n d e n tb o a r dd i r e c t o r ss y s t e ma n d l e a di t ss y s t e mw h i c hc o n t e n t s e sa ni s s u e ，a n dt h e nb e c o m et h ea c a d e m i cc i r c l e s a n dt r yt ob ep r a c t i c a lt h ef o c u so f t h eb o u n d a r yp r o f u s i o no f d i f f e r e n to p i n i o n s t h i st e x ti si n v e s t i g a t et h ed o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a lc o m p a n ym a n a g eo f o u t p u tb a c k g r o u n do f t w ok i n d so fd i s s i m i l a r i t i e sd i r e c tm e c h a n i s mm o d ea n d t u r ni n t ot h er e g u l a t i o n ，a n dc a r r i e do nt h ef o u n d a t i o no ft h ea n a l y s i st ot h e s u p e r v i s o rm e e t i n go ft h eo u rc o u n t r yl i s t e dc o m p a n ya n di n d e p e n d e n tb o a r d d i r e c t o ru p ，f o rt h es a k eo ft h el a wp o s i t i o nt h a te s t a b l i s ht h ei n d e p e n d e n tb o a r d d i r e c t o r ，as e r i e so fp r o b l e mo ft h es y s t e ml o c a l i z a t i o no fv e r yi n d e p e n d e n tb o a r d d i r e c t o ro fp r o c e s s i n g ，w a n tt om o d e r a t et h er e l a t i o nb e t w e e nv e r yi n d e p e n d e n t b o a r dd i r e c t o ra n dt h es u p e r v i s o rm e e t i n ge s p e c i a l l y ，p u tf o r w a r dw i t h ”g e t m a r r i e dt oc o n n e c t ”o fw a yl e a di n t ot h ei n s t i t u t i o n a ls t a n d p o i n to fi n d e p e n d e n t 堕堡鎏三塑盔堂堡主堂垡笙皇 b o a r dd i r e c t o r k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n tb o a r dd i r e c t o r ；i n d e p e n d e n tb o a r dd i r e c t o r ss y s t e m i n s p e c tt h em e c h a n i s mm o d e ；l e g a lr i g h t so f t h em e d i u ms m a l ls h a r e h o l d e r 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：担 日期：狮，年，7 月w 日 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 论文的研究背景与意义 2 0 0 1 年8 月我国证券监督管理委员会发布了关于上市公司建立独立董 事制度的指导意见( 以下简称指导意见) ，随着独立董事制度正式在我国 上市公司的推行，使得关于是否应该从国外引进独立董事制度的争论得以暂 时乎息。但因为在国内实行独立董事制度的时间还很短，它本身尚处在需要 不断探索与完善的阶段，加之该制度实施以来所取得的成效与人们的预期相 差得甚远。所以关于要通过什么方式引入独立董事制度和引入独立董事制度 哪些内容的争论。又成为学术界和务实界众说纷纭、莫衷一是的焦点。从引 入的方式看，目前在国内主要有“移植说”和“嵌入说”。从引入的内容看， 有人主张以独立董事取代公司机关中沿用已久的监事会；有人主张监事会与 独立董事并行；有人主张同时由法律规定独立董事和监事会两种制度，由公 司选择使用；电有人主张仍实行监事会制度，但需吸收独立董事制度和德国 监事会的经验对其加以改革。总之，是各家说各家的道理，各派讲各派的根 据。 因为目前我国正处于经济转轨时期，各种变量因素很多，所以学术界和 务实界对独立董事的争论纯属正常现象。通过百家争鸣地不断探索，必将能 够逐步建立、完善适应我国国情的独立董事制度和公司法人治理结构，这对 于促进上市公司规范运作，维护公司利益，尤其是维护社会公众股股东的合 法权益不受损害是具有重要意义的。 1 2 论文的写作思路 我国引入独立董事的过程，也就是借鉴英美国家公司治理经验的过程。 需要注意的是要紧密结合我国的实际，处理好独立董事制度本土化的一系列 哈尔滨工程大学硕士学位论文 问题，特别是要协调好独立董事与监事会的关系。能否做到这一点，是决定 独立董事制度是否能在我国成功运作的关键所在。 本论文的写作思路是，紧紧围绕揭示监事会与独立董事的内在联系和辨 证关系这条主线进行研究和探索。首先，从国内外公司治理的两种不同监督 机制模式着手，考察了监事会和独立董事产生的背景与生存的土壤，各自的 优缺点，及其演变规律。接着，对我国上市公司的监事会与独立董事进行了 剖析通过对双方的相似性、差异性和相互关系的比较分析，认为现行有关 监事会和独立董事的法律及规章制度，经过适当地改进和完善后可以作到殊 途同归，共同在新中华人民共和国公司法( 以下简称公司法) 这同 法律框架中发挥作用。随之，指出现行独立董事制度在公司运作中失灵的原 因，是由行政规章制度代替法律规定，其权威性不强：二是制度设计本身 存在缺欠，可操作性不强。为了改变这种制度规范滞后于实践发展的状况， 必须对指导意见和关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定( 以 下简称若干规定) 的部分内容做适当的修改和完善。最后，提出将独立董 事纳入公司法势在必行、修改公司法纳入独立董事相关内容的总体 框架及其具体修改建议。 1 。3 论文的创新之处 在课题研究中提出了“嫁接论”和“两手论”的观点。 ( 一) 在我国的公司治理中，以何种方式引入独立董事制度问题上，提 出了“嫁接论”的观点。 认为从我国上市公司治理的长远大计出发，为了确立独立董事的法律地 位，处理好独立董事制度本土化的一系列问题，特别是要协调好独立董事与 监事会的关系。应以公司法为“砧木”，以证监会颁布的指导意见和 若干规定为“接穗”，嫁接成为既符合全球经济体化的世界潮流，又适 应国内上市公司股权结构高度集中“一股独大”特点的一种全新的公司治理 哈尔滨二 程大学硕士学位论文 结构的监督机制。 ( 二) 对我国公司治理中监事会与独立董事的辨汪关系问题上，提出了 “两手论”的观点。 认为独立董事与监事会在公司治理中的监督作用，犹如人的两只手一般， 不能说哪只手重要、哪只手不重要；也不能硬性规定哪只手只能做什么、哪 只手不能做什么：只有相互配合、形成合力，才能更好地的发挥各自的作用。 在我国现阶段的经济体制和上市公司的股本结构不会有太大变化的情况下， 公司治理的监督机制，还是以在新的公司法内保留监事会，适当地加入 独立董事内容为好，这样可以达到互相监督、取跃补短的目的，其j i i 督作用 也可以起到1 + 1 ) 2 的效果。 哈尔滨： 程大学硕士学位论文 第2 章公司治理的不同监督机制模式 2 1 几种不同的公司治理结构 公司制度最早出现在欧洲，公司制企业的一个显著特点是所有权与管理 权的分离。为了平衡二者之问的关系，最大限度地保护广大出资者( 股东) 的利益，强化对公司掌权人的监督控制，所建立的公司内部各机关之问的监 督制约机制。被称为公司法人治理结构。现代公司制度的最根本标志之一， 就是在公司权力机关体系中设立了专门的监督机构。公司治理是公司制度的 核心内容，任何公司的治理模式的安排，都是特定国家的经济、政治、法律、 历史和文化等环境因素综合作用的产物，一般而言，有什么样的公司股权结 构和什么样的资本市场发育程度，便有与之相适应的公司治理结构和公司监 督模式。著名社会学家马克斯韦伯曾指出，现代企业组织的最大特征之一 是内部有秩序地相互关联的科层结构。在西方国家公司的治理结构中，其 权力机制安排基本上有两种模式，是以大陆法系德国为代表的二元制( 见 表2 】) ：二是以英美法系国家为代表的元制( 见表2 ，2 ) 。还有一种介于 表2 1 德国公司治理结构 五i i 丢五基 困i 眄翻 上述两种模式之间的类型，即公司是采用英美模式还是采用德国模式，在 法律上不做规定，而是由公司章程决定。在同一公司中，只能选择一种模式， 但通过修改公司章程，可以由一种模式转为另一种模式，这种选择型模式主 要在法国采用。一元制与二元制公司治理模式的共同点在于，都诞生于市场 经济国家，在上市公司内部均实现了经营职能与监督职能的分开。他们的根 本区别是，二元制治理模式的公司在股东大会下面同时设立董事会和监事会 两个公司机关，董事会决定公司的重大经营事项，监事会对其进行监督，二 者相互制衡和制约，都是股东大会的执行机关和日常管理机关，从一般道理 上讲，如果监事会能够切实有效地行使法定的监督职责，确实没有必要再设 置独立董事，但是公司运行实践并非如此。而一元制治理模式的公司，是由 股东大会选举董事会，董事会任命、监督经理层，在公司机构设置上没有单 设独：茳的监督枫构，公司决策机构与监督机构合：二而一，董事会既是决策机 构，又是监督机构，集双重职能于一身。元制治理模式公司的运作缩果， 必然是在董事会内部经常发生两种职能之间的矛盾和冲突。“正是一元制公 司治理结构中内部监督职能的弱化导致了独立董事制度的产生，这也是为什 么独立董事制度起源于英美国家的主要原因。 公司治理问题是全球面临的一个普遍问题，西方发达国家经历了数百年 哈尔滨工程火学硕士学位论文 的市场经济运作仍未完全解决这一难题。我国的市场经济从建立到现在也就 十几年的时间，与国外成熟市场经济的经验相比，还有一段很大的距离，对 于独立董事制度而言，正如经济学家吴敬琏指出的那样，“由于独立董事这个 制度是新引进的，所以我们国内的人都不熟悉这个制度。包括我们担任 独立董事的人都不熟悉，他的职能，他的责任，了解的并不清楚。”。”所以我 国上市公司需要做的工作还很多。所面临的公司治理问题也更为突出和紧迫。 2 2 “二元制”公司治理结构中的监事会制度 临事会是对股份公司的生产经营活动进行监控的专职机构。 盟事会制度是为确保监事会能够实现其功能，而由法律法规确立的有关 监事会的组成，监事的任职资格、选任和更换、职权和报酬、义务和责任等 一系列规则体系的总和。 监事会制度是大陆法系国家的一种传统的制度安排，并由各国公司法明 确其法律地位。这些国家的上市公司股权相对比较集中，大多数资本市场发 育不够完善。上市公司的权力集中于董事会，由董事会聘任经理，具体负责 公司的经营管理事务，为了避免董事将自身或所代表的部分股东利益罱于公 司利益之上而损害公司的整体利益，欧洲大陆多数国家、同本、韩国以及中 国大陆和台湾等地区的公司法，都采取了设立监事会机构的形式，对董事会 和经理层进行监督，并协调大股东与小股东间的利益冲突。 因为各国的国情不一样，所以各国公司法授予监事会的权限也不一样， 以德国最为典型，其特点是，由股东大会选举监事会，再由监事会任命董事 会，脑事会地位高于董事会，监事会对股东大会负责，董事会对监事会负责。 “盟事会作为董事会的领导机关，不仅拥有法律赋予的监督权，而且还具有 选举和罢免董事会成员的权力；监事会成员不得参与公司的实际管理。髓事 会强调公司职工的参与，在监事会中的职工代表，根据企业规模和职工人数 的多少来约定，一般可占到监事会的三分之一到三分之二的席位。股东大会 哈尔滨工程大学硕士学位论文 原则上不享有经营权，只能就公司和公司章程规定的事项做出决议。同本公 司是由股东大会分别选举董事和监事，董事会和监事会均对股东大会负责， 监事会则是对董事会进行监督的机构。“1 德国的经济取得了成功，其上市公司的监督机制，一方面成为许多学者 赞叹的楷模，一方面也并非完美无缺。如德国学者彼得马鲁奇克指出，l 临 事会主席往往是从董事会退休下来的，他定期参加董事会会议，广泛参加闩 常事务这种做法的危险是显而易见的。拥有自己的工作班子和其在作为原董 事会主席时积累下来的关系的监事会主席出席在董事会中，他实际上很快会 影响到企业决策，不管这种影响是否通过表决的形式进行，电不管他本人是 否希望这种影响发生，这种影响是否为公司所接受。这种做法很容易导致董 事会和监事会的工作发生混淆，违反了“董事会领导公司”和“监事会对业 务的执行进行监督”的股份法规定，而且这种做法的法律边界几乎还没有人 研究过，也未得到相应的澄清。”1 加拿大学者柴芬斯也提出了质疑，他指出，“双层机制并非没有问题，监 事会经常每年只召开两到四次会议且会议经常是表面化的。另外，既然监事 会中没有高级管理人员，与管理董事会相比所有成员必然在了解公司正在发 生什么方面处于劣势。监事会因此可能离公司的运作太远而不适合作为监督 者，未经证实的证据好像证实了该点。近些年已经有许多围绕着监事会没能 解决因刚腹自用和好像不负责任的高级管理人员而产生的问题的报道。” 我国上市公司采用大陆法系的“二元制”权力结构，基于分权、制衡、 公正的理念，股东大会、董事会和监事会三足鼎立。公司实行、决策与监督 职能分离，由股东大会选举董事会和监事会成员，董事会和监事会地位平行， 都对股东大会负责。股东大会是权力核心；董事会是决策中心：监事会则是 行使监控职能的常设机构，在股东大会闭幕期间代表公司行使监督权，腑督 公司业务执行情况及检查公司财务状况，监事会不仅拥有公司财务上的检查 哈尔滨工程大学硕士学位论文 权和审核权，而且对于董事会的决策行为和经理层的管理活动是否得当拥有 监督权，制约其权力的滥用( 见表2 3 ) 。从表面上看，这种监督机制的设计 似乎很完美，可是实际运作起来却出现了很多问题，虽然监事会在法律上拥 有和董事会对等的地位，但上市公司的绝大部分豁事会召集人是由公司的纪 表2 3中国公司治理结构 圈 匝圈 卜一圆 臣固 二三亟口一i 剁总经理跏总经理剐总经理 司习匿 委书记或者工会主席兼任，监事由来自股东大会选举产生的股东代表和由公 司职工民主选举产生的职工代表组成。监事会只是在法律上被赋予了有限的 监督权力，没有罢免董事的权力，缺乏足够的制约董事行为的手段。这些监 事一方面由于缺乏执行监督责任的地位、知识和信息，他们与经营者多来自 同一个单位，仍残留一种上下级关系，即他们多半是董事长、总经理的下级， 监事会缺乏独立性，“有些公司的监事会主席或监事长长期从事行政管理或 政工工作，不具备基本的财务知识，因此，他们审计财务报告时就常常是走 走过场。”1 另一方面，由于上市公司国有股的所有权者缺位导致的“内部人 哈尔滨工程大学硕士学位论文 控制”( i n s i d ec o n t r 0 1 ) 问题，在控股股东实际操纵股东大会、董事会和 管理层的现实条件下这些监事受切身利益的制约，很难保证他们会发挥重 要作用，结果是公司的监督机制变得软弱无力。由于监事会在公司中既无地 位，其本身也缺乏行权的自觉性和主动性，监督作用得不到认同。权威地位 无法确立，使得大部分一h 市公司的监事会形同虚设，不能有效地防止控股股 东和管理层滥用权力损害股东和公司的利益。造成很多上市公司的监事会公 告都表现出惊人的致，几乎都由以下相同的文字组成：“本着对全体股东负 责的精神，监事会认真履行了自己的职责，对公司的财务状况，对董事、经 理及公司其他高级管理人员执行公司职务的行为，进行了相应的检查与监督， 没有发现违反法律、法规、公司章程或损害公司利益的行为”。到目前为止， 在我国10 0 0 多家上市公司中，还没有发现家具有独立性的、敢与董事会 和管理层有不同意见的监事会报告。所以有必要借鉴国外公司治理方面的成 功经验，在我国的公司治理结构中引进独立董事强化现有的监督机制。 2 3“一元制”公司治理结构中的独立董事制度 独立董事( i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ) 是指不在公司担任除董事外的其他 职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客 观判断的关系的董事。 独立董事制度是为确保独立董事能够实现其功能，而由法律法规确立的 有关独立董事的任职资格、选任和解聘、职权和薪酬、义务和责任等一系列 规则体系的总和。 独立董事制度起源于美国，从萌发到第一次作为一个制度设计概念，经 历了将近半个多世纪的历程。0 1 是循着一条“外部董事( 非雇员董事) ( o u t s i d e d i r e c t o r s ) ”到“独立的”外部董事( i n d e p e n d e n to u t s i d ed i r e c t o r s ) 、 从“独立的”外部董事到独立董事( i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ) 的路径逐步 转变和演进的过程。在2 0 世纪3 0 年代，美国证髓会建议公众公司设立“非 哈尔滨：r ：程大学硕士学位论文 雇员董事”，并于1 9 3 4 年在证券交易法中规定上市公司董事会要引进“非 雇员董事”。”3 1 9 4 0 年美国投资公司法规定公众公司中至少4 0 的董事必 须是“非利益相关人士”。“此后，美国税收法案首次提到“外部董事” “，在董事会中设立外部董事一直是英美国家公司的普遍作法。1 9 7 7 年经美 国证监会批准，纽约证券交易所引用一项新条例，要求本国的上市公司，在 不迟于1 9 7 8 年6 月3 0 日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委 员会“，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立 判断的关系，独立董事作为一个专门的法律制度开始出现于美国法律文件， 独立董事制度从此正式产生。独立董事制度是为确保独立董事能够实现其功 能而由法律法规确定的有关独立董事的任职资格、选任和解聘、义务和责任 等一系歹u 规则体系的总和。独立董事的概念在著名的“凯德伯瑞报告” ( c a d b u r yr e p o r t ) 中得到了详细阐述。2 0 世纪8 0 年代，当时国际上比较 著名的几家公司接连倒闭，对世界经济界震动很大。英国伦敦证卷交易所在 1 9 9 1 年专门成立了公司财务治理委员会，凯德伯瑞爵士任该委员会的主席。 其中伦敦几家著名的从事审计和管理规范的研究机构在1 9 9 2 年提交了一份 名为社团法人管理财务概述的报告，即著名的“凯德伯瑞报告”。报告的 主要建议有：( 1 ) 在董事长同时兼任总经理的情况下，董事会成员中应有足 够独立的、深孚众望的独立董事召集人；( 2 ) 独立董事必须对公司战略规划、 资源配置、重大经营决策、关键职员的任命和行为准则的制定做出独立的判 断；( 3 ) 独立董事津贴必须体现他为公司工作的时间和努力程度。为了确保 独立性，独立董事最好不要介入公司的股票期权及养老金计划；( 4 ) 独立董 事的任命必须有特定任期，重新任命不得是自动的，选任必须经正式的程序： ( 5 ) 执行董事包括董事长的报酬应由独立董事制定；( 6 ) 董事会应设置不少 于3 名独立董事参加的审计委员会；( 7 ) 提名委员会和报酬委员会应主要由 独立董事组成，主席一般应由独立董事出任。“”独立董事制度在美国对公司 哈尔滨工程大学硕士学位论文 治理发挥了积极的作用，独立董事的监督与平衡已被西方国家公司确立为一一 个良好的法人管理模式的基本原则，英美法系的国家纷纷仿效美国的做法， 相继引进和移植这项制度，并取得了一定的成效。但由于独立董事制度的推 行和实践的时问并不长，它本身还处在一个需要不断探索与完善的阶段。 在英美国家，上市公司的股权高度分散、流动性很强，资本市场十分发 达。上市公司的治理模式采用一元制，即股东大会选举董事会，由董事会任 命经营管理机构、全权负责公司的各种重大决策并对股东大会负责。公司内 部不设l 监事会，由董事会兼司监督职能。可见董事会既是公司的最高决策机 构，又是公司的最高的监督机构。因为在英、美国家公司犀没有绝对意义上 的大股东，所以形成公司股东与董事相分离、董事与管理人员相分离的局面， 使得公司董事会对经理人员监督控制力减弱，而作为公司经营活动实际操作 者的经理，则可以利用其信息优势和操作权，形成以高管人员为核心的利益 集团，占据公司董事会的实际控制权，使董事会运转失灵；由于经理层所追 求的是自己的价值目标，而不是公司和广大股东的价值目标，就必然产生经 理人掠夺股东利益现象，也就是“内部人控制”问题。因此，从2 0 世纪7 0 年代开始，英美法系国家的公司纷纷改造董事会，其直接作法就是大量引入 与公司所有者和经营者无任何利益关系的人士，以独立董事的名义进入董事 会，保证董事会决策最大可能地代表公司和全体股东利益，并保持董事会对 管理层的有效监督。“” 独立董事虽晚是英美法系国家为弥补“一元制”公司治理模式的缺欠而 设计和实施的一项制度，但由于它独特的功能和定的成功，也由于大陆法 系国家监事会的严重失灵，所以随着资本市场全球化进程加快，全球公司治 理运动兴起，加之2 0 世纪9 0 年的皿洲金融危机，不少大陆法系国家和地区 也尝试引进了独立董事制度，并进行本土化创新。这些大陆法系国家主要有 法国、同本、比利时、我国台湾地区、荷兰、意大利，我国也是其中的一员。 哈尔滨： 程大学硕士学位论文 r 本是在公司的监事会制度建立方面比较完善的国家，从1 9 5 0 1 9 9 3 年期间，日本先后5 次修改商法对监事制度以及会计检察人制度进行完善。 不论是从监事会的规模还是从其职能来看都是这样，特别是近年来又实行外 部监察人制度，以强化对股东利益的保护。但尽管如此，监事会制度还是不 能代替独立董事制度。经过1 0 余年的徘徊后，终于在2 0 0 1 年4 月公布的商 法修改革案征求意见稿中予以接受，斯坦福大学著名经济学教授青木昌称， 引进独立董事制度是f 本企业恢复国际竞争力的命脉所在。 在东南距地区包括韩国、泰国、新加坡、马来西弧、菲律宾、中国香港、 中国台湾等，虽然以家族式治理模式为特征的企业，曾经为东南皿地区的经 济发展起到了很大的促进作用，但同时也显示出定的局限性。为了解决家 族控股股东侵害小股东利益的问题，目前，在这些国家和地区的公司治理准 则中都严格要求实行独立董事制度。 我国原来是一个国有企业完全主导社会经济的计划经济国家，2 0 多年前 开始的持续改革过程，引导国家经济逐步走上了市场化的进程。我国的上市 公司治理结构是二元制的大陆法系的公司治理模式，其特点有二，一是“一 股独大”。上市公司带有旧体制遗留下来的明显痕迹，突出表现为股权结构不 合理，“一股独大”现象严重，属于高度集中型。不流通的国有股和法人股一 般占三分之二左右的比例，其中半数以上的公司第一大股东的持股比例高于 5 0 以 二，利用资本多数表决的原则，通俗点说就是谁的股份多谁说了算的 原则，他们可以轻而易举地通过合法的表决方式控制上市公司，公司内部机 构间无法形成制约关系，结果是占有绝对控股权的大股东拥有了对公司的绝 对控制权。其二，“内部人控制”。我国上市公司基本上是由原国有企业经过 股份制改造而来的。经转制而来的上市公司，由原来的厂长负责制变成今天 的董事长负责制，“”国家仍持有大部分上市公司的股份。按照传统理论，大 股东由于持股比例高，其利益与上市公司的利益更加紧密。大股东应更有动 哈尔滨工程大学硕士学位论文 力搞好| j 市公司。如沃伦巴非特在希尔公司、比尔盖茨在微软公司、李嘉 诚在同记黄埔公司都曾占有很高比例的股份，这些“一股独大”不但没有妨 碍公司的发展，反而成为公司快速发展的基本动力源。但在我国情况却恰恰 相反，由于国有股的所有权者缺位，拥有国有资产管理权的国家资产管理局 只能通过向上市公司派遣董事、总经理、高级管理人员及监事等方式进行管 理，形成经营层占据董事会大多数席位的现象，使得代表国有股行使董事权 力的代表人实际成为经营者的代表，其行为受利益驱使必然更倾向管理层， 而且股权越集中，上市公司的内部人控制度就越高，所以在我国“一股独大” 背景下产生的“内部人控制”现象，要远比市场经济比较发达的西方国家 - 1 t 的上市公司严重得多。有人把上述过程概括为这样一个简单的逻辑：“第大 股东控制股东大会一大股东董事控制董事会大股东董事代表大股东利益一 一董事会代表大股东利益。“在“一股独大”和“内部人控制”的双重压力 下，造成监事会、董事会、股东大会的权力制衡机制失灵，结果是董事会大 权独揽，成为大股东特别是国有股股东的代言人董事兼任公司高级管理人 员，大股东与内部人控制重合，监督者和被监督者一体共谋，为大股东谋求 种种不正当利益提供了便利的操作平台。造成大股东对资产的侵占、关联交 易的频频发生、上市公司的弄虚作假等现象比比皆是。正如原证监会主席周 小川所说：“中国资本市场上已经有了一批实际上被掏空了的上市公司，在近 期还会有一些被掏空了的上市公司暴露出来，这很大程度可归结为公司治理 结构不健全导致的恶意决策”。可见我国上市公司的治理也遭遇到了其他国家 公司所遇到的许多同样的困难和问题，而且上市公司中的“一年绩优股、二 年中线股、三年垃圾股”的流行病以及接二连三的违法犯罪和摘牌退市案件， 也频频向人们发出警示。 为了维护公司和股东利益，尤其是社会公众股东的合法利益不受损害， 在当前监事会监督职能不能完全发挥的情况下，我国的上市公司呼唤引进独 哈尔滨一i ：程大学硕士学位论文 立董事制度。 我国独立董事的建立与其他国家有很大的不同，属于政府职能机构全程 主导的类型，起步虽晚，却推进很快。但独立董事制度却始终没有以立法的 形式纳入公司法的框架内，我国于1 9 9 4 年7 月1 | = ；1 颁布实施，并于1 9 9 9 年1 2 月2 5 日修订的公司法都没有要求股份公司董事会引入独立董事制 度；上海和深圳两个证券交易所在各自的上市规则中也没有规定采用独立董 事制度是拟上市企业所必须具备的条件。 近年来我国推进独立董事制度的步伐大致如下： 1 9 9 7 年1 2 月1 6 日。中国证监会发布上市公司章程指引，其中第1 1 2 条明确；“公司根据需要，可以设独立董事”。该条款显然为选择性条款，不 具有强制性。 1 9 9 9 年3 月2 9 日，原国家经贸委和中国证监会联合发布的关于进 步促进境外上市公司规范运作和深化改革意见中，对境外上市公司明确提 出了建立独立董事制度的要求。在文件的第六部分指出“境外上市公司应增 加外部董事的比例，董事会换届时外部董事要占董事会人数的1 2 以上，并 应有2 名以上的独立董事( 独立于公司股东且不在公司内部任职的董事) ，外 部董事应有足够的时间和必要的知识能力履行其职责，外部董事履行职责时， 公司必须提供必要的信息资料。独立董事发表的意见应在董事会决议中列明， 公司的关联交易必须由独立董事签字后方可生效，2 名以上的独立董事可提 议召开临时股东大会，独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关 部门报告情况。国家经贸委、中国证监会之所以在此时作上述规定，主要基 于中国境外上市公司的上市目的地是美国和中国香港等国际证券市场，这些 市场及其投资者均有上市公司需建立独立董事制度的要求。从文件的具体规 定看，尽管对独立董事的规定并不完备和充分，但其基本方面与英美国家的 制度规定已十分相似。 哈尔滨l 程大学硕士学位论文 2 0 0 0 年9 月2 0 日，国务院办公厅第4 6 号文国有大中型企业建立现代 企业制度和加强管理的基本规范( 试行) 第l 部分规定：“建立规范的法人 治理结构，董事会中可设独立于公司股东且不在公司内部任职的独立董 事。”尽管该文件仅涉及到独立董事的独立性的规定，但显然把国有大中型企 业改制中引入独立董事的意见写进了国务院文件。 2 0 0 0 年1 1 月，上海证券交易所发布了上海证券交易所公司治理指引， 在第3 章对独立董事的人数、在董事会中的比重、对独立董事履行职责的要 求及费用的承担、独立董事的职权、独立董事能够在其中发挥重要作用的专 门委员会的组成和职能等作了较为完各的规定。 2 0 0 0 年9 月，深圳证券交易所在其发布的创业版股票上市规则( 草案) 第2 章中设专节( 第2 节) ，对独立董事的人数、选任程序、消极资格、包括 独立性的要求、积极资格和必须履行是职责都做了相应规定。” 2 0 0 1 年8 月1 6 日，中国证监会在广泛征求意见的基础一k 发布了指导 意见，这是我国首部关于在上市公司设立独立董事的专门性规范文件，它的 出台标志着我国上市公司正式全面执行独立董事制度。 2 0 0 1 年1 2 月，中国证监会和国家经贸委又联合颁布了上市公司治理 准则，对上市公司建立独立董事制度做出了相对具体和明确的规定。 2 0 0 4 年1 2 月，中国证监会发布了旨在保护中小股东合法权益的文件若 干划定，对指导意见的有关条款做了必要地补充，明确规定上市公司要 建立、完善独立董事制度并充分发挥独立董事作用。 综上所述，我国独立董事制度的建设正在逐步走向完备，在上市公司国 有股减持、转让调整上市公司股权结构尚需时f 1 ，监事会又不能够充分发挥 法定峪督作用的情况下，为了改善公司治理，弱化内部人控制和保护中小股 东利益，在公司治理中有选择地引进独立董事制度是顺理成章的事。虽然我 国引进独立董事制度时间不长，但通过多方面的努力，应该说独立董事制度 哈尔滨 ：程火学硕士学位论文 对于推进上市公司向着现代企业制度迈进、有效控制风险以及维护中小股东 和投资者的合法权益、促进市场规范发展等发挥了一定作用，但与人们的予| j 期还相差得很远。究其原因也是多方面的。 世界任何国家的独立董事制度都不能解决公司治理的所有问题，也不能 保证公司不发生违规或不当行为，即使在独立董事的发源地美国，关于独立 董事的角色与贡献也仍然存在着争议。作为独立董事制度的极力倡导者的美 国律师协会( a b a ) 在商事公司法修订版中并未增设独立董事的条款，州公司 法中也较为鲜见，惟密歇根州公司法别具一格，在1 9 9 8 年修改时依美圈 法律协会的第一提案，对独立董事有较详尽的规范。“”1 英美国家公司的独立董事，既有2 0 世纪6 0 年代和9 0 年代的辉煌，也有 7 0 年代的危机与2 0 0 1 年以来接连不断出现的安然公司、世通公司、旎乐公 司的假帐丑闻以及巴顿银行的倒闭事件，所有这些都说明了独立董事并未能 阻止公司因过分追求“股东利盏”而导致短期效应，也未能有效地遏制管理 层的贪婪和欺诈行为。值得一提的是，美国能源巨头安然公司的骤然崩 溃，”0 1 这一美国历史上最大规模的破产案件，有力的证明了美国独立董事制 度并非是治理上市公司的灵丹妙药，那种过分抬高美国独立董事在上市公司 治理中作用的观点是站不住脚的。同样，我国公司的独立董事也是一样不能 根治公司运行中存在的各种弊端，如郑百文公司虽然早在1 9 9 5 年就率先设置 了独立董事，但也未能阻止郑百文的虚假陈述；以及康赛集团的虚幻投资、 伊利股份独立董事被免职、乐山电力两名独立董事自掏腰包聘请会计师事务 所、莲花味精的4 名独立董事遭解聘等案例都说明了这个问题。 2 4本章小结 本章从考察国外、国内公司治理的两利t 不同监督机制模式出发，揭示了 监事会和独立董事的产生背景及演变规律，得出两种不同监督机制模式的监 督作用各有所长，关键是要看这种监督机制，是否适应被采用国家的经济发 6 哈尔滨工程大学硕十学位论文 展、法律环境及社会、历史、文化背景，对其中任何一种监督机制期望值过 高的说法都是不切实际的结论。 哈尔滨工程大学硕士学位沦文 第3 章我国公司监事会与独立董事的比较 3 1 上市公司的监事会与独立董事 中外法律实践反复证明，制度的引进、移植和替代是一个非常复杂而漫 长的过程。任何一项制度的建立健全和有效实旌，都要经过反复论证、科学 设计、有机衔接、系统推进，要花费必要的制度实施成本，付出必要的代价， 并对制度移植过程中的问题进行恰到好处的排除和矫正，以求得预期的社会 经济效益。独立董事制度的引进和移植也不例外。” 1 9 9 3 年1 2 月经第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过， 颁孙了公司法。为建立我国现代企业制度和构建市场化的公司法人治理模 式提供了法律基础。根据公司法对公司的组织机构制度的安排，要求公 司建立股东大会、董事会、监事会和经理负责制的分权与制衡体系。这说明 我国公司治理基本上是属于大陆法系的二元制，其j i ；| 【督机制是采用监事会模 式。 2 0 0 1 年8 月中国证监会颁布了指导意见，在指导意见中，对独 立董事制度的建立、任职资格、职权、责任都做出了具体规定，它标志在我 国上市公司治理结构中正式引入独立董事制度。独立董事是指不在公司担任 除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨 碍其进行独立客观判断的关系的董事。我国上市公司引进独立董事制度，与 实行一元化公司治理结构的英美法系国家引进独立董事制度有着本质的不 同。他们只是在公司董事会内部进行职能分化，属于公司治理结构的一种自 我修正、局部调整：我国上市公司是在原有的二元制公司治理结构下引进独 立董事制度。我国公司治理结构中监督机制的特点是，在公司法总体框 架内，保留监事会的同时，有选择地引入独立董事，而不是对国外制度或经 哈尔滨：明鼙人学硕士学位论文 验的完全照搬、盲e t 借鉴。因此，如何处理和协调好独立董事与监事会的关 系，减少他们之间在职能上的矛盾和冲突，是我国在修改、补充公司法 相关章竹所要考虑的首要问题。而要做到这一点，必须从我国独立董事和监 事会的相似性、差异性以及相互之间关系的分析研究入手。只有这样才能采 取更准确的制度创新行为，降低制度创新的成本，提高制度创额的成功率。 3 2监事会与独立董事的相似性 3 2 1均由股东大会选举产生，并接受股东大会监督 公司法规定，由股东代表出任的监事。需山股东大会选举产生；指 导意见规定，独立董事要经股东大会选举决定。既然监事会和独立董事的 职权是股东大会授予的，那么他们的行为就要为股东大会负责，并接受股东 大会的监督。公司法规定，监事会在股东大会上，要提交监事报告接受审 议：若干规定指出，独立董事应当向公司股东大会提交年度述职报告，对 其履行职责情况进行院明，所以都要接受股东大会的监督。 3 2 2 监督功熊基本一致 在公司治理结构中，独立董事制度与监事会制度是上市公司内部监督的 两种基本模式，均强调分权与制衡。监事会与独立董事的主要职能都是起潞 督作用，只不过他们在监督的形式上有所不同，独立董事的监督是董事会的 内部监督，髓事会的监督是董事会外部专门j l ；i 督机构的监督，二者是同属于 公司内部监督的两种不同模式。监事会和独立董事髓督的目的，均在于解决 公司治理问题，降低公司治理成本，维护公司、股东及债权人利益，实现股 东利益的最大化；监督的对象都是董事会和经理层；髓督的重点都是由于“内 部人控制”所引发的各种问题。监事会和独立董事在上市公司治理结构中不 存在本质性利害冲突。 3 2 3 都不是根治“公司治理百病”的灵丹妙药 1 9 哈尔滨 程火学硕士学位论文 练观世界各国的公司治理结构，不管是英荚法系国家公司采用“一元制” 的独立董事监督机制模式，还是大陆法系国家公司采用“二元制”的监事会 监督机制模式，他们都在各自体制范围内有着成功的实践，也有明显缺欠和 不足，都不能完全解决公司治理已经存在和将来可能出现的所有问题。我圈 的公司治理也概莫能外，因为上市公司股权高度集中，“一股独大”的现象特 别严重，所以公司受“内部人控制”及其产生的不良后果比西方公司有过之 而无不及，使得尽人皆知的监事会形同虚设，被人戏称“花瓶监事”；独立董 事由于未能制l 上大股东的非法交易，侵害中小股东的合法权益时有发生，独 立董事也被人称为“董事不懂