（诉讼法学专业论文）我国刑事附带民事诉讼制度的反思与完善.pdf

摘要 刑事附带民事诉讼是刑事诉讼与民事诉讼的结合，是公法上刑罚权 与私法上请求权的结合，这一制度的存在对提高诉讼效率、节约司法资 源、保护当事人的合法权益有着极为重要的意义。虽然诸如美国、英国、 等法治发达国家并未建立或者取消了刑事附带民事诉讼，但目前附带民 事诉讼在我国的司法实践中发挥的作用仍然不可或缺。尽管如此，不可 否认的是，由于我国法治理念的落后及相关制度建设方面的不协调、不 完善，附带民事诉讼在司法实践中呈现出不少值得反思和完善的地方。 这些问题的存在严重制约了附带民事诉讼制度功能的有效发挥，不利于 当事人合法的权利保护，阻碍了刑事诉讼科学化发展的进程。因此，立 足于我国附带民事诉讼的运作的实际状况，对比国外的立法模式，客观 的对我国附带民事诉讼制度进行反思，并进一步提出完善这一制度的具 体建议，将具有重要的理论和现实意义。 。气键词：刑事附带民事诉讼；民事赔偿；诉讼权利 a b s t r a c t i n c i d e n t a lc i v i la c t i o ni st h ec o m b i n a t i o no fc i v i l a n dc r i m i n a l p r o c e e d i n g s ，a n dt h ec o m b i n a t i o no ft h ep e n a l t yo fp u b l i cl a wa n dt h er i g h t t or e q u e s tap r i v a t er i g h t ，t h ee x i s t e n c eo ft h i ss y s t e mi s v e r yi m p o r t a n tf o r i m p r o v i n gt h ee f f i c i e n c yo ft h ep r o c e e d i n g s ，s a v i n gj u d i c i a lr e s o u r c ea n d p r o t e c t i n gt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t s d e s p i t es u c ha st h eu n i t e d s t a t e s ，b r i t a i n ，j a p a n ，a n do t h e rd e v e l o p e dc o u n t r i e sh a v ef a i l e dt oe s t a b l i s h o ra b o l i s h e di n c i d e n t a lc i v i la c t i o n ，b u ti ts t i l lw o r t h yo fr e c o g n i t i o ni no u r j u d i c i a lp r a c t i c e n e v e r t h e l e s s ，i ti su n d e n i a b l et h a tc h i n ai sb e h i n dt h e c o n c e p to ft h er u l eo fl a wa n dt h er e l e v a n ts y s t e m b u i l d i n gd i s h a r m o n y , i m p e r f e c t ；t h e r ea r eal o to fr e f l e c t i o na n di m p r o v e m e n ti nt h ej u d i c i a l p r a c t i c eo fi n c i d e n t a lc i v i la c t i o n t h ee x i s t e n c eo ft h e s ep r o b l e m ss e r i o u s l y h a m p e r i n gt h es y s t e mf u n c t i o n se f f e c t i v e l y , t ot h ed e t r i m e n to ft h ep r o t e c t i o n o ft h el e g i t i m a t er i g h t so ft h ep a r t i e sa n di m p e d i n gt h ec r i m i n a lp r o c e e d i n g s s c i e n t i f i c d e v e l o p m e n tp r o c e s s t h e r e f o r e ，b a s e do no u ri n c i d e n t a lc i v i l a c t i o ns t a t u s ，a sc o m p a r e dw i t hf o r e i g nl e g i s l a t i v em o d e ，t h eo b j e c t i v eo f c h i n a sc i v i ll i t i g a t i o ns y s t e mw i t hr e f l e c t i o n ，a n df u r t h e rt h e o r e t i c a lr e s e a r c h o nt h eb a s i so ft h i ss y s t e mt oi m p r o v et h es p e c i f i cp r o p o s a l s ，i th a v ea n i m p o r t a n tt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e k e yw o r d s ：i n c i d e n t a lc i v i la c t i o n ； c i v i lc o m p e n s a t i o n ；l i t i g a t i o nr i g h t s 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均己做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名：冬白l 缸 1 l ，7v 7 、，o 一日期：解膨日 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密0 做储躲效密 蜀l 3 6 厶 衫 ， 辟 拜 吼 w 期 期 引言 己l 吉 丁l目 刑事附带民事诉讼是我国刑事诉讼中的一项重要制度，在司法实践中扮演着重 要的角色，发挥了单纯的刑事诉讼和民事诉讼所无法比拟的优势，无论大陆法系， 还是英美法系，都对附带民事诉讼的研究表现出极大的兴趣；同时，也无论是理论 界还是实务界，对这一制度的合理化、科学化的探讨和争论从未止息，可以说，附 带民事诉讼的相关问题已经成为诉讼法学界研究的重要课题之一。作为上层建筑的 法律制度源于它所赖以存在的经济基础，附带民事诉讼制度也不例外，随着我国经 济、社会的发展以及公民法治意识的进一步提高，附带民事诉讼制度在司法实践中 呈现出新的问题，面临着新的困惑，甚至于出现了“废除论一，这些均为附带民事诉 讼的研究提出了新的课题。当前，我国正在着力构建社会主义和谐社会，发展社会 主义政治文明，在这样的社会大环境中深入分析、研究附带民事诉讼制度，对比国 内、外立法及司法实践方面的异同，探寻支撑其存在的理论根源，发现其存在的缺 陷及立法给司法实践造成的混乱和不协调，在此前提下，立足于我国的基本国情和 司法实践，大胆提出完善我国刑事附带民事诉讼制度的意见和建议。本文将结合以 上问题展开探讨与分析，以期对我国的附带民事诉讼立法及司法实践有所裨益。 第一章我国刑事附带民事诉讼的概述 第一章我国刑事附带民事诉讼的概述 1 1 刑事附带民事诉讼的特征 从法理学上讲，法律概念是有法律意义的概念，只有借助法律概念，司法者才 能对事物进行法律分析，作出司法判断，也只有借助法律概念，民众才能认识法律， 法律研究者才能研究、改进法律。研究我国的刑事附带民事诉讼也不例外，应当 首先从概念的研究入手。关于我国法律中的刑事附带民事诉讼，有学者认为：刑事 附带民事诉讼就是司法机关在追究被告人刑事责任的同时，附带解决被害人提起的 由于被告人的犯罪行为而使其遭受经济损失的赔偿问题的活动。乜1 这一概念是对我 国刑事附带民事诉讼的一种高度概括，但没有将当前我国的附带民事诉讼的特征全 面概括。如中华人民共和国刑事诉讼法( 以下称刑事诉讼法) 第七十七条第 二款规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候， 可以提起附带民事诉讼。一上述概念并未将人民检察院提起附带民事诉讼纳入其中， 未能够完全概括附带民事诉讼的内涵和外延，因此，并不准确。也有学者认为：刑 事附带民事诉讼是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同 时，附带解决由遭受物质损失的人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为 所引起的物质损失的赔偿而进行的诉讼活动。口1 这一概念弥补了上述概念的不足， 正确指出刑事附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中的一种诉讼活动，也注意到人民检 察院有权提起附带民事诉讼，且这一概念结合我国的立法及司法实际状况将刑事附 带民事诉讼中被害人遭受的损失准确的界定为物质损失，因此，这一概念是对我国 当前刑事附带民事诉讼的正确总结和归纳，其科学而准确地定义了当前我国的刑事 附带民事诉讼，笔者赞同这一观点。同时，根据上述概念，我国的附带民事诉讼具 有三个明显特征： 1 1 1 诉讼程序的依附性 刑事附带民事诉讼所要解决的是被告人的犯罪行为所引起的民事赔偿问题，这 就必然要求以追究被告人的刑事责任为前提，当然这种追究仅仅是程序上的追究， 因为刑事诉讼活动可能证明被告人是无罪的，并非赔偿义务人。即便如此，不可否 认的是，被害人及其他赔偿权利人所提起的民事赔偿请求依附于司法机关对被告人 刑事责任的追诉或者自诉人对被告人提起的刑事自诉，缺少这一前提，附带民事诉 讼就与普通的民事诉讼无异，根本谈不上“附带 民事诉讼。除此之外，值得注意 的是这种依附性不仅仅体现予刑事诉讼的审判阶段，刑事诉讼包括立案、侦查、审 查起诉、审判、执行这五个阶段，附带民事诉讼并非仅仅限于审判阶段，因为正如 2 青岛人学硕士学位论文 刑事诉讼本身一样，附带民事诉讼也有一个启动阶段，即被害人及其他赔偿权利人 提起的阶段，这一阶段是刑事附带民事诉讼的开端，提起附带民事诉讼可以在审判 阶段，也可在侦查或者审查起诉阶段，：刑事诉讼法第七十七条第一款规定：“被 害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带 民事诉讼。因此，附带民事诉讼必然发生在刑事诉讼过程中，但并非单独指刑事诉 讼的审判阶段，而是包括其他一切有可能提起附带民事诉讼的阶段，这也是附带民 事诉讼依附性的一个方面。 1 1 2 启动主体的法定性 根据刑事诉讼法第七十七条的规定，只能机械的理解为能够提起附带民事 诉讼的仅仅是刑事案件的被害人，这样的理解缩小了赔偿权利人的范围，大大弱化 了刑事被害人权利的保护，不符合刑事诉讼的立法宗旨。最高人民法院 若干问题的解释( 以下称 刑诉法解释) 第八十 四条规定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知被害人( 公民、法人和其他组织) 、 已死亡的被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有 权提起附带民事诉讼。 根据这一规定，在我国有权提起附带民事诉讼的主体不仅限 于刑事案件的直接被害人及代表公共利益的人民检察院，还应当包括其他有权主体。 归纳起来，能够提起附带民事诉讼的人应当包括：( 1 ) 刑事案件的被害人，包括被 害的公民、法人和其他组织，如果犯罪行为使两个以上的主体遭受损失的，都有权 提起附带民事诉讼；( 2 ) 已死亡被害人的近亲属，包括配偶。j 父母、子女、兄弟姐 妹等；( 3 ) 无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人；( 4 ) 人民检察院， 当然，人民检察院是代表国家提起附带民事诉讼，而不是代表检察机关自身。从理 论上来讲，上述主体可以统称为有权提起附带民事诉讼的赔偿权利人，不能肆意缩 小赔偿权利人的范围，也不能无限度的扩大赔偿权利人的范畴。因此，可以说附带 民事诉讼的启动主体具有法定性。 1 1 3 赔偿范围的物质性 根据刑事诉讼法第七十七条的规定，附带民事诉讼的赔偿范围仅仅限于由 犯罪行为所造成的物质损失，而不包括被害人所受到的精神损失，或者其他类型的 非物质损失。关于我国现行的附带民事诉讼立法排斥精神损害赔偿是否有充分的科 学依据以及对被害人合法权益的保护可能造成什么样的影响，下文将作重点分析， 此处不过多涉及。另外，在附带民事诉讼中被害人所遭受的物质损失应当说是由于 刑事被告人所涉嫌犯罪的行为所直接导致的，而非其他第三人的侵权或违法行为所 致使，即便是存在第三人的行为对这种物质损失的发生起到一定的作用，但其没有 第一章我国刑事附带民事诉讼的概述 作为公诉案件或者自诉案件的刑事被告人，也不能列入附带民事诉讼而依照这一程 序行使相应的损害赔偿请求权，当然，此处并不排除受害主体通过其他合法的诉讼 或者非诉途径解决赔偿问题。 1 2 刑事附带民事诉讼的性质 刑事附带民事诉讼，是不同法律性质的刑事之诉与民事之诉因具有内在联系而 形成的基本不可分与相对可分的合并之诉。下面进行具体分析： 1 2 1 公法属性 附带民事诉讼之所以具有公法属性，主要是因为从其发生的原因来看，并不是 一种纯粹的民事性质的损害，而是由刑事犯罪与刑事罪过引起的损害。h 1 解决刑事 被告人法律责任的法律是以中华人民共和国刑法( 以下称刑法) 为代表的刑 事法律明显的公法。由此决定了附带民事诉讼不同于一般的侵权民事诉讼，而 具有公法属性。附带民事诉讼的这种公法属性主要体现在以下四个方面： 第一，刑事被告人应当依法赔偿其犯罪行为给被害人所造成的损失。由于附带 民事诉讼具有公法属性，所以刑事损害赔偿问题，不仅直接反映为刑事诉讼法上的 附带民事诉讼制度，而且还反映在刑法上关于刑事损害赔偿的直接规定。在刑事法 律中明确规定，对于因犯罪行为所受损害的人可以根据其提起的赔偿请求或者由 法官直接以裁判的方式判令被告人对刑事被害人相应数额的金钱赔偿，以弥补被害 人在刑事案件中所遭受的损失。如 刑法第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被 害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿 经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支 付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。一第三十七条 规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案 件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部 门予以行政处罚或者行政处分。 这些立法充分说明刑事被告人应当依法赔偿其犯罪 行为给被害人所造成的损失，这里的法包括公法，且这里的公法往往是本国的刑事 基本法，而不容否认的是刑事法律是公法。 第二，附带民事诉讼中被告人赔偿被害人的行为并不会影响法院对刑事犯罪性 质的认定。一个人的行为是否构成犯罪，以及构成何种刑事犯罪，并不因为犯罪行 为实施完毕后行为人的悔过行为而改变定性，被告人对被害人的积极退赔仅仅可以 作为对被告人量刑考虑的情节之一。例如：某甲在虚构事实、隐瞒真相实施诈骗行 为骗取他人数额较大的财物后，将非法所得转移、隐匿，后迫于公安机关侦查的压 力，私下又将所得全额款物退还给被害人，后被公安机关抓获。在本案中某甲的退 4 青岛大学硕+ 学位论文 赔行为只是量刑的酌定情节，而不会动摇审判机关对诈骗罪这一犯罪行为的定性。 这是因为被告人的犯罪行为侵害的是国家公法所保护的社会秩序，而非单一的私人 人身权和财产权，这便说明了附带民事诉讼具有公法属性。 第三，从程序上来看，附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中提起的，附带于国家 追诉犯罪的刑事诉讼。基于民事纠纷而提起的民事诉讼，如违约之诉、侵权之诉等 一般与刑事诉讼没有关系，即便基于被告人的犯罪行为而在刑事诉讼后单独提起的 民事诉讼也脱离了刑事诉讼本身，不具有依附性，而是独立的“纯正的民事诉讼。 而附带民事诉讼在程序上，如果刑事诉讼法有特别规定的就要优先适用刑事诉讼法 的规定，如期间、送达、诉讼费用的交纳、提起方式、庭审方式、执行方式等。虽 然这种做法是合理性值得探讨，对此笔者也不敢苟同，但目前司法实践在立法没有 明确规定的前提下如此的操作的确是司空见惯。附带民事诉讼程序上的依附性便恰 恰说明了附带民事诉讼所具有的公法属性。 上述三点较好的体现了附带民事诉讼不同于一般的民事诉讼，而是一种具有公 法属性的民事诉讼。 1 2 2 私法属性 附带民事诉讼虽然是在刑事诉讼过程中提起的，但它是一种特殊的民事诉讼， 它具有一般民事诉讼的某些特征，具有自身的内在规定性和独立性。附带民事诉讼 的内容是当事人之间一种民事赔偿的权利义务关系，它具备民事诉讼的全部构成要 件，可以单独成为一个完整的民事诉讼。当它依据刑事诉讼法规定的程序与刑事诉 讼一并处理时是附带民事诉讼，当它与刑事诉讼分离而单独提起时就是一个独立的 民事诉讼。1 附带民事诉讼的私法属性体现在以下三个方面： 第一，从实体上来看，刑事附带民事诉讼实际上是一种民法领域的损害赔偿之 诉。附带民事诉讼形式的出现，是人们加大对被害人私权的保护力度、扩展被害人 合法权益法律救济渠道的必要性认识提高的结果。刑事报应观念的衰落，使刑法在 对被害人救济方面呈现出一定的局限性，附带民事诉讼的任务，就是在解决被告人 刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所引起的损害赔偿问题。附带民事 诉讼是由于刑法与民法法条竞合所致，当一种行为被刑法规定为犯罪行为，又同时 被民法规定为民事侵权行为之时，刑事法律与民事法律发生竞合。从实体上看该行 为是由被告人的同一行为所引起，被告人的这个行为，按照刑法分则和犯罪构成理 论，符合某一犯罪的构成特征，构成犯罪，应当依法追究刑事责任。同时，依照民 法，根据被告人违法行为所侵犯的法律关系，该行为又属于侵权行为，又应当由民 法调整，以保护被害人合法的民事权利。侵权行为构成是根据民法标准判断，附带 民事诉讼的实体法本质是损害赔偿之债，必须具备民法规定的侵权行为的构成要件， 5 第一章我国刑事附带民事诉讼的概述 其民事责任确定也要以民事法律为依据。因此，附带民事诉讼的实体法本质是民事 侵权之诉，它是一种因被告人的犯罪行为而引起的损害赔偿之诉。由于被告人的一 个行为同时触犯了刑事、民事两种法律，依法应当承担两种法律责任，所以，刑事 诉讼与附带民事诉讼二者性质不同，不能相互替代，不能因为追究了被告人的刑事 责任而不追究其民事责任：也不能因为追究了民事责任而不追究其刑事责任。附带 民事诉讼的实体解决，应当依据民事实体法裁判。1 因此，从实体法上来看，刑事 附带民事诉讼是一种损害赔偿之诉，具有明显的私法属性。 第二，从责任的实现上看，刑事附带民事诉讼所确定的法律责任均通过民事责 任予以落实。法律责任是行为人对自己不法行为所承担的不利后果，根据刑法 规定，刑罚的种类包括主刑和附加刑，其中主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期 徒刑、死刑；附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产；此外，对外国人犯罪还 可能独立或者附加适用驱逐出境这一刑罚，上述这些均是刑事责任的落实方式。中 华人民共和国民法通则( 以下称 民法通则) 第一百三十四条规定：“承担民事责 任的方式主要有：( 1 ) 停止侵害；( 2 ) 排除妨碍；( 3 ) 消除危险；( 4 ) 返还财产； ( 5 ) 恢复原状；( 6 ) 修理、重作、更换：( 7 ) 赔偿损失；( 8 ) 支付违约金：( 9 ) 消 除影响、恢复名誉；( 1 0 ) 赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也 可以合并适用。 在附带民事诉讼中，被告人所承担义务的落实最主要的方式便是赔 偿损失，当然也有可能存在赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任方式，这些均有 别于刑事责任的承担方式。因此，附带民事诉讼具有明显的私法属性。 第三，从诉讼程序上来看，除了刑事诉讼法与民事诉讼法规定的相互矛盾时适 用刑事诉讼法之外，附带民事诉讼应当适用民事诉讼法所规定的诉讼原则和诉讼制 度。例如：在附带民事诉讼中，原告人经人民法院合法传唤，无正当理由拒不到庭， 或者未经法庭许可中途退庭的，应当按撤诉处理；附带民事诉讼的被告人经合法传 唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，附带民事诉讼部分可以 缺席判决。此外，民事诉讼法规定的基本原则，如当事入平等原则、处分原则，调 解等原则在附带民事诉讼均可适用。刑诉法解释第一百条规定：“人民法院审判 附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼 法有关规定。这点进一步说明了附带民事诉讼的私法属性。 通过上述分析发现，刑事附带民事诉讼具有私法属性，难怪有学者言：“附带民 事诉讼的本质，仍属民事诉讼，并非刑事诉讼，不过利用刑事诉讼之程序而已。 综上所述，附带民事诉讼不同于典型的、独立的、纯粹的民事诉讼，而是与刑 事诉讼一起并存于同一审判程序之中，且是“附带 于刑事诉讼的。易言之，在这 种程序中，必须以刑事诉讼法的规定为主，在刑事诉讼法与民事诉讼法发生“碰撞 时，应遵循刑事程序优先原则，故在附带民事诉讼在程序上具有从属性，但这种从属 6 青岛大学硕士学位论文 性是相对的。附带民事诉讼是私法与公法的交汇与融合，刑事诉讼法与民事诉讼法 相互结合，才能实现良性互动，较好的保护刑事被害人、被告人的合法权益。因此， 附带民事诉讼具有私法与公法的双重属性。 7 第二章国外刑事附带民事诉讼的立法模式 第二章国外刑事附带民事诉讼的立法模式 西方法学家普遍认为，刑事附带民事诉讼制度不仅在诉讼法上有经济、便利、 减少诉累的意义，而且从诉讼法要保障实现实体法的意义来说，它还有及时满足被 害人私法上赔偿损害要求的作用，在公法上对于保护其社会秩序、镇压惩罚犯罪也 有重要意义。鉴于此，目前除了美国、只本等极少数国家通过刑事诉讼与民事诉 讼完全分离的诉讼程序解决刑事被告人对被害人的赔偿问题外，一大多数国家采用了 刑事附带民事诉讼制度。纵观世界的立法模式，比较有代表性的有以下两种模式： 2 1 分离模式 英美法系国家解决刑事犯罪所引发的民事赔偿问题主要是由民诉讼程序来解 决，不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，且这种民事诉讼必须待刑事诉讼终结之后 才能向民事审判法官提起。刑事被害人获得赔偿的途径并不限于刑事案件结束后的 民事诉讼，还可以通过保险、公共资助、国家补偿等形式得到赔偿。美国和英国均 坚持这一模式，极具代表性，同本虽非英美法系国家，但二战后受美国的影响，也 将刑事诉讼与民事诉讼分离。下面进行简要介绍： 2 1 1 美国 在美国的刑事诉讼中，没有我们通常所指的刑事附带民事诉讼绝对地要求刑 事诉讼与民事诉讼分离，刑事诉讼与民事诉讼处于纯粹的平行关系。由同一事实引 起的刑事诉讼与民事诉讼是相互独立的，刑事诉讼的判决对民事诉讼并不产生预决 效力。美国的这种做法是有一定原因的：一是因为美国的立法理论认为刑事诉讼解 决的是刑事被告人对国家公权力的侵害，而民事诉讼处理的刑事犯罪对私人权利的 侵害，两者侵犯客体迥异，不能混为一体；二是因为美国证据法对刑事诉讼和民事 诉讼的证明标准要求有很大不同，在刑事诉讼中公诉机关或者自诉人举证要达到的 证明标准是“排除一切合理怀疑一，而民事诉讼要求“盖然性占优势 ，刑事诉讼的 证明标准要远远高于民事诉讼的证明书标准，在民事诉讼中完全可以作出与刑事诉 讼不同的事实认定，得出与刑事诉讼相互矛盾的判决结果。基于上述两点考虑，美 国将刑事诉讼与民事诉讼完全分离。 值得注意的是，1 9 8 2 年美国立法规定了联邦法院对认定有罪的人，可以在法定 刑罚外加处赔偿或以命令赔偿来代替刑罚，除被害人特别指定外，应当从犯罪者的 全部财产中直接对被害人进行赔偿。美国在刑事被害人赔偿方面的立法之所以如此 变化，主要是因为单纯通过民事诉讼的方式解决赔偿问题不利于节约司法资源，降 低了诉讼效率。而在刑事程序中解决损害赔偿，利于改善因犯罪而受到破坏的犯罪 8 青岛大学硕士学位论文 人和被害人的关系，利于犯罪人回归社会。嘲 2 1 2 英国 在英国，刑事被害人解决因犯罪行为所引发的赔偿问题的诉讼方式有三种：一 是被害人可向刑事损害赔偿委员会请求赔偿；二是被害人可对犯罪人提起民事诉讼： 三是法庭可以根据自己的职权或根据被害人的请求，在对被告人判刑时以“赔偿令 的形式责令犯罪人赔偿受害人的损失。前两种形式与美国纯粹的刑事诉讼与民事诉 讼相分离并无两样，第三种形式与我们所指的刑事附带民事诉讼略有类似，因为均 是在刑事诉讼过程中，附带解决刑事被告人的赔偿问题。可以看出，英国并无本文 所探讨的刑事附带民事诉讼制度。 2 1 3 日本 在日本刑事诉讼法的发展历史上，日本曾设立公诉附带私诉制度，但是第二次 世界大战后由于受美国法的影响，彻底抛弃了原来的公诉附带私诉制度，仅规定在 裁判中可以宣告发还赃物，在侦查中对于没有扣押必要的赃物可以发还被害人，并 且在这些情况下，也不妨碍利害关系人按照民事诉讼程序主张其权利。关于由刑事 案件引发的损害赔偿诉讼，刑事诉讼法不再予以规定，而将其完全交民事诉讼处理。 近来，在日本国内立法上对刑事诉讼与民事诉讼的完全分离也进行了反思和改善。 例如，日本2 0 0 0 年5 月1 2 日通过的旨在强化刑事被害人权利保障的刑事程序中 保护被害人等附带措施的法律案第四条第一款规定：“刑事被告案件的被告人与被 害人等，就双方之间的民事争议( 以包含有关该被告案件的损害之争议的场合为限) 达成协议时，可以共同向该被告案件系属的第一审法院或者控诉法院提出将双方协 议记载于公审笔录的申请。一n 们 2 2 选择模式 刑事立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了附 带民事诉讼的独立性。这种立法模式主要出现在大陆法系国家，赋予刑事被害人选 择权，更加有利于被害人合法权利的保护。这种模式以法国为代表，意大利、瑞典、 奥地利奉行这一立法模式。 2 2 1 法国 1 9 6 8 年法国刑事诉讼法对附带民事诉讼制度作了比较完整的规范，当时称之为 公诉附带私诉，它对后来大陆法系诸国以及社会主义国家有关立法产生了深远的影 响。法国刑事诉讼法经过多次修订，对刑事附带民事诉讼规定十分详细，几乎 9 第二章国外刑事附带民事诉讼的立法模式 与刑事诉讼占有同等地位。法国附带民事诉讼的明显特征包括：第一，受害人有选 择权。第二，附带民事诉讼请求的主体范围与客体范围十分广泛。法国刑事诉讼 法典第二条规定：“任何遭受重罪、轻罪或违警罪的直接损害者，有权提起损害 赔偿的民事诉讼 ，第四条规定：“公诉管辖法院对一切就追诉对象的犯罪事实所 造成的损失而提起诉讼，包括物质的、身体的和精神的损失均应受理 。第三，被 害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿金。第四、因刑事案件犯罪 严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及其附带民事诉讼是由不同的审判人 员按照不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决；而轻罪和违警罪案件 及其附带民事诉讼才由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，并统一判决。第五、 刑事被害人提起附带民事诉讼，无需预先交纳诉讼费用，这部分费用由国家先行支 付，等到原告人获得胜诉判决以后，再向刑事被告人征收。法国对附带民事诉讼的 重视，源于对私权保障的重视。 2 2 2 德国 与法国典型的刑事附带民事诉讼相比，德国的刑事附带民事诉讼制度与法国有 相似之处，但也有其自身的特点。第一，被害人或他的继承人只能通过对犯罪行为 产生的财产权方面的损失享有请求权；第二，刑事法庭不能作出不利于附带民事原 告的决定，刑事被告人在被法院判决无罪时，对附带民事请求不能作出裁判，当事 人只能另行提起民事诉讼；第三，如果被害人提出的赔偿申请不适合在刑事诉讼程 序中处理，也可以对申请不作裁判。此外，德国l ：被害人保护法规定，被害人或 者他的继承人，在刑事诉讼中可以对指控人提起对犯罪行为产生的、属于普通法院 管辖并且尚未向其他法院提出的财产权方面的请求权，提起请求时，在地方法院程 序中可以不考虑诉讼标的的价值。n 由于德国各级法院的刑事法庭是专业性的法庭， 刑事法官一般没有民事审判经验，正好借助法律的明确规定，他们极力避免对附带 民事赔偿问题作出裁判，其实这样明显挫伤了被害人提起附带民事赔偿的积极性， 致使犯罪行为的损害赔偿不再以附带赔偿请求的方式加以解决。这样，受害人只能 在民事法院另行提起民事诉讼，该民事法院的判决不受刑事案件判决的约束。 通过上述对比分析，可以发现，多数国家都从不同角度以不同方式强调突出 附带民事诉讼的独立性。附带民事诉讼并非刑事诉讼程序的必要组成部分，刑事诉 讼可以附带、也可以不附带民事诉讼，是否附带，当事人享有选择权。在确立刑事 附带民事诉讼的国家，规定当事人请求赔偿的范围与民事实体法一致，鼓励其提起 独立的民事诉讼以实现权利救济，保障其在两种不同的程序中实现自身合法权益的 维护。设立刑事附带民事诉讼制度，不仅能节约时间和诉讼费用，而且能使民事原 告因国家公诉机关为证实被告人有罪而采取的相应法律行为中获得便利。我国在解 1 0 青岛大学硕士学位论文 决刑事案件所引发的民事赔偿问题上，采用的是刑事附带民事诉讼模式，但与上述 国家的附带模式又有很大不同，主要表现在：其一，被附带的民事诉讼缺乏相应的 独立性，在相当大的程度上被刑事诉讼所包含或吸收，如在立案、审理期限、上诉 等程序上，均要遵循刑事诉讼法的规定：其二，当事人不具有相应的程序选择权， 只要案件进入了公诉程序，则被害人只能提起附带民事诉讼，不管这种诉讼需要被 害人等待多久以及会带来什么样的诉讼结果；其三，被害人请求刑事赔偿的范围与 民事实体法的规定不统一，使得被害人通过独立的民事诉讼和刑事附带民事诉讼两 种程序得到的救济效果不统一。上述列举的国家中，各国在解决刑事赔偿问题时， 都尽量通过民事诉讼途径解决刑事案件所引发的民事赔偿，即防止因民事诉讼附带 于刑事诉讼而导致的刑事被害人权利救济“无门一现象的发生，这点值得我国在完 善刑事附带民事诉讼制度时参考、借鉴。 第二章我国刑事附带民事诉讼的设计理念及评析 第三章我国刑事附带民事诉讼的设计理念及评析 一项法律制度如果不能从其内在理论上说服他人，就会形成影响该制度理论生 长和实践动作的先天缺陷。离开一项制度所赖以存在的理论基础而谈对这一制度的 严格把握，无异于缘木求鱼：缺乏对一项制度的深刻理解而要求它得到普遍的认同 和遵循，在实践中必然只是一种空幻。u 籼作为一种制度，刑事附带民事诉讼也不例 外，其之所以能够存在，很大程度上是因为支撑其存在的理论基础依然受到立法者 的重视或者认可，否则，离开其赖以存在的理论基础，刑事附带民事诉讼只能成为 “无源之水、无本之木一。因此，研究我国刑事附带民事诉讼制度而不深究其理论基 础，无疑是徒劳的。下面，笔者将深入分析我国附带民事诉讼制度设计和理念，并 对之进行评析。 3 1 设计理念 3 1 1 公权优于私权 第一，公权与私权。权利是指法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度， 是权利主体能够作出或不作出一定行为，以及要求他人相应地作出或不作出一定行 为的许可与保障。从权利性质上来看，权利又可以分为公权和私权公权有两层含 义，一个是公权利，是公民在宪法上的权利，参加国家管理的权利，在这个意义上， 公权与私权是一个公民两种不同法律状态上的权利。公权利的行使一般是通过代表 制度，通过公民权力机关组成政府，行使过程中就产生了国家权力公权力，这 是公权的第二个概念。公权利与公权力相互结合，形成我们所称的公权。私权的出 现是伴随着市场经济的发展而出现的，是公民、法人和其他组织依法享有的自由处 理自身事务的一种权利。近代以来，私权保护在一个国家的地位或者状况往往标志 着一个国家法治的发展程度，成为国家法治建设的“晴雨表。 第二，公权优先观念在我国根深蒂固。在我国，自商周时期，处理公权与私权关 系的基本准则就是公权绝对优先。这一原则的理论基础是宗法制度，再加上神权政 治的确立和发展，皇帝既是国家权力代表，又集阜权与神权于一身，使得其所代表 的公权具有至高无上的地位。这种权威的绝对性经商周至明清不断发展、强化。新 民主主义革命的本意是要否定封建王权压制人民的私权，让人民掌握公共权办，以 真正保障和促进人民主权。但是建国后，“苏联式的社会主义理论将我国引入了彻 底否定私权的计划经济时代，计划经济体制的推行，更强化了公权绝对优先的原则， 更进一步扩大公权的范围和力量，压缩私权的生存空问。改革开放后，我国在经济体 制和政治体制方面均进行了重大改革，不断缩小公权，扩大私权。国家颁布法律积 1 2 青岛大学硕+ 学位论文 极维护私权，从理论和实践上解决了公权和私权根本对立的问题，公权和私权关系不 和谐的问题也得到了很大的改善，尽管如此，公权优先的观念在我国仍然根深蒂固。 第三，公权优于私权观念在附带民事诉讼领域的体现。体现在我国诉讼法的立 法领域，当犯罪行为与民事侵权并存时，立法者认为犯罪的本质是对社会主义社会 关系的严重侵犯，即便是存在被害人的情形，也认为是对整个社会的侵犯，而非简 单地对个人权益的侵害。因此，国家启动刑事诉讼程序，追究刑事被告人的刑事责 任的同时，允许被害人就其民事赔偿部分附带提出赔偿请求，此处被害人首先要服 从于国家追究刑事犯罪的需要。我国诉讼法中一直贯彻“刑先民后 的原则，即当 被告人的行为涉及刑事犯罪和民事赔偿时，刑事部分未审结的，被害人只能在刑事 案件中提起附带民事诉讼，而不能单独提起民事诉讼，即便是正在进行的民事诉讼， 也要等刑事案件审结后，再继续进行审理。此外，在普通的民事案件中，当遇到当 事人的行为可能涉嫌刑事犯罪时，民事审判庭应当中止诉讼，待刑事案件审结后继 续审理。这都说明在诉讼中，公权与私权并存时，公权优于私权。 3 1 2 效率优于公正 第一，何谓效率。效率是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少 的资源消耗取得同样多的效果。在这种基本意义上，说一个社会是有效率的，就是 说它能够以同样的投入取得比别的社会更多的有用产品，创造出更多的财富和价值 的社会，亦即自然、社会和人文资源优化配置的社会。此外，效率还意味着根据预 期目的对社会资源配置和利用的最终结果作出的评价，即社会资源的配置和利用使 越来越多的人改善境况而同时又没有人因此而境况变坏，即意味着效率提高。u 刑法 律也将效率作为所追求的价值目标之一。 第二，效率优先观念在我国附带民事诉讼领域的体现。鉴于我国目前尚处于社 会主义初级阶段，立法更加关注是国家司法资源的投入，因此往往强调简化诉讼程 序，以节省人力、物力，强调迅速、及时的解决纠纷。当然，追求一种符合人类利 益的结果，并且尽可能以最少的资源消耗，在最短的时间内，以最佳的方式取得这 种好的效果，是人类社会长期以来孜孜以求的奋斗目标。刑事附带民事诉讼最为公 认也是重要的诉讼价值，就在于通过将两种程序合并审理，省却了案件处理上的重 复环节，从而提高了诉讼效率，节省了诉讼资源，减轻了当事人的诉累。另一方面， 诉讼效率的提高，社会诉讼资源节省，也可以减轻司法机关的工作负担，使其可以 利用更多的社会诉讼资源同严重的刑事犯罪作斗争，更好的维护社会稳定。与此同 时，强调了诉讼效率，势必会对诉讼的公平略有淡化，这也是我国出现诸多案件当 事人不服判、不息诉而不停的申诉、上访的原因之一。体现在附带民事诉讼中，我 们看到，由于刑事被告人的犯罪行为所引发的附带民事诉讼要与刑事案件一并审理， 1 3 第三章我国刑事附带民事诉讼的设计理念及评析 即使为防止刑事案件的审判过分迟延，也要求在刑事案件审判后，由同一审判组织 审理附带民事诉讼。附带民事诉讼以“一并审理为原则极大程度上提高了诉讼效 率，但同时也使犯罪嫌疑人在逃的案件中，被害人的权利长期得不到保护，无法实 现法律的公正。 综上所述，从宏观上来看，我国刑事附带民事诉讼制度的设计的理念主要基于 两点：公权与私权并存时。公权优先，漠视私权的保护；公平与效率权衡中，注重 追求诉讼效率，节约司法资源，同时对公平这一法律价值有所淡化。 3 2 设计理念的评析 3 2 1 关于公权优于私权的评析 第一，公权优于私权不合时宜。以权利为本位还是以权力为本位是处理权利与 权力关系要解决的首要问题，对此有两种根本对立的理论，即权利本位论和权力本 位论。n 钉公民之所以要国家权力，是为了通过国家权力来保障自己的权利、发展自己 的权利。现代民主国家的公共权力都是公民通过民主的法律程序出让的，即公民通 过让渡一部分权利组成公共权力以控制社会，维持秩序。从这个意义上说，私权是公 权的本源，公权的存在是为了保障、捍卫和发展私权，没有了公民的私权，公权也就失 去了存在的必要，因此，相对而言，私权是目的，公权是手段，两者关系不能颠倒。 然而，在我国却是明显的公权优于私权，这种公权优于私权的理念体现在附带民事 诉讼中，使得法官注重对刑事部分的审理，而忽视附带民事诉讼的公正处理，如在 开庭程序上，法官往往重视刑事部分证据的质证、认证，而忽视民事部分证据的审 查。在判决上，法官对刑事部分的证据分析得比较透彻、把握得比较准确，而对民 事部分往往是一笔带过，只下结论，不说理由。这些问题存在的根源就是根深蒂固 的公权优先理念，进而影响了诉讼法维护法律正义的基本要义。 第二，附带民事诉讼中，应注重私权保护。在刑事附带民事诉讼中，应当特 别需要关注各项诉讼原则、制度在不同诉讼阶段如何通过公权和私权的配置，并最 大限度地得以实施的问题；特别需要关注如何通过每一诉讼阶段各个办案机关公权 与私权的配置，最大限度地确保每一诉讼阶段任务得到优质、高效的完成。为完善 刑事附带民事诉讼立法，在平衡公权与私权的关系、加强私权保护方面，笔者认为 应当有如下侧重：一是在解决一些诉讼阶段公权与私权存在的失衡问题上，应当在 刑事诉讼全程中，强化私权的配置，并设置具体的操作程序将私权保护在诉讼中予 以落实；二是在解决各个不同诉讼阶段和同一诉讼阶段当事人及其他诉讼参与人私 权存在的失衡问题上，强化犯罪嫌疑人、被告人和被害入诉讼权利，其中特别要注 意强化刑事案件被害人的权利保障程序；三是防止检察机关在刑事附带民事诉讼中 1 4 青岛大学硕士学位论文 以权力代替权利，以国家利益吸收个人利益，以致损害当事人的合法权益。 3 2 2 关于效率优先的评析 片面的强调效率优先导致对公平的忽视，当然并不否认效率作为法律的基本价 值之一，刑事附带民事诉讼制度的设计也不例外。国家设立附带民事诉讼制度的目 的是为了简化诉讼程序、节省人力、物力和时间，提高诉讼效率。然而，正是因为 过分追求诉讼效率，才导致了对诉讼中对公平这一法律价值的淡漠。在刑事附带民 事诉讼中，体现为：第一，由于附带民事诉讼应当同刑事案件一并审理，在犯罪嫌 疑人潜逃的情况下，被害人无法单独提起民事诉讼，即便提起也会因刑事案件尚未 审结而中止诉讼，这就导致被害人的损失无法得到赔偿；第二，在侦查和审查起诉 阶段，被害人虽有权提起刑事附带民事诉讼，但如果犯罪嫌疑人或其家属转移、隐 匿、变卖财产，逃避民事责任，被害人却无能为力。因为公安机关和检察机关并不 具有诉讼保全的权利，人民法院虽有诉讼保全的权利，但案件未到审判机关，而案 件在侦查和审查起诉阶段滞留的时间相对较长，故被害人也无法申请诉前财产保全， 这就为犯罪嫌疑人、被告人及其亲属逃避赔偿责任提供了“空档 。附带民事判决生 效后，特别是死刑案件中的赔偿，被害人及其近亲属向法院申请执行，因不愿给死 刑犯家属增添更多的“麻烦，法院往往拒绝执行。单纯的民事案件“执行难一在附 带民事诉讼中变成了“不执行一，这不能不说是法律在公平实现过程中的“苍白无力纾。 第二，公正应当优于效率。如果一项法律制度能够兼具效率和公正这两大主题 则是最完美的，然而事实上在多数情况下二者很难兼得。当二者发生矛盾时，如何取 舍? 显然应是公平优先，兼顾效率，而不能一味的追求效率，忽视公正。因为“正 义的源头在于法律，因为法是自然的力量；法律是聪明人的智慧和理性，是衡量正 义和不正义的尺度，欲判断正义为何物，我们应首先诉诸于最高的法挣。n 钉如果一项 法律制度只注重效率而忽视正义，则将失去法律的意义。龙宗智教授在论证公正与 效率时也强调“现代法治的核心就是着眼于个人第一观念，避免司法活动最大效率， 因为最大效率意味着最多的司法暴行一。n 即因此，在刑事附带民事诉讼制度建设上， 应当最大程度上保障被告人的权利与被害人的利益，并在公正的前提下追求诉讼的 效率，而不是一味的追求节省司法资源、提高诉讼效率，否则就是一种“不效率 。 通过上述分析，笔者认为我国刑事附带民事诉讼制度的构建应当建立在以下两 种理念的基础之上：第一，平衡公权与私权的关系，强化对私权的保护；第二、坚 持将公正作为法律所要追求的首要价值，在此前提下，最大程度上提高诉讼效率。 在这些理念的指导下，才可能构建科学、合理的刑事附带民事诉讼制度，并能进一 步维护当事人的合法权益。 第四章我国刑事附带民事诉讼的现状及缺陷 第四章我国刑事附带民事诉讼的现状及缺陷 目前，我国的刑事附带民事诉讼并未单独形成一项完整的诉讼机制，而是根据 刑法、刑事诉讼法、刑诉法解释、最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范 围问题的规定( 以下称关于范围的规定) 等相关法律、司法解释、批复的规定， 融合于刑事诉讼中的一种诉讼制度。要完善这- n 度应当首先正确审视我国刑事附 带民事诉讼制度的现状，并明确其存在的缺陷。现行的附带民事诉讼制度一方面割 裂了民事法律适用的统一性和确定性，另一方面忽视了附带民事诉讼救济的独特性， 不仅导致了诉讼程序之间的冲突，很多情况下还产生了法律救济的真空。n 刀归纳起 来，这些缺陷表现在： 4 1 附带民事诉讼定性不明确