（经济法学专业论文）我国公司瑕疵设立法律制度研究.pdf

中文摘要 摘要：公司瑕疵设立是介于公司合法成立和公司设立失败之间的一种非常态形式， 其虽然在外观上取得了公司的设立登记，但是实质上并不具有与其外观相适应的 抵御风险的能力。公司在瑕疵设立之后会对公司法律人格产生直接的影响，公司 可能会因此丧失其法律人格，并有可能在社会经济生活中产生一系列消极后果。 本文运用比较法学等研究方法，对公司瑕疵设立制度进行系统地研究，分析 公司瑕疵设立制度的基本理论，比较两大法系对公司瑕疵设立的态度及具体的制 度安排，并指出我国公司瑕疵设立制度的不足，提出完善我国公司瑕疵设立制度 的建议。 文章的一开始阐述了公司瑕疵设立的概念、特征、具体表现形式以及产生的 原因，这是探讨公司瑕疵设立的一个理论基础；之后分析公司瑕疵设立与瑕疵公 司法人格之间的内在联系，并进一步探讨了公司瑕疵设立的意义。 通过对英美法系的瑕疵公司人格原则承认主义与大陆法系的瑕疵公司人格原 则否认主义进行比较分析后，指出两大法系之所以对瑕疵公司人格采取不同的法 律态度，深层次原因在于两大法系的立法价值取向各有偏重。同时，对两大法系 国家和地区的具体法律制度进行研究，寻求对我国公司瑕疵设立法律制度的借鉴 之处。 在与国外立法例的比较中，分析和研究我国公司瑕疵设立制度的现状和缺陷。 我国新修订公司法对于公司瑕疵设立的规定过于简单，主要表现为：对公司 瑕疵设立的法律态度不明确；公司瑕疵设立的规定事由范围过于狭隘；公司瑕疵 设立矫正机制规定不充分；缺乏相关责任主体的民事法律责任；对瑕疵设立公司 人格被否认时的溯及力问题存在矛盾的规定；缺乏司法救济途径等方面。 最后，提出完善我国公司瑕疵设立制度的构想。针对我国公司瑕疵设立制度 的缺陷，对症下药，分别从立法态度取向和具体制度构建两个方面上提出完善我 国的公司瑕疵设立制度的一些建议。 关键词：公司瑕疵设立；公司法人人格；一般有效原则；瑕疵补正 分类号： a b s t r a c t a b s t r a c t ：d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o ni sav e r ys t a t ef o r mt h a tb e t w e e nl e g a l l y e s t a b l i s h e dc o m p a n i e sa n dc o m p a n i e st os e tu pt h ef a i l u r e ，a l t h o u g hi t sa p p e a r a n c eh a s b e e nm a d ei nt h ee s t a b l i s h m e n to fc o m p a n yr e g i s t r a t i o n ，b u ti ne s s e n c e ，d o e sn o tl o o k s u i t e dt oi t sa b i l i t yt or e s i s tr i s k s c o m p a n i e s d e f e c t i v ee s t a b l i s h m e n tm a yi m p o s e i n f l u e n c eo n ，o re v e nd e p r i v ei t sl e g a lp e r s o n a l i t y i tw i l lp r o b a b l yb r i n ga b o u tas e r i e s o fn e g a t i v ec o n s e q u e n c e st os o c i a la n de c o n o m i cl i f e t h i sp a p e ra t t e m p t st ou s er e s e a r c hm e t h o d ss u c ha sc o m p a r a t i v el a w ，t h e e s t a b l i s h m e n to ft h ed e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o ns y s t e mo fs y s t e m a t i cr e s e a r c h ，a n a l y s i st h e b a s i co fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o ni nt h et h e o r y ，a n dc o m p a r et h ea t t i t u d ea n dt h es p e c i f i c i n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n t si nt w ol e g a ls y s t e m sa b o u td e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n a n dt h e n ， a c c o r d i n gt ot h es i t u a t i o no fo u rc o u n t r y , t h ep a p e rf i n d so u tt h es h o r t a g e so ft h e d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o ni n0 1 1 1 7c o r p o r a t i o na c ta n db r i n g sf o r w a r dt os o m et h o u g h t so n t h ep e r f e c t i o no fo u rc o u n t r y sd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o nr e g u l a t i o ns y s t e m f i r s to fa l l ，t h i si st h eb a s i ct h e o r yo ft h i sa r t i c l e ，i n c l u d i n gt h ec o n c e p to fd e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o n s e c o n d ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h el e g i s l a t i o n so fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n o f t h et w om a j o rl e g a ls y s t e m s t h i r d , t h i sp a r tp o i n t e do u tt h ec u r r e n ts i t u a t i o no fo u r c o u n t r yd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o ns y s t e m f i n a l l y , a i m a tt h ef a u l t so f0 b l c o u n t r y d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o ns y s t e m , t h ea u t h o rf o c u s e do nh o wt oi m p r o v eo u rl a ws y s t e m o nt h er e g u l a t i o no fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n k e y w o r d s ：d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n ；q u a l i f i c a t i o no fl e g a lp e r s o n ；t h e v a l i d i t yo f t h eg e n e r a lp r i n c i p l e s ；d e f e c tc o r r e c t i o n c i 。a s s n o ： 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解北京交通大学有关保留、使用学位论文的规定。特 授权北京交通大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 提供阅览服务，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。 同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 躲刮淘寺 新繇 签字日期： 年易rf g 黾 签字吼砂勿仍 f 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研 究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或 撰写过的研究成果，也不包含为获得北京交通大学或其他教育机构的学位或证书 而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 一躲例锄鸢柳期：叫年多月肜日 致谢 两年的硕士研究生学习和生活就要随着这篇论文的答辩而告以段落，离别的 时刻感觉过去的时间很短暂，但是却很充实，收获很多。 本论文是在我的导师毕颖教授的悉心指导下完成的，毕老师从选题、构思、 资料收集直至最后定稿，各个环节都给予我细心指引与教导，使我对公司瑕疵设 立法律制度有了深刻的认识，也使我得以最终完成毕业论文。同时，在此衷心感 谢两年来毕老师对我在学习上、生活上和工作上的关心和帮助。 感谢张瑞萍老师、南玉霞老师、郑翔老师，在论文开题时候给我提出了许多 宝贵意见，使我在之后的研究工作中能够少走弯路，事半功倍。 在此也要感谢我们所有北京交通大学0 7 级法学研究生班的同学，朝夕相处的 两年里，让我收获了友情，留下许多美好的回忆。 另外，感谢我的父母，正是他们在我身后默默无私的奉献和支持，才能使我 在学校安心的完成学业。 1 引言 公司作为现代市场经济中最活跃、最重要的基本形态，具有法律上独立的人 格，能够独立享有民事权利和承担民事义务。作为最基本的商事组织，公司承载 了大部分的经济关系，在商事活动中发挥了其他组织无法替代的作用。鉴于公司 的这种特征和影响，各国或地区公司法都在公司市场准入问题上详细规定了公司 设立的条件和程序，以维护良好的市场秩序。 公司设立，是指为了使公司取得法人资格而依照法律规定的条件和程序进行 的一系列行为的总称。然而，在实践中，设立人的行为可能与法律规定并不一致， 原因或许是公司设立在实质性条件或者程序性条件未能完全满足法律的要求，或 许是公司设立人故意或过失行为所导致的，也或许是由于登记主管机关造成的， 但结果都表明这些公司的设立未能达到完全合法的状态，不仅其市场主体资格取 得的法律效力令人质疑，直接影响到公司设立人以及其他股东的合法权益，而且 可能会为以后埋下经济纠纷的隐患，使公司债权人的合法权益难以得到有效保障。 某些由于出于恶意的公司瑕疵设立，更是危害社会总体交易安全，造成社会经济 秩序的混乱。 2 0 0 5 年，我国对公司法做出了新的修订，但令人遗憾的是，对于公司瑕 疵设立的内容着墨不多，许多问题并没有得到解决。例如，应如何对待瑕疵设立 的公司? 什么样的瑕疵可以导致公司的法人格被否认? 什么样的瑕疵可以因得到 及时补正而挽救公司的命运? 如果公司法人格将不可避免地消亡又应该遵照何种 程序进行? 相关主体又应该如何承担法律责任? 种种疑问，颇值得研究。 关于公司瑕疵设立制度，英美法系和大陆法系都具有较为丰富的理论成果， 同时也形成了各自比较完善的法律调整机制。英美法系在承认公司瑕疵设立有效 的同时确定排除“结论性证据规则”适用的例外情形。大陆法系采用公司瑕疵设 立无效理论，但是明确严格的界定在何种情况下否定瑕疵设立公司的人格，并且 设立相关法律规则以矫正公司设立瑕疵，使公司法人人格得以维持，以软化公司 设立无效制度。 本文拟从比较法的视角对两大法系的公司瑕疵设立制度做兼收并蓄的借鉴， 以此找出我国公司法在公司瑕疵设立方面的缺陷，并进一步提出完善我国公司瑕 疵设立制度的建议。 2 公司瑕疵设立的概述 2 1 公司瑕疵设立的具体内容 2 1 1 公司瑕疵设立的概念及特征 关于公司瑕疵设立的概念，国内学者的认识是比较一致的，比如蒋大兴认为， “公司瑕疵设立是指发起人或其他参与公司设立活动的人在设立公司过程中，未 能遵守法定的实体条件或者程序条件，使公司设立行为存在瑕疵的公司组建活 动。 1 再如施天涛认为，“公司瑕疵设立是指公司虽然在形式上已经成立，即依法 经登记并获得营业执照，但实际上却存在着未能满足法定条件或者程序或者其他 违反强制性法律要求的情形，或者发起人或者股东本身或者其意思表达存在着缺 陷的情形。2 笔者认为在界定公司瑕疵设立的概念时，不仅要看到到瑕疵设立公司 的瑕疵主体、瑕疵的产生途径等，更应该关注的是公司瑕疵设立使公司法人人格 处于一种不稳定的法律状态这一事实。 通过对公司瑕疵设立概念的分析，我们可以得知公司瑕疵设立应该具有以下 的法律特征：首先，公司已依法注册登记，并领取营业执照，取得了法人资格。 这是探讨瑕疵设立的公司存在的状态基础。一种社会组织通过一系列行为经核准 登记后，完成从社会形态到法律形态的转变，取得了独立的法人人格，但因公司 设立过程中存在的瑕疵影响了公司法人人格的稳定，产生一系列法律后果，因此 产生了对公司瑕疵设立进行探讨和研究的必要性。而研究的基础是瑕疵设立的公 司已经表面上合法成立，这不仅是研究公司瑕疵设立的事实基础，也是公司瑕疵 设立的重要特征，是公司瑕疵设立概念和其他相关概念( 如公司不成立等) 相区 别的关键。其次，公司设立过程存在瑕疵。在公司的设立过程中，或者因发起人 自身以及意思表示存在的缺陷，或者因公司设立行为违反法定条件或程序，或者 存在于公司设立的某个阶段，或者存在于公司设立的全过程。总之，瑕疵存在于 公司设立过程之中，附着于公司肌体之上。最后，公司瑕疵设立会产生一定的法 1 蒋大兴：“两大法系公司瑕疵设立制度比较研究”，商事法论集第五卷，法律出版社，2 0 0 0 年版，第1 7 3 页。 2 施天涛著：公司法论第二版，法律出版社，2 0 0 6 年版，第9 2 页。 2 律后果，其主要表现是对公司法人人格的影响，使公司法律地位处于不稳定或不 和谐状态。这是研究公司瑕疵设立制度的根本所在，因为法人人格存在的缺陷所 引起的直接法律后果是国家法定机关的介入和相关人员责任的产生。 2 1 2 公司瑕疵设立的表现类型 由于各国法律规定的差异，公司瑕疵设立的表现形式也是多样化的，但是究 其实质是指公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件或程序要件。实质性瑕 疵是指公司设立人在设立公司的过程中，违反法律规定公司设立的实质要件而引 发的设立瑕疵；程序性瑕疵是指公司设立人在设立公司的过程中，违反法律规定 公司设立的程序要件而引发的设立瑕疵。因此，可以把公司瑕疵设立归纳为以下 几个方面： ( 1 ) 股东瑕疵。这主要表现为股东人数、能力、资格的瑕疵。就股东人数瑕 疵而言，既有低于股东最低人数的瑕疵，亦有高于股东最高人数的瑕疵。这一制 度设计的目的主要是发挥公司的信用功能、保障公司的社团性和偿债能力。如法 国便要求其股份有限公司形态的最低股东人数至少为7 人，英国则要求其各类公 司形态的最低股东人数为2 人，3 我国公司法也要求股份有限公司的最低发起 人数为2 人。与最低股东人数法定要求相对应，有些国家就特定形态公司的最高 股东人数亦作了相应规定。如日本有限公司法虽然没有规定最低股东人数， 但却原则上规定了该类公司的股东总数不超过5 0 人，4 我国公司法对有限责任 公司亦有着与日本相同的规定，对股份有限公司的发起人规定了最高人数2 0 0 人。 显然，若公司注册时的实际股东人数低于或高于这些要求，那么实际上便存在着 公司股东人数的瑕疵。 股东能力瑕疵主要指股东不具有相应的民事权利能力和民事行为能力，例如 根据我国民法的精神，无行为能力人或限制行为能力人不得从事商事交易。 股东资格瑕疵，在不同的国家有着不同的规定，大致可分为三类：第一类是 对于自然人股东或者有限责任公司成为另一公司股东的限制。如法国商事公司 3 虞政平主编：英国公司法规汇编，法律i q 版社，2 0 0 0 年版，第1 2 4 0 页。 4 卞耀武主编：当代外国公司法，北京：法律出版社，1 9 9 5 年版，第5 5 0 页。 3 法第3 6 2 条第1 款规定：“一个自然人只得成为一个有限责任公司的自然人股东， 一个有限责任公司不得成为另一个由一人组成的有限责任公司的股东。5 我国公 司法第5 9 条第2 款规定：“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。 该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。 第二类，各国公司法 一般都规定了公司董事、经理的竞业禁止义务，公司的董事、经理不得作为与所 任职公司业务相同的公司的设立人。第三类是各国的一些特殊规定，如有些国家 对行为人的国籍、住所作出限制。我国相关法律也规定了国家公务员、国家机关 等不得设立公司。 ( 2 ) 资本瑕疵。一般法律对于股东出资都设定了明确的规定，若股东出资不 符规定，或股东用以出资的财产或者财产权利本身存在瑕疵，或其他出资行为有 瑕疵，则构成公司设立资本瑕疵。在实收资本模式或法定资本模式下，由于普遍 要求公司设立时的最低资本额以及全部或部分比例的实缴资本，有时还要求相应 的部门以及人员对出资的真实性进行验资，从而使得此类资本模式下因资本瑕疵 所引发的瑕疵公司情形较为普遍。而授权资本模式下，由于公司设立很少有最低 资本额的法定限制，更不存在应缴资本比例以及验资等法律要求，故公司设立尽 管也需要注明资本或股份，但至少公司不会因为股东所缴资本的多寡而难以成立， 因而授权资本模式下因资本瑕疵所引发的瑕疵公司情形并不常见。6 资本方面的瑕疵可分为以下几种情形：虚假出资瑕疵，指公司在设立过程 中，某个发起人、股东采取欺诈手段提供虚假的货币账户、实物或者财产所有权 证明，骗取公司的登记或者其他股东信任的行为，而实质上该股东并不享有该财 产的任何权益。此系最为严重的资本瑕疵情形，多数国家将此视为犯罪而予以严 惩。出资不足瑕疵，既可理解为股东虽已出资但却未足额交纳，致使公司实收 资本未达到公司注册资本额的情形，也可以理解为公司实收资本未达到法定最低 注册资本额的情形。出资价值瑕疵，是指实物、权利等出资的评估价值高于评 估对象实际价值之情形。出资权利瑕疵，则是指用于出资的有形或无形财产的 所有权、使用权等存在着权利上的瑕疵，如已出卖给他人或已抵押给他人等。 出资形式瑕疵，则是指以不符合法定要求的形式进行出资的情形。如法国商事 5 卞耀武主编，李萍译：法国公司法规范，法律出版社，1 9 9 9 ，第3 6 页。 6 罗晓晴；公司瑕疵设立制度研究，西南财经大学硕士学位论文，2 0 0 6 年，第1 7 页。 4 公司法第3 6 条第2 款规定：有限责任公司之股份原则上不得以技艺出资方式认 购。7 再如我国公司法的有关规定，如果以法律、行政法规规定不得作为出资的财 产出资便构成出资形式瑕疵。 ( 3 ) 章程瑕疵。公司章程是公司设立的必备条件，也是公司经营行为的基本 准则和公司制定其他规章的重要依据。章程导致公司瑕疵设立往往是基于两个方 面的原因： 第一，公司章程缺乏绝对必要记载事项。世界各国大都将公司章程的记载事 项分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项，从而确定其不同 的法律效力。德国股份公司法规定公司无效之诉中，如“章程不包含关于股本 数额和经营对象的规定 ，8 即可宣告公司无效。可见，章程瑕疵是指公司章程缺乏 必要记载事项或所载事项与法律存有冲突之情形。例如公司名称瑕疵，即公司实 用名称未在章程中加以规定或所规定的名称与法律存有冲突。如应当标明“有限” 或“l t d 等字样而未加标明；再如由于注册审查不严，致使公司名称与早以存续 的另一公司名称相同，从而侵害另一公司名称权利的情形。除公司名称之外的其 他必要记载事项，皆有出现瑕疵情形的可能。 第二，公司章程没有经过公证。公司章程是否要经过公证? 德国、日本等国 家的公司立法，对此作了肯定的规定。如德国股份公司法规定，“公司章程必 须通过公证书确定”。日本商法典规定，“章程若非得到公证人的认证时，不发 生效力”。9 当然公司章程公证既是一个实体条件的问题，同时也是一个程序问题。 在这些要求公司章程公证的国家设立公司，如果章程未能经过公证，就会产生公 司设立瑕疵。我国公司法中对章程公证并没有强制性规定。 ( 4 ) 公司设立目的瑕疵。所谓公司设立目的瑕疵，又称为公司经营范围瑕疵、 公司宗旨瑕疵等。当公司设立目的与法律规定冲突，或违背社会公共利益，或违 反社会公序良俗，如公司意在从事赌博、卖淫或其他不为法律所允许的行业时， 即会出现公司目的瑕疵。几乎各国均将此条列为公司设立无效的理由之一。例如， 德国股份公司法第2 7 5 条第( 1 ) 规定：“章程关于经营对象的规定为无 效的，任何股东、董事、监事，均可以提起宣告公司无效的诉讼。 欧共体第一号 7 卞耀武主编，李萍译：法国公司法规范，法律出版社，1 9 9 9 ，第3 6 页 8 卞耀武主编，贾红梅、郑冲译：德国股份公司法，法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 2 5 页 9 卞耀武主编：当代# 1 - 1 5 1 公司法，法律出版社，1 9 9 5 年版，第l1 8 页。 5 公司法指令第1 1 条指出：“公司设立无效的原因有：( 1 ) 公司的目的范围违反了 法律或者公共政策。法律之所以作这样的规定，主要原因在于：公司作为社 团法人，作为市场主体与整体社会生活密切相关，其活动合法与否关系国计民生。 因此，目的违法、违背社会公共利益以及违反社会公序良俗的公司设立行为是无 效的；或者发起人设立公司的目的不可告人，表面上合法取得公司登记证书，但 是由于发起人以合法形式掩盖了非法目的，这样的公司设立行为也是无效的。 ( 5 ) 程序性瑕疵，是指设立人在设立公司的过程中没有严格遵循公司设立行 为的法定步骤和程式，导致公司设立出现瑕疵，影响公司设立效力的情形。而公 司设立的程序条件是保证公司合法有效成立的必要手段，也是国家管理机关登记 公司的审查过程的体现。 公司设立过程包括一系列的行为，公司瑕疵设立可能发生在公司设立程序的 单个设立行为中，也可能发生在多个设立行为中。1 0 公司在设立过程中的程序性瑕 疵主要表现在以下几个方面：一是设立人未依照法定的顺序实施设立行为。公司 设立行为的程序性的一个表现是公司设立行为的顺序性，如果设立人设立公司未 依照法定的顺序，例如先在社会上公开募股，然后才向有关部门申请发行股份， 或者未成立公司机关就向公司登记部门申请登记等，都属于公司设立中的程序性 瑕疵。二是公司设立过程中，设立人故意跳过或过失遗漏某一公司设立阶段，进 行某些公司设立行为，如以募集方式设立公司的，设立人募足股款后，却未召开 公司创立大会即申请设立登记，或者设立人制作招股说明书却未公告等。像这种 情形，即使公司取得法人人格，但程序性上的欠缺对公司的人格稳定有很大的影 响。 2 2 公司瑕疵设立的成因 公司设立必须以一定的制定法为依据，必须符合一定实体条件和程序条件。 因此公司设立不仅是发起人单方行为，而且要经法律评价和政策衡量，这就是公 司瑕疵设立产生的前提。现实生活中，即使再严密的法律制度也是由人这个复杂 1 0 陆介雄、周建伟：“我国公司瑕疵设立的救济程序探讨”，载于当代法学，2 0 0 6 年第2 期第2 0 卷，第6 l 页。 6 的社会主体去执行和操作，这样就会存在主观或客观方面的原因，使得公司设立 不能完全符合的实体条件和程序条件。可以说，公司瑕疵设立现象的产生现在或 者将来是不可避免的。总体来看，公司瑕疵设立的产生，有以下原因： 1 、公司有限责任制度引致的机会主义 公司设立以后所蕴藏的巨大经济效益的诱惑，以及股东只需以所投资的资产 对公司的债务承担有限责任，而把风险转移给潜在的债权人，使设立人在达不到 公司法规定的实体条件或者为了逃避债务可能会恶意规避法律。如设立人资金不 足，但不惜采取虚报注册资本等方式来设立；设立人无法取得相关部门的审批文 件，而采取伪造的方式骗取公司登记机关的信任；设立人明知设立公司对债权人 有害仍设立公司等。在我国，股东出资不到位( 包括自始不到位、事后抽回出资 和抽逃出资) 而公司又领取了营业执照的现象十分常见。1 1 在利益的驱使下，无论 多么严密的制度设计，都无法阻挡投机者“冒天下之大不韪”的举动。 2 、设立者的疏忽或违法犯罪的目的 实践中，由于疏忽，公司设立者未能办理某些必要的手续就成立了公司，也 是导致公司设立出现瑕疵的原因，如美国传统公司法上的“事实公司 。另外，设 立人设立公司应该符合社会公共利益，但设立人可能借公司的外壳从事危害社会 的活动。公司设立违反法律法规或社会公共利益，也是导致瑕疵设立的重要原因 之一。1 2 3 、严格的设立制度本身不合理 公司法规定的设立条件是否苛刻和设立程序是否繁琐对公司瑕疵设立有重要 的影响。设立制度的严格同公司追求效率的理念相矛盾，制度规定越严格，设立 人采取各种手段来规避这些制度的可能性就越大，公司出现设立瑕疵的机率就越 高。从实践来看，设立条件方面被违反得最多的是发起人、资本、章程三个方面， 其中以资本方面的违反最常见。从立法者角度来看，公司注册资本最低限额较高 能够保证公司未来承担债务的能力，保障交易安全。然而公司承担债务的能力是 不断变化的，与注册资本的多少并没有必然联系，公司最低资本限额过高，是设 立公司的极大障碍。在程序方面，大陆法系国家往往作了严密规定，成立公司需 蒋大兴：公司法的展开与评判方法判例制度，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 3 7 页。 1 2 罗晓晴：公司瑕疵设立制度研究，西南财经大学硕士学位论文，2 0 0 6 年，第2 2 页。 7 要办理很多手续，对其中任何一个步骤的违反都可能导致公司设立出现瑕疵；而 英美法系国家则规定得比较简单，在这些国家成立一家公司相对来说也比较容易。 相应地，在大陆法系国家公司设立瑕疵的现象就比英美法系国家更为常见。 4 、审查机制的不完善 公司设立前的审查机制是对公司设立的事前监督机制，起到一种事前的预防 效果，主要包括形式审查、实质审查和折衷审查三种审查制度。形式审查是指公 司登记机关仅对申请人提交申请报告是否齐备，所填报的各种表格、数据、文件 是否齐全，内容是否符合要求，是否有效等进行审查；实质审查则是指公司登记 机关在形式审查的基础上，还负有对申请人提交的报告文件的真实性、合法性进 行审查的义务。我国采取折衷审查制度，但在公司登记实践中，由于公司登记部 门权力欲望的膨胀以及力图对交易安全的控制，对公司设立的审查实际上已经形 成了形式审查、实质审查和实地审查相结合的全面审查的惯例。1 3 然而全面审查需 要耗费极大的人力、物力、财力，大量的增加了审查成本，让审查机关不堪重负。 同时，全面审查的另一个弊端在于权力寻租，权力违背其创设的目的与宗旨，参 与市场经济中资源的配置，获得本不该获得的利益。这也是我国公司瑕疵设立大 量存在的一个重要原因。 2 3 公司瑕疵设立法律规制的意义 公司瑕疵设立制度是对公司设立制度的完善，是公司设立制度的组成内容之 一。作为公司法的一项补救性制度，公司瑕疵设立制度的意义体现在以下两个方 面： 一方面，维护公司及其利害关系人的合法利益。瑕疵设立的公司所存在的影 响是多方面的，特别是在其参与市场交易之后，给利害关系人造成了潜在风险。 当某一公司尤其是股份有限公司经过一系列的复杂程序和过程而最终成立时，该 种公司已经不再是一个简单的法律上的实体，它实际上已经成为一个利益交叉体： 股东取得了公司的股份，期待着公司能够给自己带来大量的投资回报；公司董事 1 3 张民安：公司法上的利益平衡，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第2 2 、2 3 页。 和高级管理人员，开始为公司事务的管理而尽心尽力，期待着能够通过自己的管 理而为公司股东取得他们所希望的回报并使自己取得大量的收益；债权人积极同 所设立的公司签订契约，并希望通过此种契约的履行而增加自己的财富；公司的 普通雇员也因为所设立的公司而找到了一份职业，并希望通过自己为公司提供服 务而获得生活的保障。如果公司在发起和设立公司时存在某些瑕疵而最终被撤销 或强制解散，则这些利害关系入的所有期待将落空，公司股东的利润分配权、债 权人的求偿权、雇员的工作将有可能得不到保障。 公司瑕疵设立制度可以使公司的设立主体在公司设立存在瑕疵的情况下，为 避免将来承担不利后果，而请求宣告公司设立无效或撤销公司登记；也可以赋予 因公司设立瑕疵而使其利益受到损害的人，能够向瑕疵责任入主张民事赔偿。可 以说，公司瑕疵设立制度为公司利益最大化的追求和利害关系人个人利益保全提 供了一个公平的支撑点。 另一方面，保护市场交易安全。公司瑕疵设立的客观存在，必然会破坏市场 原有的安定秩序，给市场填入了一种不稳定因素。虽然任何市场交易都存在风险， 但是有必要把交易相对方所负担的风险限定在一个合理的范围之内，否则，不仅 会危及单个交易，而且也会影响整个市场的交易秩序，其结果是最终影响到交易 的效率。公司瑕疵设立制度的确立维护了市场中登记公司的纯正合法性，将严重 冲击交易秩序的瑕疵公司剔除，剥夺其公司主体资格，保证合格公司进入市场， 排斥发起人滥用瑕疵公司形式上的人格和股东有限责任损害他人利益，确认可补 正瑕疵公司的主体地位，使其交易效力得到法律承认。 3 境外公司瑕疵设立制度的立法经验 由于历史演进和现实条件的不同，两大法系国家和地区在公司瑕疵设立法律 制度上的选择并不相同。本部分将充分地比较分析两大法系国家和地区关于公司 瑕疵设立的立法和司法实践，力求为完善我国的公司瑕疵设立制度提供更多的和 可行的借鉴。 9 3 1 英美法系国家和地区的法人人格维系机制 3 1 1 瑕疵设立原则承认主义 瑕疵设立原则承认主义，又称“结论性证书规则( c o n c l u s i v ee v i d e n c e ) ，是 指公司注册机关所颁发的设立证书具有结论性证据的功能，一旦公司获得该设立 证书，无论公司在设立过程中是否存在瑕疵，原则上均视为公司已依法成立，并 获得法律人格。1 4 采此立法例的国家和地区主要有英国、我囤香港和澳大利亚等。 英国是采取公司瑕疵设立原则承认的典型国家。在英国，公司的设立证书被 视为所有的公司注册要求和条件均己被遵守的“结论性证据 。英国1 8 6 2 年公 司法第1 8 条规定“由公司注册登记机关所颁发的任何公司设立证书都具有这样 的确定性的证明作用，即该法就有关注册登记方面所规定的要件均得到满足。 1 9 0 0 年和1 9 4 8 年公司法案基本上继承了上述规定，只是1 9 8 5 年的公司法规定： “a 颁发给一个组织体的注册证书是下列事项的结论性证据：依本法规定与注册要 求有关的要件、强制条件和附随条件已被遵守，该组织体被依法经适当注册成为 一个公司。b 如果该设立证书声明被注册是一家公众公司，那么这家公司就是一家 公众公司。 ”可见，在英国，只要公司登记机关对公司颁发了设立证书，则该公 司即被认为是适当和有效设立的，法律不再允许人们就公司设立之前的问题提起 诉讼。1 6 公司设立证书的结论性效力是无可置疑的，取得设立证书的公司将被视为 勿庸置疑的法人，公司一旦获得设立证书，公司设立过程中所存在的瑕疵都将被 视为已经治愈。 香港公司条例第1 8 条第l 款规定：“就任何组织所发出的公司注册证书， 即为以下事项的确证：本条例中与注册有关的所有规定与注册的先决及附带事宜 有关的所有规定已获遵从，以及该组织是一根据本条例获准注册并已妥为注册的 公司。，1 7 澳大利亚公司法5 4 9 条规定：设立证书是所有的注册要求已被遵守和 公司已适当组建的结论性证据。 蒋大兴：公司法的展开与评判方法判例制度，法律 “版社2 0 0 1 年版，第3 7 9 页 1 5 c o m p 锄瓶a c t1 9 8 5 ，s 1 3 ( 7 ) ，转引房绍坤、王洪平：“公司瑕疵设立的法人格规制”，中国法学2 0 0 5 年 第2 期，第1 0 5 页。 拍张民安著：公司法上的利益平衡，北京大学出版社，2 0 0 3 年版第3 l 页。 ”王叔文著：最新香港民商法律，人民法院出版社，1 9 9 7 年版第5 5 页。 1 0 传统的美国公司法对于存在设立瑕疵的公司，与英国的态度大大不同，他认 为即便公司已经获得设立证书，如果公司在设立过程中存在违反公司法所规定的 条件和程序的地方，则公司将被宣告无效，公司自设立开始时起即不具备法律效 力，只有在“极例外的情形下才承认其取得法律人格。所谓“极例外的情形 在美国立法中是指修正的法律上的公司、事实公司和禁反言公司情形。现代美国 公司法为了维护商事交易的确定性，已经逐渐放弃了此种理论，而采英国式的公 司瑕疵设立原则承认主义的立法模式，如美国修正标准商事公司法第2 0 3 条 规定，公司设立证书确定性的证明，公司发起人在公司设立之前已经符合公司法 所规定的所有条件和程序要件。可见，在现代英美法系，对瑕疵设立的公司的法 人格以概括性的承认似乎已经成为英美法系的普遍趋势。 3 1 2 瑕疵设立的原则承认主义的例外 英美法系的结论性证书理论符合现代商事法所贯彻的企业维持理论的要求， 在鼓励设立公司的积极性和提高商事交易的效率方面具有重大意义。但是，此种 理论不应绝对化。因为肯定瑕疵设立公司的法人人格，并不使公司的违法行为转 为合法。所以原则性的公司瑕疵设立承认主义也存在例外，在英国，设立证书的 结论性意义对以下情形并不适用：( 1 ) 若已注册的公司是一个工会，则该注册无 效。( 2 ) 结论性证书规则不能约束王权，代表王室的检察总长可对已被注册的从 事非法目的的公司启动诉讼取消注册。1 8 此外，美国示范商业公司法2 0 3 条( b ) 款在原则上承认公司瑕疵设立有效的同时，也有例外内容的规定，即：“州务长官 把公司组织章程归档这一事实视为一个确定性的证据，这证明公司发起人在公司 组成之前已满足了所有的条件，除非州通过某一程序取消或撤除公司的这一组成 或者是不得不解散这一公司 ；1 9 为了与以上条款规定相呼应，该法第1 4 3 0 条第1 款第1 项进一步规定：“在检察长提起的程序中如果能证实，公司对于其要遵照执 行的组织章程是通过虚假手段取得的，则法院可应检察长之诉讼请求解散该公 1 8 s e eb o w m a nv s e c u l a r ( 1 9 1 7 ) a c 4 0 6 ，4 3 9 , 4 4 0 ，转引自蒋大兴著：公司法的展开与评判，法律出版社， 2 0 0 1 年1 2 月版，第3 8 3 页 垮卞耀武主编：当代外国公司法，法律出版社。1 9 9 5 年版，第1 4 页。 司。2 0 加拿大商业公司法规定：如设立人通过不实陈述( m i s r e p r e s e n t a t i o n ) 骗取本法中的任何证书( 含设立证书) ，署长或其他任何利害关系人可向法院提出 解散公司的申请，若法院下达解散命令，则署长应颁发解散证书。 可以看出，尽管依据形式判断准则，充分尊重已注册公司的法人人格，但特 定情形下，为了保护交易相对人的合法利益和维护交易安全，避免公司设立证书 沦为使违法行为合法化的工具，国家仍保留解散瑕疵设立公司的法律权力。 3 1 3 瑕疵制造者的法律责任 英美法系国家和地区承认瑕疵设立的公司的法入主体资格，但也同时规定了 制造瑕疵者应承担的法律责任。如美国国家统一州法委员会1 9 9 4 年统一有限责 任公司法第2 0 9 条规定：“如果本法授权或要求申报的记录所载内容失实，因为 信赖该失实纪录而遭受损失的人可以从签署该申报记录者或被指使代表其签署纪 录，且在签署时明知该记录失实的人获得赔偿。”而美国示范商业公司法1 2 9 条则进一步规定：“一个人如果有意在一个文件上签署而他明知该文件的某些实质 性方面是有错误的并且明知这一文件是用来送交州务长官的，则该人便构成犯 罪。 2 1 再如香港公司条例第3 4 9 条规定：“任何人如在本条例的任何条文所规 定提交或为施行本条例的任何条文而必须提交的申请表、报告书、证明书、资产 负债表或其他文件内，故意作出一项在要项上属虚假的陈述而又明知该项陈述是 虚假的，该人即属犯罪，一经定罪，可处罚款及监禁。”2 2 英美法系国家和地区追究瑕疵制造者民事责任和刑事责任，而不轻易否定公 司法人人格，一方面确保了商事安全，另一方面也维护了法律之公正。 3 2 大陆法系国家和地区的法人人格否认机制 3 2 1 瑕疵设立法人人格否认主义 2 0 卞耀武主编：当代外国公司法，法律出版社，1 9 9 5 年版，第9 8 页。 2 1 卞耀武主编： 当代外国公司法，法律出版社，1 9 9 5 年版，第9 页 2 2 土叔文等主编：最新香港民商法律，人民法院出版社，1 9 9 7 年版，第5 3 4 页 1 2 公司瑕疵设立法人人格否认主义，是指已成立的公司在其设立过程中有不符 合公司法规定的实质性条件，原则上使其已经取得的公司法人人格归于消灭的一 种制度。根据各国对瑕疵公司人格否认的方式不同，具体又可区分为以下三种： 公司瑕疵设立无效主义、公司瑕疵设立区别否认主义和公司瑕疵设立撤销主义。 ( 1 ) 瑕疵设立无效主义 公司瑕疵设立无效，指已经取得法人资格的公司，发现其在公司设立过程中 存在有未依法律规定的条件和程序实施设立行为的情况，进而宣告其设立过程中 的法律行为无效，并使其已取得的主体资格归于消灭的一种制度。采用此立法例 的国家主要是法国、德国和意大利等国家。 在法国，任何具有法人资格的公司，只要其设立存在法定的瑕疵，就可被宣 告无效，如法国商事公司法第3 6 1 条规定无限公司和简单的两合公司，其章 程应当予以公开，如果股东在设立这两种公司时没有履行章程的公开程序，公司 即可归于无效。 德国有限责任公司法第7 5 条( 1 ) 和股份有限公司法第2 7 5 条( 1 ) 的规定， 当公司设立存在以下两类客观性瑕疵时，利害关系人可主张宣告设立无效：其一， 公司章程未规定公司的资本数额；其二，公司章程未标明公司的经营对象，或该 目的无效。2 3 由于在德国法律制度中，关于公司被宣告无效的原因仅有以上两种， 并且赋予瑕疵公司自行矫正瑕疵的权利进行救济，公司无效被认为是最后一道救 济。例如德国股份公司法第2 7 6 条规定：“有关企业经营范围方面的规定的缺 陷，可以遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。2 4 因此 在实践中发生公司被宣告无效的情形比较少见。 意大利民法典第2 3 3 2 条规定，股份有限公司在完成设立登记程序后，只 能在存在下列瑕疵的情形下宣告无效：( 1 ) 设立文件未以公证书形式签字；( 2 ) 公司 目的违法或违反公共秩序；( 3 ) 再设立文件中缺少有关公司名称、出资数额、注册 资本或者公司经营范围的说明；( 4 ) 未履行本法规定的预检程序( 即法院在审查了公 司己经履行的法律规定的设立条件并且在听取了检察机关的意见后，才批准进行 登记的程序；( 5 ) 未遵守本法第2 3 2 9 条第2 项的规定( 即必须将公司资本至少3 1 0 2 3 蒋大兴：公司法的展开与评判一方法判例制度，法律出版社，2 0 0 1 年版，第4 0 0 页。 2 4 卞耀武主编，贾红梅、郑冲译：德国股份公司法，法律出版社，1 9 9 9 年7 月版，第1 6 9 页。 1 3 的出资额以现金形式存入信贷银行) ；( 6 ) 全体设立股东无行为能力；( 7 ) 欠缺必要数 目的设立股东。 同时该条第5 款规定：“在通过变更设立文件消除无效原因的情 况下，不得作出无效宣言。 2 5 由此可以看出，大陆法系各国对公司瑕疵设立无效的原因都在法律上作出了 明确的规定。同时，各国大都慎重宣告公司设立无效，允许利害关系人在法定期 间内对瑕疵设立进行补正。2 6 这种补正的权利相对于公司瑕疵设立无效具有优先的 法律效力。 ( 2 ) 瑕疵设立区别否认主义 公司瑕疵设立区别否定主义是指当公司设立存在法定瑕疵时，原则上区别公 司的类型和瑕疵的类型，分别采取宣告公司无效或撤销公司的办法予以处理。采 此立法例的国家主要有日本、韩国等国家。 在日本，无限公司，两合公司和有限公司存在设立瑕疵，可以分别情形宣告 公司设立无效或撤销公司设立，对于存在设立瑕疵的股份有限公司则只能宣告公 司无效。2 7 在韩国，其公司法将设立瑕疵区分为客观瑕疵和主观瑕疵。客观瑕疵是指违 反法律的强行规定，或者违反股份公司本质的瑕疵，主要包括发起人或股东未达 到法定人数、公司章程欠缺绝对必要记载事项、公司资本未达到法定要求、公司 的目的违法或者违反社会公益等等。主观瑕疵是指社员个人的设立行为瑕疵，主 要包括发起人或股东欠缺意思能力、意思表示不真实等等。对于客观瑕疵无限公 司、两合公司和有限公司只能主张设立无效，而对于主观瑕疵则根据其内容，有 的可以主张公司设立无效，有的可以主张公司设立撤销。2 8 对于股份有限公司而言， 只有存在违反强行法规定或违反股份有限公司本质的瑕疵时，才能主张公司设立 无效。 ( 3 ) 瑕疵设立撤销否认主义 公司瑕疵设立撤销否认主义，是指公司在登记成立后发现其设立过程中存在 不符合法律规定的条件或程序的情形，法定机关予以撤销，使其法人资格归于消 2 5 费安玲等译：意大利民法典，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第5 7 5 5 7 7 页。 2 6 范健、蒋大兴：公司法论，南京大学出版社，1 9 9 7 年版，第1 6 0 1 6 3 页。 2 7 吴建斌：现代日本商法研究，人民出版社，2 0 0 3 年版，第3 3 8 页。 2 8 【韩】李哲松著，吴口焕译：韩国公司法，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 1 7 1 1 8 页。 1 4 灭的情形。该立法例以中国台湾地区最为典型。 在台湾，对于瑕疵设立的公司，采取撤销公司登记的方法来否定其法律人格。 根据台湾地区公司法第9 条和第1 7 条的规定，可撤销的瑕疵通常包括：1 、， 公