（马克思主义基本原理专业论文）公民权制约刑罚权问题研究.pdf

江苏大学硕士学位论文 摘要 刑罚权是刑法哲学研究的一个重要问题，但是在我国刑法学界对 它的研究可以说是比较薄弱的。刑罚权就像一把双刃剑，惩治犯罪维 护正义的同时，不可遏制的会对公民权造成侵害，因此对于刑罚权的 制约不容忽视。如何制约刑罚权也成为当今刑罚权理论研究的一个核 心课题。 随着社会经济的发展，人们对权力的质疑和约束意识日益凸显， 对权力进行有效规制的探索也不曾停止。从权力制约权力到权利制约 权力的探索，是历史的不可逆转，也是“与时俱进的体现。在刑罚 演变史上亦是如此。以公民权制约刑罚权，促成刑罚由“权力刑罚 到“权利刑罚 的转变。本文从刑罚权入手，通过对刑罚权与公民权 关系的探索和多维度的论证，研究在刑罚权运行过程中公民权对其的 制约作用，进而实现“权利刑罚”的转变。全文除引言和结语外，共 分三大部分，主要内容如下： 第一部分第二章通过对刑罚权和公民权的概述与对两者关系的 辩证思考，分析刑罚权受到公民权制约的必要性和必然性。一方面刑 罚权作为一种公权力与身俱有的扩张性，不可避免对公民权利造成伤 害；另一方面从刑罚权的起源来说，没有公民权利的让渡就没有刑罚 权，两者天然存在相互制衡的力量。 第二部分第三章探讨了公民权制约刑罚权的理论基础。刑罚权受 到公民权的制约是由宪政基础、市民社会结构及社会心理基础所决定 的。自由这一象征宪政精神内核的价值追求，亦恰恰是公民权的实 质内涵，它通过刑事法治对刑罚权这种国家权力进行根本性的制约。 在市民社会和政治国家分离的二元社会结构中，公民权利对国家权力 公民权制约刑罚权问题研究 包括刑罚权的制约构成了社会政治生活的应然旨趣。同时，社会公众 的心理认知培植着社会公众的自由意识和权利愿望，刑罚权的行使受 公民权制约吻合社会公众的普遍心理认知。 最后一部分第四章分析公民权制约刑罚权的主要内容。刑罚权接 受公民权的制约应是贯穿于刑罚运作的全过程，并应具有刑事一体性 的特征。根据国家刑罚运作的特有逻辑，将刑罚权分为制刑权、求刑 权、量刑权与行刑权四个环节，因此，公民权制约刑罚权的具体表现 也应从这四个方面进行着手，分别进行限制，达到公民权制约刑罚权 的全面性、彻底性。 关键词：公民权，刑罚权，市民社会，社会心理，宪政基础 i i 江苏大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ep e n a l t yp o w e ri st h ec r i m i n a ll a wp h i l o s o p h yr e s e a r c hw h i c hi s a ni m p o r t a n tp r o b l e m b u ti no u rc o u n t r y , c r i m i n a ll a we d u c a t i o n a lw o r l d o ni tc a l ls a yi sw e a k t h ep e n a l t yp o w e ri sl i k ead o u b l e - e d g e ds w o r d a n dp u n i s h m e n to ft h ec r i m eo fj u s t i c ea tt h es a m et i m e ，d on o tc o n t a i n t h ec a u s eo fc i t i z e n s h i pv i o l a t i o n ，s of o rt h ep e n a l t yp o w e rr e s t r i c t i o n c a n n o tb ei g n o r e d ，h o wt or e s t r i c tt h er i g h to fp u n i s h m e n tf o rt h ep e n a l t y p o w e rt h e o r yr e s e a r c ho fa c o r es u b j e c t a l o n gw i t ht h es o c i a le c o n o m yd e v e l o p m e n t ，t h ep e o p l eo fp o w e r a n dc o n s t r a i n ti n c r e a s i n g l yp r o m i n e n tq u e s t i o nc o n s c i o u s n e s s ，t o e f f e c t i v e l yr e g u l a t ep o w e re x p l o r a t i o na n dn e v e rs t o p f r o mt h ep o w e r r e s t r i c t i o no ft h ep o w e rt ot r yt or i g h tr e s t r i c t i n gp o w e r , t h er e s e a r c ho f t h eh i s t o r yi si r r e v e r s i b l e ，a n di sa l s ot h ee m b o d i m e n to f ”a d v a n c ew i t h t h et i m e s i nt h ep u n i s h m e n to i lu n t i lt o d a yi sa l s o1 i k et h i s t o c i t i z e n s h i pr e s t r i c t e dt h ep e n a l t yp o w e r , h e l p e db yt h e ”p o w e rp e n a l t y p u n i s h m e n tt o r i g h tp u n i s h m e n t t r a n s f o r m a t i o n t h i sa r t i c l ef r o mt h e p e n a l t yp o w e r , b ys t a r t i n gt ot h ep e n a l t yp o w e r a n dt h ec i t i z e n s h i po ft h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ee x p l o r a t i o n a n dm u l t i d i m e n s i o n a la r g u m e n t ， r e s e a r c hi nt h ep e n a l t yp o w e ro p e r a t i o np r o c e s so ft h er e s t r i c t i o nr o l eo f c i t i z e n s h i p ，a n dt h e nr e a l i z et h et r a n s f o r m a t i o no f r i g h tp u n i s h m e n t i n a d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o nt h ef u l lt e x t ，i sd i v i d e di n t o t h r e ep a r t s ，a n dt h em a i nc o n t e n t sa r ea sf o l l o w s ： t h ef i r s tp a r to ft h es e c o n dc h a p t e rt h r o u g ht ot h ep e n a l t yp o w e ra n d c i t i z e n s h i p t ot h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep a p e rs u m m a r i z e sa n d d i a l e c t i c a l t h i n k i n g ，a n a l y s i s t h e p e n a l t yp o w e r r e s t r i c t i o nb yt h e n e c e s s i t ya n di n e v i t a b i l i t yo fc i t i z e n s h i p o nt h eo n eh a n dt h ep e n a l t y p o w e r a sak i n do fp u b l i cp o w e ra n db o d yb l o o de x p a n s i o n a r y , i n e v i t a b l e t oc i v i lr i g h t st oc a u s ei n j u r y ；o nt h eo t h e rh a n df r o mt h eo r i g i no ft h e 1 i i 公民权制约刑罚权问题研究 p e n a l t yp o w e r , d o e sn o th a v et h ea s s i g n m e n to ft h ec i v i lr i g h t si sn o p e n a l t yp o w e r , b o t hn a t u r a le x i s tm u t u a lc o u n t e r b a l a n c i n gf o r c e t h es e c o n dp a r to ft h et h i r dc h a p t e rd i s c u s s e sc i t i z e n s h i pr e s t r i c t e d t h ep e n a l t yp o w e rt h e o r e t i c a lb a s i s t h ep e n a l t yp o w e ri sr e s t r i c t e db y c i t i z e n s h i pi sc o n s t i t u t i o n a lb a s i s ，c i v i ls o c i e t ys t r u c t u r ea n ds o c i a la n d p s y c h o l o g i c a lf o u n d a t i o no ft h ed e c i s i o n f r e e t h i ss y m b o lo ft h ek e r n e l s p i r i tp u r s u i to fv a l u eo fc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n t ，a l s oj u s ti st h ea c t u a l c o n n o t a t i o no fc i t i z e n s h i p ，i tt h r o u g ht h ec r i m i n a ll a wt o p u n i s ht h e r a d i c a lf i g h ts t a t ep o w e rr e s t r i c t i o n i nt h ec i v i ls o c i e t ya n d p o l i t i c a ls t a t e s e p a r a t eb i n a r ys o c i a ls t r u c t u r e ，t h ec i v i lf i g h t so fc o u n t r i e si n c l u d i n gt h e p e n a l t yp o w e rr e s t r i c t i o np o w e rf o r mt h es o c i a la n dp o l i t i c a ll i f es h o u l d b eb u tt h ep u r p o s e a tt h es a m et i m e ，s o c i a lt h ep u b l i c p s y c h o l o g y c o g n i t i v ec u l t i v a t i n gt h es o c i mp u b l i cf r e ec o n s c i o u s n e s sa n dr i g h td e s i r e ， p u n i s ht h ee x e c u t i o no ft h er i g h to fc i t i z e n s h i pr e s t r i c t e db ys o c i a l w i d e s p r e a dp u b l i cw i t hp s y c h o l o g i c a lc o g n i t i o n t h el a s tp a r to ft h ef o u r t hc h a p t e rc i t i z e n s h i pr e s t r i c t e dt h ep e n a l t y p o w e ra n a l y s i so ft h em a i nc o n t e n t t h ep e n a l t yp o w e rt oa c c e p tt h e r e s t r i c t i o no fc i t i z e n s h i ps h o u l db er u nt h r o u g ht h ew h o l ep r o c e s so f o p e r a t i o np u n i s h m e n t ，a n ds h o u l dh a v et h ec h a r a c t e r i s t i c so fc r i m i n a l o n e n e s s a c c o r d i n gt ot h es t a t eo ft h es p e c i a ll o g i co p e r a t i o np u n i s h m e n t ， w i l lt h ep e n a l t yp o w e ri n t ot h ep u n i s h m e n t ，t h e f i g h t ，t h er i g h to f p u n i s h m e n tf o rs e n t e n c i n gr i g h ta n de x e c u t i o nr i g h tf o u rl i n k s ，t h e r e f o r e ， c i t i z e n s h i pr e s t r i c t e dt h em a n i f e s t a t i o no ft h ep e n a l t yp o w e rm u s tb e g i n t h ef o u r a s p e c t s a r er e s t r i c t e dt o r e s t r i c tt h e r i g h t o f c i t i z e n s h i p p u n i s h m e n to v e r a l l ，t h o r o u g h n e s s k e yw o r d s ：c i t i z e n s h i p ，t h e p e n a l t yp o w e r , c i v i ls o c i e t y , s o c i a l p s y c h o l o g y , c o n s t i t u t i o n a lf o u n d a t i o n i v 江苏大学硕士学位论文 一、引言 马克思主义唯物辩证法强调，事物是普遍联系的，这种联系具有客观性、普 遍性和多样性。恩格斯在谈到事物普遍联系的“辩证图景 时指出：“当我们深 思熟虑地考察自然界或人类历史或我们自己的精神活动的时候，首先呈现在我们 眼前的，是一幅由种种联系和相互作用无穷无尽地交织起来的画面。”口1 事物的 普遍联系包含着事物的相互作用，而这种相互作用必然导致事物的运动、变化和 发展。事物是普遍联系和永恒发展着的，并且这种普遍联系和永恒发展是有客观 规律性的，对立统一规律就是唯物辩证法的实质和核心。 刑罚权作为国家权力的一种，其无法抑制的扩张性不可避免的侵害公民的合 法权益，体现着公民权和刑罚权的对立关系。但是，刑罚权行使的核心价值取向 是自由，与公民权利的本质不谋而合。在这个意义上讲，公民权和刑罚权是对立 统一的。本文从公民权制约刑罚权的角度，试图将刑罚的运作规范在权利的框架 内，促进法治社会的发展。表面讲冲突、讲矛盾，实则讲联系、促发展。 1 1 选题背景与研究意义 刑罚论是刑法基本理论的支柱之一，但长期以来，我国学者热衷于对犯罪论 的探讨而导致整个刑法学理论出现失衡的局面，其突出表现是对刑罚权的运行缺 乏应有的关注。一方面，大量历史的、现今的事实一再证明：刑罚权如同其他国 家权力一样，存在着膨胀、滥用的危险；刑罚权的扩张已成为当前中国刑事立法 与司法中一个普遍的趋势，并不断恶化，于是，公民权常常遭其肆意侵夺。另一 方面，不管是社会舆论对“废除死刑的激烈争议，还是刑法学界对死刑废除的 探讨，以及世界范围内非犯罪化、非刑罚化与非监禁化等轻刑化刑事政策的逐步 采用，处处彰显“权利”观念的兴起。作为刑罚权对应物的权利之公民权，天然 地反对国家刑罚权的滥用，并促其保持克制而理性，进而确保国家权力运用的正 当性。因此，公民权制约刑罚权是人们反思与质疑传统的“权力一元论 之后所 形成的新观念与进行的新实践。 通过对公民权制约刑罚权问题的研究，推动刑罚由“权力刑罚走向“权利 刑罚 ，促使刑罚权不再“肆意 与“蛮横 。在理论上，有助于完整刑罚学理论， 公民权制约刑罚权问题研究 弥补我国现行理论的空白，完善刑法学体系；有助于深化对刑罚价值的研究。对 公民权制约刑罚权问题的研究更多的是从刑罚价值取向的角度关注“权利刑罚”， 分析其存在的根源及意义，对我国的刑罚价值取向有个较好的引导作用；有利于 加深对“权利一权力 权力模式的具体化探讨。刑罚权也是一种国家权力，对权 力的规制主要有“权力一权力 模式和“权利一权力模式，公民权制约刑罚权的 研究是由“权力一权力”模式向“权利一权力”模式转变的体现。在现实中，加强 对公民权制约刑罚权问题的研究有助于实现对公民权的保护。对于不人道的、过 度的、不当的、非理性的刑罚权实施，都应从肯定权利的角度加以否定，以权利 的实现来否定公权力的不当行使，确认并强化权利的制衡功能，来抵御刑罚权的 滥用，进而体现法治国家的基本职责实现对公民权的确认和保护。有助于抑 制刑罚权的扩张并指导现实司法实践。完善刑罚学说的理论体系，从根本上用于 司法实践，使之更加符合法治精神与人道主义精神，使人的尊严、价值和理性必 将得到更大的保护、崇尚和张扬。 1 2 国内外研究现状及发展趋势 ( 1 ) 国外：由于人权观念的深入人心，公民权制约刑罚权的研究也不仅仅 是局限于理论上的探讨，更多的已是在实践中深入开来，并建立了相对稳定的体 系。从世界范围的刑罚发展看，刑罚轻缓化已不仅浮于理论上的探讨，更是世界 各国刑罚实践的普遍现象。刑罚轻缓化是人类社会文明进步、经济发展和人的价 值实现的必然结果，是刑罚追寻秩序、自由、效率和公平价值的有效实践。在全 世界刑法改革运动中，各国刑法对初犯、偶犯、少年犯等采用了更为轻缓的刑罚， 大量适用了缓刑，还采用了非刑罚的处罚方法，体现出刑罚轻缓化的趋势。非犯 罪化、非刑罚化与非监禁化已成为国际上刑事政策的重要动向，自由刑变革日趋 完善和平缓、人道。世界各国反对重刑化的呼声越来越高，废除或限制死刑、取 缔残酷刑罚与行刑社会化甚至有条件的不用刑罚等方面占据主流地位，刑罚轻缓 化已成为世界刑罚不可逆转之趋向。其中，美国广泛采用的非监禁刑、英国的缓 刑、电子监控、社区服务、复合命令、赔偿、有条件的解除指控、完全解除指控、 责令犯罪人行为平和守规矩、判决暂不生效，警察警告等替刑措施、日本的少 年法、德国的刑罚执行法中，均有体现。 2 江苏大学硕士学位论文 ( 2 ) 国内：长期以来，我国学者热衷于对犯罪论的探讨，而对刑罚权的行 使缺乏关注。传统理论主要将刑法作为司法加以看待，其将刑法的功能界定在防 卫社会的基础之上给予国家无限制地动用国家刑权力的合理性和合法性。对于刑 罚权如何规制，则尚未有系统理论论证，但对刑罚权的理性限制已引起理论界的 关注，并且在司法实践中也有了初步探索。 ( 3 ) 发展趋势：纵观世界各国的刑罚史，刑罚莫不是由野蛮向文明、残酷 向人道、严厉向轻缓进化着；从当今各国刑罚体系来看，生命刑日趋衰落；自由 刑稳居刑罚的中心位置；罚金刑虽然在我国作为一种附加刑，所占的比例还不是 很高，但在西方很多国家早已跻身主刑地位；减刑( 与美国的善行制度相类似) 、 假释、缓刑等制度在各国刑法在早已占据重要位置。由此可见，刑罚的轻缓化是 世界刑罚发展的不可逆转的潮流，刑罚权的实施必然是在公民权权利理念的灌输 和制约下实现。 1 3 课题研究的主要内容及思路 课题研究的主要内容：公民权制约刑罚权相关问题，包括公民权制约刑罚权 的必然性与必要性( 从公民权与刑罚权的内涵及国内外发展的趋势) ，公民权制 约刑罚权的理论基础及主要内容。一切权力都有不断扩张的倾向，容易被滥用。 特别是被人们关注的国家政府的权力。霍布斯把国家比喻成“利维坦”，洛克说 国家是“必要的恶，不管何种形式的形容，都体现了国家政府存在的必要性， 它是维持社会公正秩序的必要形式。国家政府存在的目的就是为了保障每个人拥 有和实现不受非法干涉和强制的自由，保障个人的生命、健康和财产安全，最终 实现个人的幸福。国家政府权力的合法性在于它对个人自由的确认和保障。但是， 权力的扩张性，导致权力易于膨胀和腐化，从而侵害到个人的自由。从这个意义 上来说，权力就异化为个人自由的对立物。因此国家权力应当是有限的而不是无 限的，应当是被制约的而不是任意的。作为国家权力一种的刑罚权也应如此，受 到必要的制约。限制和约束国家权力的方式，从理论与实践结合的角度，比较有 效的，一种是以权力制约权力。用一种权力去制约另一种权力，让同时并存的数 个权力相互竞争、相互制约，使每一种权力都限制在可接受的范围内不至于过分 扩张，以达到权力之间相互平衡且不过分扩张侵害公民自由的效果。如孟德斯鸠 3 公民权制约刑罚权问题研究 提出的“三权分立”学说，立法权、行政权、司法权的相互制衡。另一种是以权 利制约权力。“天赋人权、“人生而自由的观念振聋发聩，激励着一代又一代 的人们以热血的斗志追求自由平等的权利并为之奋斗。这些权利观念的崛起，都 表达着一种认识：每个人都享有一个私人的自由领域。在这个领域内，每个人拥 有的自由和享有的权利是任何权力都不得干涉、限制和剥夺的。公民权作为公民 的权利，表达并宣告着公民不可侵犯的自由的权利。公民权的深层次的对自由的 追求和维护与刑罚权的核心价值是相统一的，两者存在属性上的冲突性和价值追 求上的一致性。随着社会经济的发展和时代权利观念的兴起，公民权制约刑罚权 已成为时代的呼唤，它升起在这个社会结构之上，根植于人们的心理认知之中。 公民权制约刑罚权问题，不仅仅流于表面或出现理论的研讨中，而且也已广泛出 现在全球各地的司法实践中，具有现实而深远的影响。既然以公民权制约刑罚权 刻不容缓，继续研究如何制约的问题则是重点。因此，本文又从刑罚权的制刑权， 求刑权，量刑权和行刑权四个环节，公民权予以制约，实现制约的刑事全过程， 达到对刑罚权进行有效规制的效果。 课题研究的主要思路：随着时代的变迁，公民权利意识崛起，对权力的质疑 日益成为人们关注和研究的重点。本文从公民权对刑罚权制约的角度，提倡促成 将“权力刑罚”向“权利刑罚”的转变，进一步规制刑罚权的运行。首先，从评 述公民权、刑罚权等基本概念，及对刑罚权与公民权关系的探索，引出公民权制 约刑罚权的内在必要性和必然性。其次，从宪政、社会结构及社会心理的角度来 探究公民权制约刑罚权的理论根基。最后，可以说制刑权、求刑权、量刑权、行 刑权这四个方面既是刑罚权的具体内容，又是刑罚权行使的主要环节，因此公民 权对刑罚权的制约必然细化到这具体的四个环节上来，目的在于让权利观念深入 到刑罚权运作的全过程。 1 4 课题的研究方法 本课题的研究方法和研究手段主要有以下几个方面： l 、价值分析方法。价值分析法作为法学方法论之一，无论是在法学理论还 是在司法实践中都是不可代替的。它从价值角度人手，是对法律进行分析、评价 的研究方法，其追间的基本问题是“法律应当是怎样的 。对于公民权制约刑罚 4 江苏大学硕士学位论文 权问题的研究，必须通过价值分析方法分析其内在的联系和统一性，这样才能更 好的平衡公民权和刑罚权的实行，对刑罚权进行规制并保障公民权。 2 、理论联系实际的研究方法。公民权制约刑罚权问题的研究不应仅仅停留 在对其现象和过程的自然描述和社会学分析的层面上，也需要分析其运行的各个 环节，这就需要坚持理论联系实际，本文主要联系国内外轻刑化的发展实际，来 论证公民权制约刑罚权问题的现实潮流和趋势。 3 、比较研究方法。本文在公民权制约刑罚权问题的研究中注重把问题的研 一 究放在国际环境中进行外部比较，并从对公民权、刑罚权内在价值追求进行对比， 以说明公民权制约刑罚权的必然性和必要性。 5 公民权制约刑罚权问题研究 公民权和刑罚权 2 1 公民权与刑罚权的概述 2 1 1 公民权的概念与内涵 公民权是附随于公民的，是对公民作为自然人所具有的自然属性和社会属性 的本能要求在法律上的反映。要了解公民权的涵义，需要先清楚什么是公民、公 民社会。公民、公民权的概念不是本来就有的，是随着社会的发展逐步形成和明 确的。在西方，公民社会可以溯源于古希腊时代，如亚里斯多德所说“人是城邦 的动物”或译为“人是政治的动物”，而“城邦的一般含义就是为了要维持自给 生活而具有足够人数的一个公民集团。英文c i t i z e n ，字义本是指“属于城邦的 人”或组成城邦的人，中文译为“公民 ，有权参与公共事务的人的意思。在古 希腊，城邦既是国家又是社会，二者尚未加以区分，但社会则已有公民阶层和其他 非公民阶层的划分。在中国，新中国建立伊始，虽人民国家的利益同人民利益、 社会利益完全一致，但国家与社会高度一体化，社会被淹没在无所不在的国家之 中，甚至连民间社会的提法也有与“人民国家”对立之嫌，当时单个的人是作为 大社会的一员，是“人民 ，不是“公民 。1 7 1 8 世纪，近代市民社会理论形成 并广泛流行，那时正是自由资本主义兴起、市民资产阶级作为一股新兴势力在政 治舞台上崛起的时代，新资产阶级力求通过市民社会力量抵抗专制的国家至上和 教皇至上理念，限制和控制国家权力，保障个人权利和自由。直至1 8 世纪晚期， 现代意义上的市民社会理论产生了。黑格尔最先将市民社会作为一个独立的概念 同国家分离出来，从属于国家由国家决定。马克思则以历史唯物主义的观点强调 市民社会是国家上层建筑赖以生存的经济基础，应该把市民社会解释为“物质生 活关系的总和 起决定性作用。 对于公民社会个体，人的表述“公民，牛津法律大辞典定义为：个人同 某一个特定国家或政治共同体的法律上的联系川羽。对此，学界也有不同的理解。 其中，一种观点认为公民只是有本国国籍的人，而不强调公民的本质是享有公民 权的法律资格；另一种是忽视公民的权利主体资格，多侧重其义务主体身份，强 调公民只是行政权的相对人而不是政府服务的对象，只是服从行政决定和命令的 6 江苏大学硕士学位论文 客体而不是对政府进行监督的主体，缺乏对公民全面的认识和理解。从完整意义 上来说，公民不仅是享有参与国家公共事务的政治权利的国民，而且拥有作为政 治人区别于自然人公权利。公民的身份意味着公民权，区别于人权。我国宪 法中，公民泛指有中国国籍的人，实际上是指国民，包含着作为私法关系的自然 人和公法宪法关系的公民的双重身份。我国现行宪法第二章所罗列的“公民的基 本权利”，不限于属于政治权利范畴的、有特定含义的公民权，包括参与政治国 家的公权利和个人的私权利。 不管是公民还是公民社会，在不同的时代有着不同的时代意义，因此，从世 界范围内来看对公民权也有着不一样的外向表述和不同的历史倾向性。在古希 腊，公民权利就是参与城邦的政治生活和公共管理的资格，这种权利主要是政治 权利。在古罗马时期，强调法律对公民个人和公民团体利益的保障，特别看重个 人私有权或公民权利的私人性。发展到新兴的资产阶级时代，思想家从自然法的 理论出发把公民权看成是每个人生来就有的自由平等权利。在社会中，实现这种 自由平等，就必须使国家保障人们自由支配自己的意志和行动。资产阶级建国之 后，就以宪法的形式确认了“人人平等 和“主权在民 的原则。全体公民在法 律上都是国家的主人，所以，在西方形成了“公民意识即权利意识 的传统。 不同的时代意义表现出公民权作为一个历史概念的内涵。公民权的确立随着 社会文明的不断进化产生的，民主法治国家的历史也正是公民权不断得到普及和 发展的历史。因此，公民权在民主法治国家中，表达的是个人作为公民应该具有 的公民资格和主体地位，肯定了公民的独立人格、尊严和价值，以及个人所享有 的自由。公民的确立是现代政治国家法律制度框架构建的基础。因为从人类社会 的发展历史过程看，人并非天生就是公民，但是人可以成为公民。这两种说法表 面细微的差别，内涵却差之千里。公民、公民社会、公民权的确立是社会进步的 结果和表现，但是公民权的历史价值不仅在于使个体获得了政治共同体中的成员 身份，而且更使个体逐渐衍生出对他所依存的政治共同体的运作机制的能动作 用。公民权的这种能动性不仅促进其自身的发展进步，更对整个社会的发展产生 巨大的作用。公民权是个体享有的权利和自由的实然状态，代表着人类的理性， 它的核心内涵是以人为本，以自然状态下的权利为基础，以社会秩序为手段，以 个人自由的最大化为目标，表达了在人类对人与人之间异化了的关系进行矫正 的愿望。因此，从内涵上来说，公民权反映并尊重人的自然属性、权利意识和独 7 公民权制约刑罚权问题研究 立的价值。同时，公民权作为一种权利，它与权力、其他权利之间处于相互依存 的秩序状态，这是它的社会性。这种社会性体现着尊重彼此的权利和主体地位的 期望，传递的是寻求秩序状态的心理。 纵观不同时代对于公民权的不同理解以及公民权发展沿革，无一例外透着 “自由 两字。虽然赋予公民权不同的时代意义，但其内核不变，对权利的保障 亦是最终为了追寻的自由。另一方面，公民权作为一个法律概念，是自然人作为 公民，经由宪法和法律规范的认可和授予，而应当享有的权利和自由，包括宪法 权利和法律权利两个基本范畴。公民权附随于公民，是对公民作为自然人所具有 的自然属性和社会属性的本能要求在法律上的反映，是一个国家对于个体应当享 有的权利和自由的理性确认，它所承载的是在社会发展过程中所体现出来的特定 价值观念和信仰。随着政治国家与市民社会这种二元结构的逐步确立，公民与政 治国家之间也形成一种互为制约的关系模式。这种政治国家与市民社会的分离是 公民权得以确立和发展的前提，而公共权力机关与私人自由的分离是公民权存在 的社会基础，在此基础上实现私人范围的权利自由最大化的价值追求。对公民权 的法律意义的解读，有助于更好的把握和理解公民、公民权与国家权力之间的内 在关联。即公民与国家之间的法律关系，是一种权利义务关系，体现为公民在国 家中的地位。公民权是一个与国家权力相对应的范畴，公民权的发展及其实现过 程也是社会权利与国家权力的博弈、平衡过程。 2 1 2 刑罚权的概念与内涵 什么是刑罚权? 近代刑法学鼻祖贝卡利亚贝卡利亚在论犯罪与刑罚中首 次用理性的眼光来审视刑罚权，之后引起了学界对刑罚权的广泛研究。马克思从 刑罚和国家的角度对刑罚权进行了分析，他认为“公众惩罚是罪行与国家理性的 调和。因此，它是国家的权力，但这种国家权力不能转让给私人，正如同一个人 不能将自己的良心让给别人一样，即便假定国家会放弃自己的权利，即自杀死亡， 那么国家放弃自己义务将不仅仅是一种放任行为，而且是一种罪行 。口3 我国学 者邱兴隆教授认为：”有刑罚就便会有运用刑罚的权力。国家的这种运用刑罚的 权力，便是我们所要考察的刑罚权。脚马克昌教授认为“刑罚权是由国家统治 权之一作用的表现，依之国家有对于犯罪人科以刑罚的能力，不但没有必要考虑 犯罪人是否服从它的意思，而且不能否认即使国家也不能擅用其刑罚权。 晦3 何秉 8 江苏大学硕士学位论文 松教授认为“所谓刑罚权，是指创制和运用刑罚的权力。刑罚权是国家统治阶级 垄断的统治权的重要组成部分，它包括制刑权和运用刑罚的权力。”嘲亦有学者认 为“刑罚权是国家基于独立主权对犯罪人实行刑事制裁的权利。是国家权力的外 在表现形式之一，是一种国家权力。 口1 考察以上不同的观点，发现大多观点是 把刑罚权建立在统治权基础之上，由国家行使，与刑罚相紧密联系。因此，刑罚 权更多的是表现出作为国家权力的一种强制性，一种凌驾于个人权利之上的支配 力量，具有明显的公权力性和强制性。这种强制性和支配性是否意味着国家凭借 这种刑罚权，可以为所欲为? 笔者认为，为了更好的理解刑罚权的内涵，需要从 刑罚权的起源问题出发，紧紧围绕刑罚权的根本问题进行研究。即刑罚权是怎么 产生的? 国家是否具有用刑罚惩治犯罪人的权力? 对于刑罚权的是怎么产生的这个问题，刑法学理论界主要有神授论和契约论 之争。神授论又称君权神授论，指君主的一切权力由上帝或神直接授予。刑罚权 上的神授论主要表现为神意报应主义，即以神的旨意作为对罪犯报应的理由，认 为犯罪是冒渎神谕，违背天意。国家对罪犯行使刑罚权是代表了神的意志给予报 应，是“天罚。应该说，这是一种曾经具有广泛影响的观点。我国古代刑法思 想中，就充满了刑罚权神授的内容。有大量的刑法史料证明，我国的刑罚早于国 家正式成立，在黄帝尧舜时期( 甚至更早) ，如尚书皋陶谟云：“天讨有罪， 五刑五用哉。 另外，在夏朝记载了关于神权法的思想，当时把夏朝的统治说成 是“受命于天，把镇压不服从其统治的活动说成是“行天之罚 ，这时候的法律 是神意的体现。这就是基于“天命 而产生的“天罚思想，也是刑罚权神授论 在中国古代刑法思想中的体现。在西方中世纪，由于受宗教神学思想的影响，刑 罚权神授论也曾经盛行一时，如古罗马神学家奥古斯丁从教义出发，认为人类祖 先犯了罪，留在人间生活是接受上帝的惩罚，刑罚权来自上帝的授予。及至近代， 西方还有些刑法学家秉承这种思想。神明对破坏秩序之犯罪人，命令俗界之权力 代表者即国家，加之以刑罚，是即国家刑罚权之所由来。 契约论通过把社会和国家看作人们之间订立契约的结果，认为国家权力来自 于社会契约缔结者。因此，作为国家权力一种的刑罚权，同样来源于此。刑法之 父贝卡利亚认为“原始人类，本属战争状态。只因为人们后来都厌恶战争而渴望 和平，才各自就天赋自由之权利中，割让一部分，以契约的方式委托给他人即主 权者，并让其承担保护之责。于是，主权者对于违反契约者，有处罚之权。因此， 9 公民权制约刑罚权问题研究 刑罚权的渊源，只不过是人们所割让的自由权之一部分的总和而己。川踟在原始社 会，人与人之间本质上是平等的，权力也是分散于每个个体之中的。但是，在强 大的自然力面前，单个人的力量是如此渺小以至于个人无法抵御大自然的力量而 无法生存。于是，个人为了能有效地抵御自然力，为了能生存下去，人们开始结 盟寻求更大的力量赖以生存。但是，从最初结盟中获得的利益，因个体的平等性 及人的欲求的无限性，导致了人们在面对有限的战胜自然而获取的资源利益面 前，为了使自己获得最大限度地满足无限欲求的资源利益，人与人之间便陷入了 一切人反对一切人的战争状态。因此，人们面对这种无休止战争已筋疲力尽，迫 切希望能享受到安宁和自由。在这种情况下“正是这种需要迫使人们不得不割让 自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些， 只要足以让承担社会保护责任的那些人保护自己就行了。 例这一份份最少量的 自由凝结形成刑罚权。这就是贝卡利亚以社会契约论思想为基点对刑罚权的起源 问题进行的阐述。 以上是对刑罚权起源问题的不同学说的观点，从中也可以看出刑罚权不管从 起源还是内涵都离不开人的权利、国家、国家权力，因此对探究刑罚权探究，首 先要了解的一个关键问题是：为什么国家具有这个权力? 即国家为什么具有运用 刑罚惩治犯罪的权力。 辩证唯物主义认为，物质决定意识，也就是说人的意识与意志取决于他周围 的物质生活条件，意识的内容是对客观物质世界的反映。客观世界是不以人的意 志为转移的，它影响制约人们的行为，但人在客观世界面前不是无所作为的，人 可以发挥主观能动性，认识和改造客观世界。客观世界不可能决定一个人只能实 施此行为，而不能实施彼行为，人具有选择自由的权利。物质和意识是对立的统 一，它们统一于物质。统一的物质世界中原本没有意识，物质和意识的对立产生 于实践，它们的统一又在实践中实现。在实践中，虽然人的意识是由物质决定的， 但是人有主观能动性，人的意识具有相对的自由，能够选择认识和控制自己的行 为。刑罚权的哲学根据是人具有相对的意志自由。“认为刑罚既然包含着犯人自 己的法，所以处罚他，正是尊敬他的理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑 罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。 n 们刑罚权作为国家权力的一种，主要 表现在对犯罪人制裁的权力。从政治学的角度来说国家行使刑罚权为了维护其统 治权的至高无上性。马克思曾经说过：“公众惩罚是罪行与国家理性的调和，因 1 0 江苏大学硕士学位论文 此，它是国家的权利，但这种权利国家不能转让给私人，正如同个人不能将自己 的良心让给别人一样。国家对犯人的任何权利，同时也就是犯人对国家的权利。 任何中间环节的插入都不能将犯人对国家的关系变成对私人的关系。即使假定国 家会放弃自己的权利，即自杀而亡，那么，国家放弃自己的义务将不仅仅是一种 放任行为，而且是一种罪行。”n u 所以，只要国家存在，刑罚权就不会不存在。 从刑罚权的产生来看，刑罚权是公民牺牲一部分自由让渡给国家形成的国家 权力。从应然的角度来说，刑罚权的行使表现为一种社会自律性。对违反社会共 同利益的犯罪行为的个别成员采取强制措施，反应社会发展的规律，推动和促进 社会发展，这是社会自律性的表现。而个别成员违法行为通常是其意志自由选择 的结果，而国家对其处以刑罚，具有强制性，这是社会他律性的表现。由于刑罚 权的设定与行使都关系到自由和权力关系处理问题，天然的与人权保障、宪政精 神联系起来。愈是强调个人人权，刑罚权的保障作用就愈显得重要，二者是对立 统一的。刑罚权的行使是社会自律性与社会他律性的统一，社会自律性说明了刑 罚权行使的根据，而社会他律性表现了刑罚行使的应受到的限制。刑罚权行使的 这种社会自律性与社会他律性的两重性，就是刑罚权根据之所在。 2 2 公民权与刑罚权的一致性 公民权是国家权力的逻辑起点，国家权力是保护和实现公民权的手段，国家 权力不得以违反公民权的形式存在。刑罚权的行使是为了惩治和预防犯罪，保障 国家、公民和个人的利益，保护公民的基本权利免受不法侵害。从这个意义上说， 刑罚权与公民权的价值在根本上是一致的。 2 2 1 价值取向之自由追求的一致性 “自由 作为刑法的核心价值，当然的也是刑罚权运行的价值追求。但探讨 追求“自由”的一致性首先要弄清楚这个自由是什么? 仅仅对自由的理解，历史 上不同立场、不同信仰的人从不同角度给出了不同的理解和回答。法国启蒙思想 家孟德斯鸠也曾感叹道：“没有一个词语比自由有更多的含义，并在人们意识中 留下更多不同的印象了。 n 羽孟德斯鸠认为：“自由仅仅是：一个人能够做他应 该做的事情，而不强迫去做他不应该做的事情。一“自由是做法律所许可的一切 公民权制约刑罚权问题研究 事情的权利：如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为 其他的人也同样会有这个权利。 n 3 3 哈耶克认为，自由是一种免于强制的状态， “预设了个人具有某种确或保障的私域，也预设了他的生活环境中存有一系列 情势是他人所不能干涉的 。n 钔面对各种对自由繁杂的描述，如何理解刑罚权价 值取向的自由? 一般认为，自由大体分两种一种是消极自由，一种是积极自由。 “消极自由( n e g a t i v ef r e e d o m ) 强调不受他人干涉，任何人都享有在一定范围 内不受任何力量妨碍的权利。积极自由( p o s i t i v ef r e e d o m ) 则主要是指个人自 主的能力。 n 明一般来讲，作为刑罚权所追求的价值取向的“自由 是指消极自 由。这种消极自由强调个人的独立，对权力和权威特别是国家权力的限制以及法 律内的自由。个人独立是消极自由的基石，消极自由的存在就是在于确认和保障 个人的独立性。因为每一个人都是独立的，每个人都有追求自己幸福的权利，在 自己独立的领域内不受任何非法的干涉和强制。然而个人毕竟不是孤立的，也不 是生活在真空中的，而是生活在人类社会中，不可避免的与周围的人发生联系， 甚至产生各种各样利益的冲突。一旦冲突产生，将会发生什么后果? 霍布斯描绘 过这样一个状态；在自然状态下，每个人都是自由的，每个人都享有不受任何约 束的自由，但是在这种状态下的人的自由得不到任何保障，人和人之间处于不断 的战争状态，任何人都不可能享有真正的现实的自由。如何避免出现这种状态? 使每个人真正享有自由呢? 霍布斯提出了“利维坦 式的国家方案。虽然这个方 案值得商榷，但是有一点可以肯定的是，人类社会中公共权力的存在是维护个人 自由的必要条件。刑罚权作为公权力的一种，其核心价值就是为了维护个人的自 由。公民权，作为一个法律范畴的概念，本意就是作为公民应当享有的权利和自 由，是国家对于个人享有权利和自由的理性确认，实现公民权、保障公民权，其 中核心是对公民自由的保障和实现。因此公民权与刑罚权追求自由的价值取向是 一致的。 2 2 2 价值取向之二平等对待自由的一致性 平等是人类最基本的精神需要和价值追求。但要准确地定义和表达平等却是 个哲学难题，人们给与平等各种各样