（诉讼法学专业论文）刑事诉讼程序的可逆性问题研究.pdf

i 摘摘 要要 在正常情况下，一个完整的刑事诉讼程序包括立案、侦查、起诉、审判和 执行。这是以时间为线索，由法定的诉讼主体相互行为并以诉讼文书为标志而 构成的一系列环节、步骤。相对于程序的法定前后顺序而言，程序回逆是指刑 事诉讼程序在案件处理的过程中，由于出现法定情况，如程序瑕疵或者事实不 清、证据不足等，先前经过的诉讼阶段得出的结论可能有误，为了平衡司法效 益，通过设置特殊的诉讼程序，使先前的结论归于无效，程序回逆到前一诉讼 阶段的特殊情况。 立法和司法实践中存在很多程序回逆的情况，可以说贯穿了我国刑事诉讼 的始终。在审查起诉、审判以及执行阶段均存在程序的回逆，这些回逆打破了 程序在时间上的一维性。作为一种救济手段，程序回逆设立的初衷是使之前经 过的程序瑕疵得到有效的补救，以实现程序正义，另一方面，也是为了更好地 保障当事人的权益。但是，在司法实践中，由于没有严格的限制，这一救济手 段被频繁使用，导致了诸如超期羁押、循环审判等一系列的问题，使得整个诉 讼过程拖沓冗长，造成了司法资源被严重浪费、当事人权益被侵害的恶果。 程序的回逆消极地评价了之前经过的程序，抵消了前程序的功能。程序的 回逆与无罪推定原则、程序正义理念和既判力理论存在一定的冲突。它违反了 无罪推定的要求，仍将嫌疑人作为诉讼客体对待；违背了程序中立原则，使得 法官背离中立者角色，超越裁判者范围；违反了程序的平等性，造成控辩双方 失衡，进一步的侵害当事人的权利；它违反了程序的安定性，使得案件的结果 悬而不决，程序参与者的利益也一直待定；它的存在还违反了诉讼效率原则， 纠纷不能及时解决，诉讼成本增大，最终导致迟到的正义非正义；它的存在也 违背了既判力的要求，已经做出的判决不能及时生效，其稳定性和权威性也会 因程序的回逆而被打破。因此，程序的回逆是一种非正义的程序，即使是为了 实现救济功能而存在，也应当成为一种例外的非常态。 鉴于程序回逆的种种弊端，对这一程序的适用应采取严格限制的原则，通 过建立一个科学的回逆体系，在公正和效率之间寻求平衡。在我国目前的司法 环境下，应该严格限制程序回逆在审判阶段和执行阶段的适用，对二审发回重 ii 审和再审的条件、次数和时限均加以严格而明确的规定，确保生效判决的稳定 性和权威性，判决结束后就不能轻易的将程序回逆。而在审查起诉阶段，由于 侦查工作的特殊性和困难性，应当允许退回补充侦查的存在。但是，这种允许 也必须要有一定条件的限制，退回补充侦查的理由、期限等也应该限制在一个 相对较窄的范围内。 关键词：关键词：刑事诉讼 程序回逆 程序正义 iii abstract under normal circumstances, a complete criminal proceeding includes filing, investigation, prosecution, trial and execution. it is a series of steps marked by lawsuit documents, interacting between litigation subjects and proceeding with time order. comparing with the time order of legal procedure, procedure reversibility means to invalidate the previous conclusions and return to the previous stage of lawsuit procedure by setting special lawsuit procedure to balance judicial efficiency , if according to law, there comes procedural errors or the fact unclear, or evidence insufficient. there appear many situations that procedures reverse back in legislative and judicial practice throughout our countrys criminal lawsuits history. procedure reversibility can be applied during investigation, prosecution, trial and execution period. these break the one dimension of normal time order. as a remedy tool, the original intention of setting procedure reversibility is to effectively rectify blemish during the previous procedures, which in order to realize procedure justice. on the other hand, it is also for the purpose of safeguarding the rights and benefits of the party. however, due to the absence of strict limits, the remedy is overused which leads to many problems such as extended detention and trial repetition. all will make the whole lawsuit procedure lengthy and heavily waste judicial resources, even infringe the rights of the person concerned. the procedure reversibility negatively evaluates the previous procedures even offsets their functions. the procedure reversibility conflicts with presumption of innocence, the concept of procedure justice and the theory of res judicata to some extent. it violates the requirement of presumption of innocence and still deem suspect as the object of litigation. it is contrary to the principle of neutrality program, which will make the judge departed from a neutral role or go beyond the scope of judge. it also act against the equality of the procedure, resulting in the imbalance between plaintiff and the accused, further infringing the rights of the parties concerned. it violates the stability of procedures, making the outcome of cases pending and the iv interests of participants undetermined. its existence is also a violation of the principle of legal efficiency, and can not resolve disputes, litigation one time, while makes costs increased, finally late arrival of justice turning to be injustice; its existence violates the requirements of res judicata, making decisions can not be timely and effective, the stability and authority of the decisions will be broken by procedure reverse. therefore, the procedure reverse is an injustice procedure, even if it has the function of redressing a problem, it should be considered as a very state of exception. in view of the shortcomings of procedure reverse, the application of such procedure should be strictly limited through establishing a scientific reverse system and seeking a balance between justice and efficiency. in the present legal environment, the procedure reverse should be strictly limited in the trial and the execution stage. the conditions, frequency and time of second trial and re-trial should be strictly stipulated to make sure the stability and authority of effective court decisions. once the court decision is made, it can not easily reversed back. while during investigation phase, the supplementary investigation should be allowed due to particularity and complexity of the investigating work. however, this existence must have some conditions, the reason and duration of the returned supplementary investigation also should be limited to a relatively narrow range. key words: criminal procedures; procedure reversibility; procedure justice 引 言 1 引引 言言 在坚持程序正义的前提下，有两个问题值得我们注意和思考，一是程序需 要救济：在先行程序没有严格遵守法律的明确规定，特别是有损诉讼的当事人 基本诉讼权利时，救济程序就显得特别重要。二是程序需要“妥协”：纯粹的 程序正义只是著作中的完美状态，理论上是不完全的程序正义在制度上却作为 纯粹的程序正义而发挥了作用， 原因是人们设计的程序对实体的结果做出了 “必 要妥协”，从而使结果趋于正义。 如果出现了不正义的程序，应当允许存在一个制度，使得不正义的程序有 被更改的可能。在我国，立法和司法实践中存在大量的程序回逆的情况，程序 回逆设计的初衷就是为了救济前程序的瑕疵，实现纠错的功能，实现司法公正。 这种救济程序的存在客观上纠正了许多前程序的错误，保障了当事人的权益， 但是，司法实践中的频繁使用，已经造成了一系列的问题。从法学理论的角度 看，程序的回逆已经造成的一系列问题是因为现存的司法理念和立法本身与很 多司法理念相冲突。因此，改革我国目前诉讼程序中的回逆制度是必要的。 笔者在文中针对程序回逆在实践中造成的种种问题以及其与无罪推定、程 序正义、既判力等司法理念的冲突加以论述，希望建立起一个被严格限制的程 序回逆体系，一方面，可以发挥程序回逆的救济功能，另一方面，也可以避免 因程序回逆而造成的诉讼效率低下、司法资源被浪费等问题。科学的程序回逆 体系应当是在公正与效率之间达到一种平衡，既实现正义，也保证正义的及时 性。 刑事诉讼程序的可逆性问题研究 2 一、我国关于刑事诉讼程序回逆的立法一、我国关于刑事诉讼程序回逆的立法 及实践及实践 刑事诉讼是当公民或者国家的正当合法利益遭受犯罪侵害时，国家代表公 民行使侦查职能，提起国家公诉，追究犯罪后果，积极实现社会正义，实现刑 罚权所实施的全部具有诉讼意义的行为。刑事诉讼程序就是关于这一行为的规 则，是由按照一定顺序相互衔接的一系列的诉讼行为构成的。在一般情形下， 当一个诉讼阶段结束后，程序的主导者会根据证据所认定的事实和法律规定， 或者将案件移送到下一个诉讼阶段，或者终结程序。一般而言，为了保证国家 法制的权威性，体现国家强制力，节约司法资源，刑事诉讼程序是单向性，不 可回逆的。一个程序的经过具有法律上的预断力，能够对下一程序的进行起到 决定性的作用。然而，在现行刑事诉讼法的立法和司法实践中，也会存在一些 例外的程序，这些程序的存在是为了弥补先前程序的失误，直接后果是程序又 回逆到先前的阶段。这样的程序与传统的刑事程序相反，不仅打破了程序设置 的单向性，还通过运行直接抵消了先前程序的效力。这就是刑事诉讼程序的回 逆。 （一）我国关于刑事诉讼程序回逆的立法 （一）我国关于刑事诉讼程序回逆的立法 根据现行刑事诉讼法的规定，在刑事诉讼的审查起诉、审判和执行阶段均 存在程序回逆。按照程序推进的顺序，程序回逆主要包括退回补充侦查、二审 发回重审、审判监督和死刑复核。 1、关于补充侦查的立法规定 刑事诉讼法的第一百四十条规定了退回补充侦查的主体，即人民检察院。 人民检察院认为需要补充侦查，可以退侦，也可以自侦。 人民检察院刑事诉讼 规则第二百六十六条至二百七十一条、 公安机关办理刑事案件程序规定第 二百七十条至二百七十二条以及最高人民检察院的人民检察院实施规则（试行） 第二百三十五条对退回补充侦查的条件作了 详细的规定，即移送审查起诉的案件，如果存在事实不清、证据不足或有漏罪 一、我国关于刑事诉讼程序回逆的立法及实践 3 的情况，就可以退回补充侦查。 根据刑事诉讼法的相关规定，检察机关在审查起诉的过程中，发现侦查机 关移送的案件事实不清、证据不足，在排除了刑事诉讼法第十五条的情形外， 可以退侦，必要时自侦。补充侦查原则上可以适用 12 次，每次的期限为一个 月。 在庭审阶段也存在补充侦查， 刑事诉讼法的第一百六十五条和最高人 民法院关于执行若干问题的解释的第一百五十 九条分别规定了检察院要求补充侦查和合议庭建议补充侦查的情形。 2、关于二审发回重审的立法规定 刑事诉讼法第一百八十九条、一百九十一和一百九十八条以及刑事 诉讼法解释的二百八十九条规定了二审发回重审的理由，即违反公开审判规 定、违反回避规定、剥夺或限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判、 审判组织组成不合法和其他的程序性瑕疵，以及事实不清、证据不足的情形。 对于程序性瑕疵，立法规定应当撤销原判，发回重审；对于事实不清或者证据 不足的，二审法院可以在查清事实后改判，也可以撤销原判，发回重审。 3、关于审判监督的立法规定 刑事诉讼法第二百零三条和二百零五条对审判监督程序作了详细的规定。 法院和检察院可以启动审判监督程序，当事人对生效裁判不服的，可以申诉。 再审的理由主要是发生法律效力的判决存在事实和法律上的错误。审判监督程 序可以按照一审或二审程序审理，使用二审程序审理的还可以发回重审或自行 改判。 4、关于死刑复核的立法规定 最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定 中规定了死刑复核的适 用条件和具体程序。死刑复核是我国司法救济程序中一项有中国特色的制度， 其目的在于保证死刑适用的准确性，防止错判错杀，严格限制死刑的适用范围。 （二）刑事诉讼程序回逆的正当性和合理性 （二）刑事诉讼程序回逆的正当性和合理性 正义是司法的第一价值，在刑事诉讼体系中，程序的存在首先要保障诉讼 正义的实现。刑事诉讼程序回逆的出发点就是通过纠正前程序的瑕疵来保障社 刑事诉讼程序的可逆性问题研究 4 会公正。无论是退回补充侦查，还是二审发回重审，亦或是审判监督程序的启 动，都是为了对上个阶段出现的瑕疵予以纠正，以实现刑事诉讼回逆的救济功 能。将程序回逆，也确实起到了使侦查机关释放嫌疑人，重新收集证据；重新 审判使当事人得以洗涮身上的冤屈，维护其权利等实效，实现了实体正义。 刑事诉讼程序回逆的存在还有其独立的程序价值，就是对刑事诉讼程序的 完善。任何一个程序都不可能是完美无瑕的，允许一个纠错程序的存在，可以 弥补其他程序带来的损害，使整个诉讼程序趋于完善。将程序回逆可以及时地 填补前程序瑕疵造成的漏洞，推动刑事诉讼程序的有序进行，保证打击犯罪和 保障人权的刑事诉讼目的的实现。 （三）刑事诉讼回逆在司法实践中的问题 （三）刑事诉讼回逆在司法实践中的问题 尽管刑事诉讼程序的回逆作为一种客观存在，必然有它存在的价值，但是， 刑事诉讼程序的回逆又是一把“双刃剑” ，它在解决一些问题的同时也带来了更 多的实践中的问题。在我国目前的司法实践中，刑事诉讼程序的回逆存在于刑 事诉讼程序的各个阶段。下面，笔者将对各个阶段程序回逆带来的具体问题进 行逐一的分析。 1、补充侦查在实践中的问题 补充侦查就是侦查机关在前次侦查的基础上， 对案件的事实再次进行侦查和 收集证据的刑事诉讼活动。法律明确规定补充侦查，是为了弥补前次侦查的不 足，并且加强对侦查机关的监督和制约，督促其按质按量的完成侦查工作。所 以，在立法中，退回补充侦查只适用于原侦查工作没有做好导致部分事实和情 节不清和证据不足的案件，应当是刑事诉讼的非常态。但是在司法实践中，补 充侦查却频繁出现，成了刑事诉讼的常态，这种补充侦查的滥用带来了诸多问 题。 （1）补充侦查使用频率过高严重侵害当事人利益 笔者本人没有做过调研，但从一位学者的调研文章中可以看出，补充侦查的 使用率极高，文章指出，五个案件就有一个案件要退回补充侦查。 在实践中， 不少检察机关优先选择退回补充侦查，而放弃自侦，理由是相对于检察机关来 参见周翠芳： 关于北京市检察机关审查起诉阶段补充侦查进行情况的调研报告 ， 中国刑事法杂志 ， 2002 年第 3 期。 一、我国关于刑事诉讼程序回逆的立法及实践 5 说，公安机关侦查的专业化和技术化程度较高，且退回补充侦查的案件的初次 侦查工作由公安机关完成，退补更有利于案件事实的发现。而退补的问题在于， 公安机关已将案件移送至起诉部门，说明其已经做了大量的工作，在其主观上 已经认为其侦查结果足以达到起诉的标准。因此，在接到补充侦查通知书以后 的补侦阶段，能够发现更多证据的机会就变得很小。而这种频繁使用的补充侦 查对当事人利益的侵害却是巨大的。 （2）补充侦查造成超期羁押现象严重 补充侦查的使用率高，其中一个原因在于公安机关和检察机关“互相借时 间” 。侦查机关由于初期侦查工作的不细致、案件质量难以达到侦查终结的标准 或者侦查期限己到而案件尚未侦查终结时，会主动向检察院要求“补充侦查” ， 向检察机关借时间以延长办案期限；检察机关由于案件积压过多，审查起诉期 限不足，则不论案件是否满足补充侦查的条件，利用种种借口，向侦查机关下 发“补充侦查通知书” ，以便争取从容的办案时间，让自己充分准备公诉。 这种互借时间的行为造成超期羁押现象严重。新的刑事诉讼法修改之前， 补充侦查制度之所以会造成超期羁押主要在于当时的刑事诉讼法没有规定补充 侦查的时间和次数，于是就有了 1996 年刑事诉讼法规定补充侦查必须在一个月 内完成，补充侦查最多不能超过两次的修改。其目的就是解决超期羁押问题， 期望通过上述修改起到遏制超期羁押的作用。然而，单靠限制补充侦查的时间 和次数似乎并没有解决超期羁押的问题。侦查机关借退侦延长办案期限，补充 侦查超期严重，补查不力、质量不高的情况突出，而退而不查、悬而不报的情 况仍然大量存在。如此一来，刑诉的修改形同虚设，补充侦查仍然是造成超期 羁押的一个重要因素。 （3）审理阶段仍然存在补充侦查加剧控辩的不平衡 现行立法规定，在审理阶段检察院可以退回补充侦查，法院也可以建议检察 院补充侦查。尽管相对于 79 年的刑事诉讼法已经取消了人民法院主动退回补充 侦查的规定，仍不能改变控方在庭审阶段依然享有侦查取证权的事实。这样一 来，控辩双方的不平衡加剧，增强了控方的优势地位，若其在庭审过程中还能 够不断要求补充侦查，延期审理，无疑是对辩方极为不利。辩方不断遭遇证据 突袭，无法作出有力抗辩，不仅仅是剥夺了被告人平等辩护的权利，也不利于 刑事诉讼程序的可逆性问题研究 6 发现案件真相，增加了冤假错案的发生率。 2、二审发回重审在实践中的问题 现行刑事诉讼法规定二审发回重审的理由包括程序性瑕疵和实体性瑕疵， 这 一规定使得二审回逆到一审的理由过于宽泛，并赋予法官发回重审较大的自由 裁量权，以致在实践的操作中出现了很多的问题。 （1）二审发回重审导致审判循环 根据现行刑事诉讼法的规定，如果二审法院认为一审事实不清、证据不足或 违法程序性规定，有权撤销原判，发回原审法院重新审理。然而原审法院做出 的新的判决仍然是一审判决，当事人仍然有权上诉，而这时二审法院如何裁决， 法律并没有明文规定。也即是说，二审法院仍然有权以上述理由作出撤销原判 发回重审的裁定。这样一来，由于发回重审的次数没有受到限制，就有可能产 生审判循环的结果。其带来的损害非常严重，对法院来讲，不仅影响了司法判 决的权威性，也造成了司法资源的巨大浪费；而对当事人而言，不仅其诉讼目 的没有得到实现，还要被拖入无休止的讼累。另外，由于判决结果迟迟没有出 来，犯罪嫌疑人就一直处于被羁押的状态，无疑对犯罪嫌疑人的权利也是一种 极大的损害。 （2）二审发回重审破坏了独立审级制度 我国刑事发回重审程序的建构是以追求客观上的实体真实为理论基础， 以达 到不枉不纵、不错不漏地追究和惩罚犯罪之诉讼目的。在这一诉讼理念和任务 的指导下，刑事诉讼被视为一种纯粹的认识活动，公检法三机关成为这一活动 的主体，而包括被告人、被害人在内的当事人不过是三机关活动的辅助者。各 项刑事诉讼程序环节和步骤设计，不过是达到这一目标的手段和工具。上级人 民法院对于事实不清、证据不足的一审案件采用发回重审的方式将已审判决否 决，就是为了要发现案件事实，以达到惩罚追究的目的。然而，对于二审法院 的发回重审，原审法院一方面已经形成法官预断，另一方面，为了法院整体的 利益，也不会做出与原审判决太大差别的新判。如此一来，重新组成的合议庭 的法官既要兼顾本院的利益，又要接受上级法院的意见，严重的干扰了法官独 立审理的权利。 （3）二审发回重审影响二审程序救济功能的实现 一、我国关于刑事诉讼程序回逆的立法及实践 7 众所周知，上诉审的功能主要是纠正一审的错误以保障当事人的利益。而上 诉审通过何种方式来纠错呢，是简单的指出错误，还是不仅指出错误而且及时 的纠正错误呢？很明显，后一种更能体现上诉审存在的价值。如果在审理中发 现的下级法院的审理有错误，二审法院不是加以改正而是发回重审，那么二审 的纠错功能就不能有效地实现。在我国的立法中，二审法院不仅要进行法律审， 还要进行事实审，这样，无疑加重了二审法院的工作量。 （4）二审发回重审造成程序不公 二审发回重审的理由之一是由于一审的程序性瑕疵，即法院违反诉讼程序， 影响审判公正。笔者认为，该规定把诉讼程序上升到一种制度层面，用刚性的 法条予以保障，使得程序的独立价值得以确立，在一定程度上纠正了轻程序、 重实体的做法。从这个层面来讲，这一制度有值得肯定的部分。不过，从被告 人的角度来看，则有失公正。对于这种程序性错误，应该由一审人民法院和法 官来承担责任。二审法院因为一审的程序性错误而将案件发回重审，延长了审 理的期限，而犯罪嫌疑人一直处于被羁押的状态,案件的发回重审还可能加重被 告人的处罚。也就是说，法院本身的程序性违法行为可能要由犯罪嫌疑人来承 担不利的后果，这有悖于责任主义的原则。现代司法理念提出的程序性制裁理 论，要求对法院的程序性错误进行制裁，这是符合司法公正的要求的，但如果 这种制裁只是发回原审法院重新审理，就不可取。 3、审判监督在实践中的问题 根据现行刑事诉讼法的规定，最高检、上级人民检察院和各级人民法院均有 权提起审判监督程序。不难看出，审判监督程序的提起具有积极主动性的特点。 然而，正是这种积极主动性破坏了法院判决的既判力，在司法实践中造成了很 大的弊端。 （1）法院作为审判监督的主体不利于司法公正 “法院有权主动发现生效裁判中的错误，并自行提起再审程序，这是中国再 审制度的最大特点。 ” 但是这种做法本身却并不合理。首先，司法审判权具有 被动性，审判权的行使必须要有推动力量，裁判者应当站在中立的立场上平等 对待争讼的双方，与双方保持相等的距离。司法权的性质要求其不能主动实施， 陈瑞华著： 刑事诉讼前沿问题 ，中国人民大学出版社 2000 年版，第 488 页。 刑事诉讼程序的可逆性问题研究 8 要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请 它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但 是它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律 的检查者自居，那它就有越权之嫌。 法院主动启动审判监督程序，是对不告不 理、控审分离、审判权被动性的公然违背，致使法院无法在控辩双方之间保持 中立。 （2）当事人启动审判监督程序的权利缺失 法律赋予检察院法院提起审判监督的权力， 却没有赋予当事人启动审判监督 程序的主体资格。当事人如果要启动审判监督程序，只能寄希望于自己的申诉 被检察机关和法院所认可。对于作为控诉方检察机关的抗诉，法院必须另行组 成合议庭进行审理，而作为辩护方的被告人却不享有这种权利，控辩双方在程 序的启动上严重的不对等。同时，在实践中，检察院启动的审判监督多是不利 于原审被告人的，由检察院的抗诉而启动的审判监督程序也不受上诉不加刑原 则的限制。因此，对原审被告人的权利的侵害是潜在而巨大的。而真正侵害当 事人权利的判决则可能会因为当事人的申诉不成功而继续存在。如此一来，在 司法实践中，不利于当事人的再审就成了一种必然的存在，而有利于当事人的 再审却因为审判监督程序的启动权没有赋予被告人而成了一种或然的可能。 （3）审判监督的提起理由缺乏制约 我国刑事诉讼法第 205 条规定，提起审判监督程序的理由是：发现己经 发生法律效力的判决、裁定，在认定事实或适用法律上确有错误。在这个提起 条件中， “确有错误”显然带有深厚的主观色彩，缺乏可操作的明确的细化标准， 这种立法上的含糊性使得刑事审判监督程序在实践中出现诸多问题。首先，这 种主观性使得审判监督程序的启动带有很大的随机性和任意性。法院、检察院 只要自己认为原审裁判“确有错误”即可启动审判监督。 “确有错误”既包括事 实认定上的错误，也包括法律适用和证据采纳上的错误。法院、检察院在启动 审判监督程序时却并不会去考虑是否有利于当事人的利益。这样一来，法院、 检察院在行使审判监督的启动权的过程中由于缺乏法律规则的制约，必然会走 向权力的滥用。其次，由于这种提起理由的主观性，使得其在实践操作中必然 法托克维尔著： 论美国的民主(上卷)，商务印书馆 1988 版，第 110111 页。 一、我国关于刑事诉讼程序回逆的立法及实践 9 不可能形成统一的标准和认识。如此一来，也不利于执法的一致性和国家法制 的统一。再次，这种主观性很强的规定，导致审判监督的提起理由处于一种不 明确的状态，是造成再审启动过多过滥的一个重要诱因。有限的司法资源被浪 费，诉讼效率低下。而与此同时，当事人的“确有理由”的申诉却很容易被司 法机关以没有错误为由而拒绝，造成申诉多、申诉难的困境。如此，加剧了控 辩双方的不平等，不仅不利于司法的公正，也会对社会的稳定造成一定程度的 影响。 （4）审判监督的提起次数不受限制会造成无限再审 在我国，无论是对原审被告有利的再审，还是对原审被告不利的再审，在启 动时没有明确的时效和次数的限制，致使再审权始终存在被滥用的可能。根据 德国、法国的立法经验，有利于原审被告人的再审一般没有时效和次数的限制， 只要再审申请权人具有法定的理由，就可以随时就某一已决案件提出重新审判 的要求。但是，那些不利于原审被告人的再审，在启动时则要在时效和申请次 数方面受到法律的明确限制。相比之下，我国有利于当事人的再审被提起的可 能反而较小，有利于被告人的再审通常要由原审被告人通过申诉而直接向法院 提出，至于能否成功地引发再审程序，还要视法院的审查结果而定。 因审判监督的提起次数没有限制导致的无限审判已经带来了一系列不良后 果。无限再审造成司法资源的巨大浪费，不断地重复审理，使个案的诉讼成本 过大，既不符合诉讼经济、效益的要求，也造成诉讼效率低下。无限再审削弱 了裁判的既判力，案件被反复提起再审，但审理次数的增多并不一定意味裁判 公正程度的提高，过分强调个案的公正而过多地提起审判监督程序，使生效裁 判一直处于效力待定状态，严重损害裁判的既判力。无限再审还损害了司法机 关的形象和权威，过多的再审会使终审裁判失去社会公信力，动摇当事人对司 法机关的信心。 从以上的论述可以看出，程序的回逆在一定程度上确实起到了实现实体正 义，纠正错误的作用，并在某些情况下，从兼顾犯罪嫌疑人的利益出发，更多 地保障当事人的利益，例如死刑复核程序。其存在是有一定的积极意义的。但 是，笔者认为，这种程序的回逆从整体上来讲应该是是一种例外，所以在实践 中的应用应该控制在一定的范围之内，而且不应当贯穿于我国刑事诉讼的各个 刑事诉讼程序的可逆性问题研究 10 阶段。反观我国目前的司法实践，却是将这种程序的回逆作为一种纠正之前程 序错误的有效手段，过多地强调其积极的一方面，认为其对实现实体真实和社 会正义有极大的促进作用，却忽视了这种程序回逆的过度使用会造成程序的非 正义。目前理论界提出的程序性制裁理论也是主张对前程序的错误要回逆重审 或补充侦查。所以，在实践中，程序回逆的适用率很高，造成了各个阶段的反 复适用，出现了各个机关互相“借时间” ，整个诉讼阶段拖沓冗长，当事人却一 直处于羁押状态的状况。公、检、法三机关均有权主动将程序回逆，而辩方却 没有此项平等的权利。这种提起理由的广泛性、主观性，提起主体的不严密性 带来了司法的不公。程序回逆的滥用严重地损坏了司法权威性，违反了无罪推 定的原则，不符合程序正义的理念，破坏了法院判决的既判力，超越了“一事 不再理”的限制。 二、刑事诉讼程序的回逆与相关理论的冲突 11 二、刑事诉讼程序的回逆与相关二、刑事诉讼程序的回逆与相关 理论的冲突理论的冲突 （一）刑事诉讼程序的回逆与无罪推定原则的冲突（一）刑事诉讼程序的回逆与无罪推定原则的冲突 传统的刑事诉讼理念将刑事诉讼视为一种发现案件客观真实的认识活动， 这 一认识活动的最高理想和目标就是实事求是、发现案件的事实真相，至于各项 刑事诉讼的具体环节和步骤设计，不过是达到这一目标的手段和工具。 尽管现 代新的刑事诉讼理念已经将法律真实放到一个相当重要的地位，但实体真实仍 然是公安司法机关追求的目标。在这一目标的指引下，公安司法机关宁愿通过 将程序回逆来发现实体真实。检察院将案件退回补充侦查、二审法院将案件发 回重审，法院、检察院提起再审，事实不清、证据不足都是一个重要的原因。 而纵观国外的立法，无论是在起诉阶段出现事实不清、证据不足的情形还是在 审判阶段出现此种情形，处理的方式要么是不起诉，要么是做出无罪判决，大 多都是严格的遵循无罪推定的原则。 在起诉阶段，检察机关可以事实不清、证据不足为由将案件退回补充侦查， 也可以自行侦查，但实践中以退回补充侦查居多。这种程序的回逆违反了无罪 推定原则，因为根据无罪推定的原则，在起诉阶段，如果证据达不到起诉的标 准，就要做出不起诉的决定。如果片面的强调实体发现，往往会导致对其他利 益的忽视，容易陷入结果主义和功利主义的泥沼。 无罪推定的内涵中最重要的一部分是在法院判决之前，推定当事人是无罪 的。它的“基本含义是受到犯罪指控的被告人应当被假定为是无罪的，除非他 自己承认有罪或者有合法的证据能够证明被告人有罪，应将被告人释放。 ” 无 罪推定作为一种可反驳的推定，它不是对犯罪嫌疑人、被告人所做的无罪判定 或终结性结论，而是对其在刑事诉讼过程中所处地位的保护性假定和设定。无 罪推定原则存在的重要意义就是通过保障当事人的利益来实现法的正义。因此， 在法院判决之前的任何阶段出现证据不足的情形，公安司法机关都应该及时终 陈瑞华著： 刑事诉讼前沿问题研究 ，中国人民大学出版社 2000 版，第 301 页。 薛波主编： 元照英美法词典 ，法律出版社 2003 年版，第 1085 页。 刑事诉讼程序的可逆性问题研究 12 结诉讼程序，而不是将程序回逆到前一个阶段，以期发现新的证据。 我国法律规定二审法院可以事实不清、 证据不足为由将案件发回一审法院重 审，这也是不符合无罪推定原则要求的。其实，因“事实不清，证据不足”发 回重审，从本质上讲，就是一个面对疑案我们的处理态度问题。我国允许以“事 实不清，证据不足”为由发回重审正是“有罪推定” 、 “疑罪从有”思想的体现。 当案件呈现出真伪不明的状态时，我们的法律不是宣告被告人无罪，而是无视 被告人的合法权利，从权力本位出发重新对被告人予以追诉。现行刑事诉讼 法规定的一审程序吸收了无罪推定原则的部分合理内核，但二审程序和其他 救济程序对这一原则的吸收明显不足，以至于在实践中经常出现与无罪推定原 则相违背的情况。 在实践中，一旦侦查机关把犯罪嫌疑锁定到某个人的身上，他就很难在摆脱 “罪犯”的身份，更何况案件已经到了二审阶段甚至是再审程序。如果此时法 院做出无罪判决，相信很大一部分的司法人员都会因其所作的努力付诸流水而 扼腕叹息，认为是法院或者法官放纵了犯罪分子，没有尽到其应尽的职责，甚 至可能会怀疑自己的工作能力。 因此，法官在二审发回重审和再审程序中遵循 无罪推定原则的难度更大，所以，这种程序的回逆反而使法官也走向违背无罪 推定原则的境地，是不可取的。这种寄希望于通过程序的回逆来保障当事人权 利的设置，倒不如在之前经过的程序中就直接做出终结程序更能充分保障司法 的公平和公正。 （二）刑事诉讼程序的回逆与程序正义理念的冲突（二）刑事诉讼程序的回逆与程序正义理念的冲突 1、刑事诉讼程序的回逆违反了程序的中立性 在诸多的刑事诉讼回逆的程序中， 二审发回重审和再审程序最为学者们所诟 病，因为程序正义的主要内容之一是程序的中立性，而上述两种程序严重的违 反了程序中立原则。就整个刑事诉讼程序而言，中立性是指对有关事项的裁断 者或处理者应当保持中立的态度。程序的裁决者在审判过程中只有保持中立才 能实现审判程序的价值，保障程序正义的实现。陈瑞华教授认为，刑事审判程 序的最低限度的公正要包含“中立原则” ，也就是裁判者应该在控辩在双方之间 宋世杰、孙长永主编： 硕士论丛刑诉法学第一辑，中国检察出版社 2002 年版，第 539540 页。 二、刑事诉讼程序的回逆与相关理论的冲突 13 保持中立。 二审发回重审和再审均有事实不清、证据不足这一理由。如此一来，法官的 这一行为就意味着他背离了中立者的角色，超越了作为裁判者的权力范围。法 院的审判行为就是要求法官在控辩双方提出事实和主张的基础之上进行裁决， 法官的角色注定了法官的行为应该是被动的，应与控辩双方保持平等的距离。 法官的中立性不仅表现在与案件争议的事实和利益没有关联，也表现在法官不 会因自己基于案件解决过程中形成的义愤、同情等情感上的好恶来判断案件。 因此，给予法官二审发回重审和提起再审的权力，其实是滋生了法官片面追求 实体真实的土壤，而一旦法官陷入了追求实体真实的泥沼，也就意味着审判可 能会背离中立性的要求。从上述陈瑞华的观点也可以看出，在刑事诉讼进行到 一定的阶段，特别是审判阶段，案件仍然处于事实不清、证据不足的状态，法 院和法官就应当及时地产生裁判的结果，使被告人的刑事责任得到最终的确定。 人民法院是国家的审判机关，居中裁判是其职责。根据控审分离的现代刑事 诉讼理念，人民法院不再行使追诉权，不再主动追究犯罪。但我国刑事诉讼法 规定，在追究犯罪的过程中，应该分工负责、相互配合、相互制约，这就为人 民法院在刑事诉讼的有些制度中充当追诉者的角色提供了可能。这就是法院违 背其中立性而主动将程序回逆的主要原因，也是刑事诉讼理论界亟待解决的问 题。 2、刑事诉讼程序的回逆违反了程序的平等性 程序的平等性是指在刑事诉讼中，控辩双方应具有平等性。刑事诉讼无异于 一场攻防竞技，只有控辩双方拥有均等的攻击和防御手段，才有平等参与诉讼 并最终赢得诉讼的机会和能力。因此，要实现控辩双方的平等，首先需要在立 法层面赋予控辩双方平等的诉讼权利和攻防手段。 我国的刑事诉讼法赋予了犯罪嫌疑人和被告人一定的权利， 用以对抗控方的 控诉权，这是我国法治文明的标志。但是，即使是形式意义上的平等，在立法 陈瑞华认为最低限度的公正包含以下六项：(1)受刑事裁判直接影响的人应充分而富有意义地参与裁判 制过程，简称“程序参与原则” ；(2)裁判者应在控辩双方之间保持中立，简称“中立原则” ；(3)控辩双方 应受到平等对待， 简称为 “程序对等原则” ；(4)审判序的运作应付合理性的要求，简称为“程序理性原则” ； (5)法官的裁判应从庭审判过程中形成，简称为“程序自治原则” ；(6)程序应当及时地产生裁判结果，并 被告人的刑事责任得到最终的确定，简称为“程序及时和终结原则” 。参见陈瑞华著： 刑事审判原理论 ， 北京大学出版社 1997 年版，第 60 页。 刑事诉讼程序的可逆性问题研究 14 层面上仍然没有完全做到。犯罪嫌疑人在侦查、起诉阶段一直处于被羁押的状 态，而享有的对抗性权利却很少。诚然，在犯罪嫌疑人被采取强制措施之后， 他有权聘请律师为其行使各种辩护方应有的防御性权利，但是，一方面，从司 法实践来看，律师在侦查起诉阶段享有的权利非常有限，根本不足以对抗控方 的权力；另一方面，在控方已经处于强势地位的基础上，其还享有退回补充侦 查的权利，使得控辩双方的平衡进一步被打破。基于“认识活动”的属性和“查 明真相”的目的观念，我国建立的就是一种“实事求是” “调查研究”的侦查模 式。在这样一种模式下，就会出现犯罪嫌疑人客体化的倾向。侦查机关会认为 侦查工作可以无限期的反复进行，直至全部查清事实为止。相比较而言，被追 诉人的地位就显得非常被动，其个人的合法权利无法保证。这样一来，退回补 充侦查的规定无疑破坏了控辩双方的平衡，并在司法实践中促成“重实体，轻 程序”观念的进一步加深。在观念层次上，这种立法的“轻程序”现象还是源 于对诉讼意义的认识不足，以及程序公正观或程序正义观的欠缺。 决定二审是否发回重审的主体是法院，由以上论述可以看出，这违背了法官 中立的原则，在此不加赘述。二审发回重审的理由主要是事实不清、证据不足 或一审法院的程序性瑕疵。如果在案件已经进行到二审的情况下还存在事实不 清、证据不足的情形，法官还是通过将程序回逆来解决这个问题，那就说明在 法官的眼中，被告人仍然是个“罪犯” ，只是证据不足以认定而已。这种程序的 存在严重地侵害了当事人的权利，前面已经论述这种回逆违反了无罪推定原则。 同时，这种程序的回逆也使得当事人陷入程序客体的境地，因而，无法保障程 序的平等性。 再审程序的启动主体包括审判方和控诉方， 而辩护方提起再审需要当事人方 面的申诉得到法院或检察院的认同方才可以进入再审程序。由于前程序有过错 需要再审程序来纠正，应当给与当事人同样的启动再审的权利来保障其与控诉 方处于平等的地位。当然，这是我国目前立法理论的漏洞，因为立法规定检察 院不仅是控诉方，还享有审判监督的权力。检察机关在行使其审判监督权力的 同时必然会与其控诉权的行使有一定的重合，这也就造成了控辩双方的失衡， 不能实现程序的平等性的结果。 樊崇义主编： 诉讼原理 ，法律出版社 2003 年版，第 219 页。 二、刑事诉讼程序的回逆与相关理论的冲突 15 在司法实践中，公安机关、检察机关和法院在刑事诉讼中分工负责、相互配 合、相互制约，各自独立自主地实施诉讼行为。在公检法之间的关系以及侦查 程序、起诉程序与审判程序的联系上，显示出一种流水作业方式的“线形”结 构。在这种流水式作业的诉讼结构下，公检法三机关及其侦查、起诉、审判程 序都围绕着惩治犯罪的目标服务。公检法三机关一旦发现案件事实不清、证据 不足，就可以推动程序“逆向运行” ；法院在公安机关、检察机关的追诉活动完 成之后，发挥继续追诉的作用；侦查、起诉和审判三程序的划分具有很大的弹 性，在外界因素的干预或推动下始终存在相互交叉甚至完全