（民商法学专业论文）论商业秘密法律保护制度的完善.pdf

摘要 伴随着经济全球化的浪潮和知识经济的到来，商业秘密作为一种技术或经营 上的信息，可以使其特定的持有人维持其市场竞争优势，从而获得最大化的利益。 如今，商业秘密一方面在促进技术进步和经济发展，转变经济增长方式中的地位 越来越重要，有关商业秘密方面的交易也越来越多，但另一方面侵权案件的数量 增多，且呈逐年上升的趋势，侵权后果十分严重。因此重视并加强对商业秘密的 保护已成为世界上大多数国家的共识。目前我国已经初步形成了以反不正当竞 争法为中心，以其他法律法规为辅助的一套法律体系和制度，但是不可否认， 我国有关商业秘密保护的法律存在着诸多不足，商业秘密保护的法律制度还是不 够完善。 本文通过对商业秘密的涵义、范围、种类的详尽分析，进而阐明了商业秘密 侵权的界定及其构成。在此基础上对商业秘密的法律保护作了较大篇幅的论述， 对美国、德国商业秘密法律保护方面的立法进行了比较，分析了我国商业秘密法 律保护的现状，并提出了对商业秘密专门立法的设想。 全文共分六章，以下作一下简要的概括： 第一章：绪论。这一部分对本文选题背景，研究的目的及方法进行了简要的 介绍。 第二章：商业秘密与商业秘密的法律保护。该部分阐明了商业秘密的概念、 构成要件、范围、种类，并说明了商业秘密法律保护的必要性。这是全文的理论 基础部分。 第三章：商业秘密的法律保护制度。首先对商业秘密法律保护制度进行历史 的回顾，分析了其发展的趋势及特点。接着对商业秘密法律保护的理论基础从合 同法理论到产权理论的发展演变进行了阐述。论述了商业秘密法律保护的方式， 以期能以一些国外的立法经验充实我国商业秘密法律保护。 第四章：我国商业秘密的法律保护制度及其问题。本章对我国目前商业秘密 法律保护的现状进行了详尽的分析，并指出了其所存在的问题。 第五章：我国商业秘密法律保护制度的完善。为了更好的完善我国商业秘密 的法律保护制度，笔者分析了我国商业秘密保护专门立法的必要性和可能性，并 提出了对商业秘密专门立法的设想。同时也对完善我国其他法律对商业秘密的保 护提出了建议。 第六章：结语。总结全文的观点。 关键词：商业秘密；商业秘密保护法 a b s t r a c t a l o n gw i t ht h et i d eo fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na n dt h ea d v e n to ft h e k n o w l e d g e b a s e de c o n o m y ， t r a d es e c r e t s ，a sat e c h n i c a lo ro p e r a t i o n a l i n f o n n a t i o n ，i tc a nb eg i v e nt h eh o l d e r st om i n t a i ni t sc o m p e t i t i v ee d g e i nt h em a r k e t ， t h u so b t a i n i n gt h em a x i m u mb e n e f i t s t o d a y ， c o 哪e r c i a l s e c r e t s讣i l ei n p r o m o t i n gt e c h n 0 1 0 9 i c a l p r o g r e s s a n de c o n o m i c d e v e l o p m e n t ，c h a n g i n gt h em o d eo fe c o n o m i cg r o w t hi na ni n c r e a s i n g l y i m p o r t a n tp o s i t i o n t h es e c r e to fc o 唧e r c i a lt r a n s a c t i o n si sa l s o i n c r e a s i n g b u to nt h eo t h e rh a n dt h en u m b e ro f i n f r i n g e m e n tc a s e s i n c r e a s e d ，a n di tw a so na nu p w a r dt r e n d ，t h ec o n s e q u e n c e so ft h ev i o l a t i o n i sv e r ys e r i o u s t h e r e f o r et os t r e n g t h e nt h ep r o t e c t i o no fc o m m e r c i a l s e c r e t so ft h ew o r l dh a sb e c o m et h ec o n s e n s u so fm o s tn a t i o n s t h e r e f o r e t os t r e n g t h e nt h ep r o t e c t i o no fc o 哪e r c i a ls e c r e t so ft h ew o r l dh a sb e c o m e t h ec o n s e n s u so fm o s tn a t i o n s a tp r e s e n t ，c h i n ah a sf o r m e da “l a wa g a i n s t u n f a i rc o m p e t i t i o n ”，i no t h e r1 a w sa n dr e g u l a t i o n st os u p p o r tt h e1 e g a l s y s t e ma n d t h es y s t e m，u n d e n i a b l y ，h o w e v e r ， c h i n a sp r o t e c t i o no f c o r 唧e r c i a ls e c r e t sr e l a t e dt ot h el e g a le x i s t e n c eo fs o m es h o r t c o m i n g s ， t h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t so rl e g a ls y s t e mi sn o tp e r f e c te n o u g h b a s e do nc o 咖e r c i a ls e c r e tm e a n i n g ， s c o p e ，v a r i e t yo fd e t a il e d a n a l y s i s ， t h e ne l a b o r a t e dc o 哪e r c i a ls e c r e ti n f r i n g e m e n td e f i n e da n di t s c o m d o n e n t s o nt h eb a s i so fc o 硼e r c i a lc o n f i d e n t i a l i t yp r o t e c t i o no ft h e l a w a sd is c u s s e da ts o m e1 e n g t ht h eo ft h eu n i t e ds t a t e s ， g e r m a nl e g a l d r o t e c t i o no fc o 唧e r c i a ls e c r e t so ft h e1 e g i s l a t i o nb yc o m p a r i n ga n a l y s i s o ft h e1 e g a lp r o t e c t i o no fc o 珊e r c i a ls e c r e t so ft h es t a t u sq u o ， a n dt h e r i g h to fc o 唧e r c i a lc o n f i d e n t i a l i t ys p e c i a ll e g i s l a t i o ne n v i s a g e d t h ef u l lt e x ti sd i v i d e di n t os i xc h a p t e r s ， t h ef 0 1 l o w i n gm a k eaf e w b r i e fs u 唧a r iz a t i o n ： c h a d t e r1 ：i n t r o d u c t i o n t h i sp a r to ft h i sp a p e rt o p i c sb a c k g r o u n d ， t h ep u r p o s ea n ds i g n i f i c a n c eo ft h em e t h o da r ed e s c r i b e db r i e f l y c h a d t e r2 ：t r a d es e c r e t sa n dc o 咖e r c i a ls e c r e t sa r ep r o t e c t e db y1 a w t h ec o m e r c i a lp a r to ft h es e c r e tt oc l a r i f yt h ec o n c e p t ， t h ee l e m e n t s ， t y p e s ， a n dt h a tt h ec o 哪e r c i a ls e c r e t so ft h en e e df o r1 e g a lp r o t e c t i o n t h i st e x ti sp a r to ft h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n i i c h a p t e r3 ：c o 唧e r c i a ls e c r e ts y s t e mo f1 e g a lp r o t e c t i o n f i r s to f c o 珊e r c i a ls e c r e ts y s t e mo fl e g a lp r o t e c t i o nf o rr e t r o s p e c t i v ea n a l y s is o ft h eh i s t o r yo fi t sd e v e l o p m e n tt r e n d sa n dc h a r a c t e r is t i c s t h e nt h e l e g a lp r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t sf r o mt h et h e o r e t i c a lb a s i sf o rc o n t r a c t l a w ，p r o p e r t yr i g h t st h e o r yt ot h et h e o r yo fe v 0 1 u t i o nd e s c r i b e d d i s c u s s e dac o m e r c i a ls e c r e tp r o t e c t e db yl a w ，w i t hav i e wt os o m e l e g i s l a t i v ee x p e r i e n c ea b r o a de n r i c h e dc h i n a sl e g a lp r o t e c t i o no f c o 唧e r c i a ls e c r e t s c h a p t e r4 ：m yc o 哪e r c i a ls e c r e t so f1 e g a lp r o t e c t i o ns y s t e ma n di t s p r o b l e m s t h i sc h a p t e ro fo u rc u r r e n tl e g a lp r o t e c t i o no fc o 哪e r c i a l s e c r e t so ft h es t a t ead e t a i l e da n a l y s i s ，a n dt h e yn o t e dt h ee x i s t e n c e o ft h ep r o b l e m c h a p t e r5 ：c h i n a s1 e g a lp r o t e c t i o no fc o 舢e r c i a ls e c r e t so ft h e p e r f e c ts y s t e m t ob e t t e ri m p r o v eo u rc o 咖e r c i a ls e c r e ts y s t e mo f1 e g a l p r o t e c t i o n ， t h ea u t h o r a n a l y z e s t h ec o m m e r c i a ls e c r e t so f s p e c i a l 1 e g i s l a t i o nt op r o t e c tt h en e c e s s i t ya n dp o s s i b i l i t y ， a n dt h er i g h to f c o m e r c i a lc o n f i d e n t i a l i t ys p e c i a l1 e g i s l a t i o ne n v i s a g e d b u ta l s ot o i m p r o v eo u ro t h e rl e g a lr i g h tt ot h ep r o t e c t i o no fc o 哪e r c i a ls e c r e t s p r e s e n t e d c h a 口t e r6：c o n c l u s i o n t h et e x to ft h es u 删a r yv i e w k e y w o r d 8：t r a d es e c r e t s ：t r a d es e c r e tp r o t e c t i o nl a i i i 1 1 选题背景 第一章绪论 在现代社会经济中，竞争的形式有多种多样。商业秘密作为一种技术或经营 上的信息，可以使其特定的持有人维持其市场竞争优势，从而获得最大化的利益。 随着经济的发展，_ 方面使得商业秘密在促进技术进步和经济发展，转变经济增 长方式中的地位越来越重要，有关商业秘密方面的交易也越来越多，但另一方面 侵权案件数量增多，且呈逐年上升的趋势，侵权后果十分严重。虽然我国现己初 步形成了以反不正当竞争法为中心，以刑法、合同法、劳动法、民 事诉讼法等为辅助的一套法律体系和制度。但是不可否认，我国的商业秘密保 护法律存在着过于分散和原则，操作性不强，同时在调整范围上也有很大的局限 性，处罚力度不够等诸多不足。商业秘密保护的法律制度还是不够完善。 1 2 研究目的 之所以选择这一题目的目的就在于结合国内外有关商业秘密保护的法律及理 论研究，在分析我国商业秘密及其保护的现状的基础上，对有关的理论问题进行 探讨。并针对我国的实际情况，借鉴国外的有益经验，提出在我国尽快制定一部 保护商业秘密的专门法的建议，以期能为完善我国商业秘密法律制度提供参考。 ( 1 ) 、研究这一论题的理论意义。在我国，由于市场经济体制刚刚建立， 市场主体对商业秘密的保护缺乏应有的认识和重视，而有关的法律、法规又存在 诸多的问题。因而深化对商业秘密法律保护的理论研究，一方面完善现有的立法， 积累经验，另一方面着手制定专门法律来保护商业秘密，以促进我国商业秘密保 护立法的完善是十分必要的。 ( 2 ) 、研究这一论题的经济意义! 随着社会主义市场经济体制逐步确立， 竞争者以市场经济最基本的运行机制己渗透到经济生活的各个领域，一个企业所 掌握的商业秘密也往往成为它在市场上制胜的法宝，商业秘密的法律保护是促进 公平竞争的有效措施，也是促进对外开放的需要，加强商业秘密的法律保护对我 国与国际接轨，融入国际竞争都有着重大的意义。 1 3 研究方法 本文主要尝试运用了历史分析、比较分析、经济分析相结合的方法来探讨如 何能更好的完善我国商业秘密法律保护，如何能使企业更好的利用相关的法律保 护商业秘密不受侵害，以实现市场经济的公平竞争及有序发展。 ( 1 ) 、历史分析方法。本文第二章中的关于商业秘密的产生及历史发展、 第三章中的商业秘密法律保护的历史回顾及商业秘密法律保护的理论基础的发展 演变，便是利用了此方法。通过对商业秘密法律保护的历史分析发现，商业秘密 法律保护的理论基础经历了从合同理论最后到产权理论的演变过程，并呈现出了 保护范围不断扩大、保护力度不断加强等趋势。 ( 2 ) 、比较分析方法。本文第二章中的商业秘密的范围就是采用了此种分 析方法。只有对国内外相关立法进行比较分析，才能更明确我国商业秘密保护所 存在的缺陷，并可以在尊重我国国情的基础上有选择地借鉴国外的有益经验。 ( 3 ) 、经济分析方法。法律的经济分析是通过对法律规则、法律制度进行 成本和收益以及经济效率的分析，使我们可以就法律实施的结果得出结论并对其 带来的社会价值进行评论。本文第四章中对我国商业秘密专门立法的必要性和可 能性的分析便是采用了此种分析方法。制定商业秘密保护法对商业秘密侵权 行为加以遏制，对社会主义市场经济的完善，促进劳动关系和竞争关系规范化起 着举足轻重的作用。 第二章商业秘密与商业秘密的法律保护 2 1 商业秘密的概念 对于什么是商业秘密，各国的规定不尽相同。在英国普遍认为是指属于一问 商行的某一工序或产品的知识或消息，如果透露出去将会损害商行的利益。在美 国有三种观点：( 1 ) 布莱克法学辞典解释，商业秘密是指“用于商业上的配方、 模型、设计或信息的回击，而能使人较其不知或不使用的竞争者，更有机会获取 利益”。或指“一项计划或方法、工具、机械或合成物，仅由所有人及其必需被透 露的受雇人知道。一项未取得专利的秘密配方或方法，仅为用其以合成某些具体 商业价值的交易物品的某些人所知悉”。( 2 ) 侵权行为法重述第7 5 7 条是这样 注释商业秘密的：“一项商业秘密可以是任何公式、模型、设计和信息汇编。它被 用于持有人的商业中，在那些不知道或不使用这项秘密的竞争对手竞争时，持有 人能获得竞争优势。它可以是一个化学配方、一道制作处理或保存的工序、一个 机器或其他涉及的模型，或一个顾客名单。商业秘密必须是秘密的，虽然这个秘 密有绝对和相对之分”。( 3 ) 统一商业秘密法第1 条第4 款规定：“商业秘密是 指这样的信息，它包括：公式、模型、汇编、程序、设计、方法、技术或工序。 这种信息是指：将独立导致实际的或潜在的经济价值，对他人而言，并非一般 人所知，也不容易以适当方法获得，然而可以从这种信息的披露或使用中获得经 济价值；持有人尽了合理的努力维持它的秘密性。这一定义的范围更广泛，它 包括具有商业价值的单一信息和消极信息。比如漫长而昂贵的失败研究，对其本 人可能没有价值，但对竞争对手而言可能有很大价值。这增加了“方法、技术” 等概念，目的在于使k n o wh o w ( 技能、诀窍) 包括在商业秘密的范围内1 。现在 统一商业秘密法已被华盛顿州、明尼苏达州等州作为州的法律颁布。 在德国，商业秘密在不公平竞争法中被规定为，“应符合不公开，有守密 意愿及正当的守密利益。”所谓“不公开”，是指仅有限定的人知悉；所谓“守密 意愿”，是指商业秘密持有人有排除外人知悉秘密的意愿，并应有适当的守密措施； 所谓“正当的守密利益”，是指该秘密有助于提高企业的竞争利益。 日本在1 9 9 0 年修改后的不正当竞争防止法中规定：商业秘密是指“对于 赵秉忐：侵犯知识产权犯罪研究中国方正i i j 版社，1 9 9 9 年8 月第一版，第2 5 4 、2 5 5 页 3 一 商业活动有用的产品制造方法，市场营销策略或其他技术或企业信息，而这些信 息必须以秘密方式保守，并且不易为一般公众得知”。 在我国“商业秘密”作为一个法律术语，最早出现于1 9 9 1 年4 月9r 公布并 实施的中华人民基和国民事诉讼法。最高人民法院在1 9 9 2 年关于适用( 中 华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见中将商业秘密定义为“主要是指技 术秘密、商业情报及信息等。如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人 不愿公开的工商秘密”。严格来说，这只是对商业秘密外延的简单列举，不能算作 定义。对商业秘密相对完整的定义是反不正当竞争法第1 0 条之规定：“本法 所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性 并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这是我国目前对商业秘密所下 的最明确的法律定义。 从以上诸定义的价值取向中可以看出，有的采取广义的概念，有的采取狭义 的概念。在科技发展日新月异，社会不断进步的现代社会，要给商业秘密下一个 精确而规范的定义是很困难的，商业秘密的内涵和外延也会随着科技的发展、社 会经济形态的变化而发展。 2 2 商业秘密的构成要件 任何概念的界定都在于抽象出该事物的质的规定性，就商业秘密概念的界定 而言，其核心在于揭示商业秘密的构成要件。立法者通过明确商业秘密的构成要 件，昭示商业秘密法律制度对其所保护的对象的实质要求，规范商业秘密法律关 系，从而实现国家意志。各国对商业秘密构成要件的规定是不尽相同的，大致上 可分为两要件、三要件和四要件。采纳两要件之说的国家比较少，大陆法系国家 多规定成三要件，即秘密性，价值性和保密性。如德国、日本。采纳四要件的国 家一般是在上述三要件之外，增加了新颖性的要求2 。如美国。根据我国反不正 当竞争法第1 0 条第3 款之规定，商业秘密的构成要件有秘密性、新颖性、实用 性和价值性。这些构成要件是借鉴吸收外国立法和遵循国际通行做法制定的，因 而它与其他国家的法律规定和司法解释是可以互相参照的。 ( 1 ) 、商业秘密的秘密性 秘密性是商业秘密与专利技术、公知技术相区别的最显著的特征，也是商业 秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。一项为公众所知、可以轻易取得的 2 王保树：商业秘密保护中值得注意的问题，法制兀报，2 0 0 0 年4 月l 81 1 4 一 信息，无法借此享有优势，法律也无需给予保护；一项已经公开的秘密，会使拥 有人失去在竞争中的优势，同样也就不再需要法律保护。因此，商业秘密的秘密 性条件是指“不为公众所知悉、权利人采取了保密措施”两方面的统一3 。 不为公众知悉应是一种客观事实，它与信息持有人的主观认识无关。如在文 件上标明“保密”或者自视为秘密的信息，实际上内容已进入公有领域，不能使 信息成为商业秘密。不为公众所知悉又是相对的。第一，“公众”的相对性。一项 构成商业秘密的信息并不是指除了合法持有人以外没有任何人知悉。而是指该信 息在本行业或本领域内不为公众所知。具体地说，“公众”是指同业竞争者。非竞 争者如一般公民和组织被排除在外。即使竞争者也仅仅指同行业、同领域的能够 凭借该信息取得经济利益的企业、科研机构或个人。但是从事与该信息有关的技 术开发、经营管理活动的科技人员、生产人员、销售人员、管理人员知悉该信息 不影响其秘密性。无论是英美法系抑或是大陆法系，对于商业秘密都不要求绝对 的、完全的保密性。因为，在商业秘密的使用与管理中，一定限度的公开是无法 避免的，“商业秘密可以被告知涉及使用该商业秘密的雇员，亦可被告知保证缄守 秘密的其他人员”。公众在主体上的相对性与我国反不正当竞争法立法宗旨相 吻合，反不正当竞争法调整的是竞争者之间的竞争行为。因而商业秘密相对的 “公众”自然不是泛指社会上不特定的多数人，而是指该信息应用领域的竞争者， 即同业竞争者。第二，公众在地域范围上的相对性。由于我国地域辽阔，不同地 区经济文化、科学技术的发展很不平衡，有的技术在沿海地区和经济发达地区早 已推广应用成为公知技术，而在一些边远地区和经济欠发达地区可能还鲜为人知， 属于先进技术。和国外相比，则中国与世界先进国家在科技方面存在着很大差距， 某些国外即将淘汰的技术，被我国企业引进之后，可能被当作是先进技术，同样 也具有秘密性。因此，秘密性的地域范围并不像专利发明的新颖性那样有确定的 空间标准，而是随着个案中涉及的有利益冲突的主体性质的不同而不同。 秘密性的另一含义是指合法持有人对这些信息在主观上有保密意识，客观上 采取了适当的、合理的保密措施。某种信息是否构成商业秘密要看信息持有人是 否尽了合理的努力去维护它不为公众知悉的秘密状态，亦即是否采取了保密措施。 采取保密措施不仅可以达到预防泄露商业秘密的目的，同时也决定着某种信息是 否能成为保护客体，实际中，保密措施有多种表现形式，持有信息者可以采取法 律的、技术的等措施来维护信息的秘密性。例如，制定企业保密守则，明确企业 商业秘密的种类、范围、密级、管理职责、违规处罚等；与雇员签订保密协议， 3 邦成思：w t o 与知识产权法研究 中国法学) ，2 0 0 0 年第3 期第2 0 页 5 - 约束受雇人员对企业商业秘密不得泄露、使用的义务；在合作开发技术合同，技 术转让合同中订立保密条款，使合作伙伴承担相应的保密义务：通过技术手段进 行监控，如防盗装置、电控电眼监视系统、门卫制度等。若是体现在软件中的商 业秘密，当软件进入市场销售时，所有购买者被要求与软件公司签订禁止泄露商 业秘密的协议，以维持软件的秘密性4 。所以，我国关于禁止侵犯商业秘密行为 的若干规定称秘密性为“订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密 措施”。t r 口s 协议则将秘密性明确为“特定情势下的合理保密措施”。秘密性的 客观存在，使得竞争对手在正常情况下通过公开渠道难以直接获悉该信息，因而 选择了以不正当的手段非法地从持有人那里获取商业秘密。 秘密性的判断应当以合理性为标准，即要求持有信息的人采取措施并合理执 行，而不要求措施的万无一失。因为保密措施用以阻止那些低于一般商业道德水 平的手段，而对于经济间谍来说任何保密措施都可能防不胜防。为阻止他人间谍 活动的代价太高以至于会挫伤发明的积极性，是法律所不能容忍的。为了说明保 密措施的合理性标准，最典型的是1 9 7 0 年美国联邦第五法院作出的一个判例“杜 邦公司诉克里斯托夫”。该判决作出后，曾在美国许多商业秘密案件判决中被广为 引用。因此对权利人来说，只要采取了合理的、适当的保密措施，使商业秘密在 合法的条件下不至于泄露就应当认为具有秘密性。对于第三人来说，凡以不正当 手段非法占有他人商业秘密，就是法律所制裁的行为。 综上所述，商业秘密的秘密性要求是双重的：第一，该秘密不能是同业竞争 者已经知道了的。第二，持有人要以合理的努力保持信息的秘密。 ( 2 ) 、商业秘密的新颖性 商业秘密中“不为公众所知悉”的秘密性特征，暗含着一个隐性的技术要求， 即新颖性。新颖性条件要求作为商业秘密的技术信息和经营信息应当具有最低限 度的难知性、非显而易见性。即该技术秘密或商务信息达到了一定的技术高度或 有定的难度，无论是所属技术领域的普通技术人员还是同行业竞争者，不花费 一定的努力是无法轻易取得的。如果某项技术秘密其技术含量和难知度很低，即 它的内容是显而易见的，那么它通常是公知技术。所属技术领域的一般技术人员 可以通过观察、总结、联想而无需花费多大力气就可以得到，则该项技术秘密的 价值性和秘密性就值得怀疑。但经营信息的新颖性程度有所不同。经营信息属于 情报资料、经验之类的信息，就此类信息中的片段或个别来看，有不少来源于公 共领域。但是它因花费了时间和劳动，经过收集积累、选择汇编而成为只有特有 4 袁泳：论技术秘密的法律保护，科技与法律，1 9 9 8 年第二期 6 - 的竞争对手必须通过相同的途径才能得到，这些情报信息就构成商业秘密。 新颖性是构成商业秘密的派生条件，来源于秘密性条件的延伸。商业秘密的 基本要件是“不为公众所知悉”，即公众不能从公开渠道直接获得。显然，具备这 一秘密性的信息必然是非常识性的。工业或商业中的常识或者广为人知的信息， 无论采取了保密措施与否，都不再是一种秘密。商业秘密的新颖性只是一个相对 性要求，它与专利必须具备的创造性相比，在程度上有很大差别。专利法所说的 创造性是指：同申请日前已有技术相比。该发明有突出的实质性特点和显著的进 步，该实用新型有实质性特点和进步”。审查中专利的创造性是以国内外公开发表 过，国内公开使用过的现有技术作对比的，要求很严格。商业秘密的新颖性只要 求相关信息不是本行业本领域内众所周知的常识，能与常识性信息保持最低限度 的不同。新颖性是秘密性的派生条件，虽未在法律条文里明确规定，但学理上都 将其作为发明，它必须至少具有新颖的成分。美国的许多法院认为，从专利法的 角度看，商业秘密要想获得保护就必须是新的、奇特的、或独创的、具体的5 。这 种要求实际上无非是说信息必须是非常识性的。 ( 3 ) 、商业秘密的价值性 t r p s 协议第3 9 条要求商业秘密“由于是秘密而具有商业价值”。而具有实 用性能够为权利人带来经济利益，这正是商业秘密的可受保护的财产利益。对经 济利益的追求是权利人取得商业秘密并努力维护所享有的商业秘密权的内在动 力。商业秘密的权利人在开发研究商业秘密的过程中，已有明确的工业化或商业 化目标，这无疑是出于谋求经济利益的考虑。从商业秘密的实施利用结果来看， 权利人因使用了自己所掌握的技术秘密或商务信息取得在市场竞争中的优势地 位。例如在技术上，含有技术秘密的新产品、新材料、新工艺使其在同类产品中 拥有性能稳定、质量可靠的特点，或者能够降低产品成本、节约原材料；在商务 方面，经营信息的持有和运用能够拓宽商品销路或提高商品销售价格；在经营管 理上，商业秘密的运用能够提高劳动生产率，开源节流，促进生产要素的优化组 合等等。商业秘密持有人可以从上述几个方面使自己在竞争中处于更有利的地位， 创造更多的利润。而合法持有人以外的他人也有可能以这些信息的使用谋取非法 利益，保护商业秘密的意义就在于禁止他人从这些信息中取得不正当的经济利益。 在某些商业秘密保护较发达的国家，价值标准放得更宽。否定性信息，如知 道一些不应该犯的错误、关于照此办理不会有好结果的信息，因能够避免失败， 缩小差距，因此和正面的积极的信息一样具有价值：短暂的、一次性使用的信息， 5 孔祥俊：商业秘密法保护原理中国法制出版社，1 9 9 9 年版第2 3 8 页 ， 如对短期内股市行情的预测，可以带来投资效益，因此和连续使用的信息一样具 有价值，都能构成商业秘密。 2 3 商业秘密的范围及种类 商业秘密的范围相当广泛，从广义上说，任何与生产、经营有关的信息，只 要符合商业秘密的构成要件，均可构成商业秘密。准确界定商业秘密的范围，是 一个比较难解决的问题。 2 3 1 商业秘密的范围 2 3 1 1 国外及我国台湾地区的商业秘密范围 在商业秘密保护比较发达的美国，对于商业秘密的范围界定，采用了广泛性 原则，即从商业秘密的内涵出发，对其外延作了广泛的列举。美国商业秘密的范 围大致包括( 1 ) 具体的技术信息，如设计、方法、技术或工序等：( 2 ) 非技术信 息，如销售资料、市场研究、成本报表等；( 3 ) 负面信息，在统一商业秘密法 第l 条的说明中规定，对于商业价值的认定，认为亦可从负面的角度来看，例如， 经过投入了大量人力、物力长时间研究某一方案，发现其无法应用于生产，这一 则信息对于研究者本人来说或许用处不大，对于竞争对手而言，可能具有相当的 价值，这就称为负面信息。可以说美国的商业秘密范围规定的比较全面和具体。 日本的保护范围是“对于商业活动有用的产品制造法、市场行销策略或其他技术 或企业信息”，包括了技术信息和非技术信息。我国台湾地区营业秘密法规定 其范围为“方法、技术、制造、配方、程序、设计或其他可用于生产、销售或经 营的信息。像i p s 协议中将商业秘密的范围界定为“未公开的信息”，但未作说明 性列举，只给出了一个衡量的标准6 。 2 3 1 2 我国商业秘密的范围 我国的反不正当竞争法将商业秘密的范围界定为技术信息和经营信息。 这种界定是最为明确、简洁的划分，适用范围相当广泛，但因没有同外国立法一 样做一些说明性的列举，使人感觉抽象。 技术信息至今没有一个大家普遍接受的定义。我国深圳经济特区企业技术 保护条例第3 条规定：“本条例所称的技术秘密，是指不为公众所知悉，能为企 业带来经济利益，具有实用性并经企业采取保密措施的非专利技术和技术信息。” 6 彭学龙：商业秘密周际保护初论，武汉理工大学学报( 社会科学版) 2 0 0 3 年第一期 一8 该条例第5 条规定“本条例所称的技术和技术信息，包括以物理的、化学的、生 物的或其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、配方、诀窍等形式。”这种界 定还是较准确的。从其作用来看，技术信息可以分为以下几类：( 1 ) 能够生产或 者制造新产品的技术信息；( 2 ) 能够增加产量、改进品质或者降低成本的技术信 息：( 3 ) 能够改进运营管理设计或者操作的技术以及能够进行其他改进的技术信 息。 经营信息是指技术信息以外的能够给权利人带来竞争优势的用于经营的各类 信息。这主要包括：( 1 ) 商务方面的信息，如商品采购、销售、营销网络和经营 渠道等为内容的信息；( 2 ) 管理方面的信息，主要指帮助经营者提高生产率，促 进生产要素优化组合为内容的信息；( 3 ) 其他信息。国家工商行政管理局关于 禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第2 条第5 款所列举的“管理诀窍、客户名 单、货源情报、产销策略，招投标中标底及标书内容”都属于典型的和常见的经 营信息7 。 2 3 2 商业秘密的种类 商业秘密是一个内涵广泛的法律术语，按照不同的标准可以进行不同的划分。 按内容性质来说，商业秘密可以分为技术性商业秘密和经营性商业秘密。技 术性商业秘密是有关生产制造方面的秘密，包括一切用于生产制造或为生产制造 花费了一定的人力、物力、财力而获得的有价值的知识信息：经营性商业秘密是 有关经营和决策方面的秘密，涉及到一个企业组织的机构、财务、人事、经营等 各方面有商业价值的信息。此种分类，两大法系是一致。 。 按商业秘密是否能够直接产生经济效益可分为积极性的商业秘密和消极性的 商业秘密。积极性的商业秘密是指能够直接产生商业价值、给拥有者带来经济效 益的商业秘密；消极性的商业秘密，也即负面信息，虽然不能给开发者直接带来 经济效益，但是这样的信息一旦竞争对手获知，则可以节约成本，加强其开发进 度而受益。 此外商业秘密还有广义和狭义之分。广义的商业秘密包括具有商业价值的一 切技术信息和经营信息；狭义的商业秘密仅指技术秘密而不包括经营性商业秘密。 由于经营性商业秘密在竞争中发挥着越来越重要的作用，而长期为人们所忽视的 消极性商业秘密也变废为宝。 因此，商业秘密即为实用性的单纯的技术秘密的观点已经不符合时代的要求， 7 温旭：技术秘密及法律保护 ，中国政法大学出版社，l 9 9 4 年版，第15 页 - 9 一 各国立法所界定和保护的也正是广义上的商业秘密。笔者认为，商业秘密的范围 和分类不应是固定不变。随着科技、技术、经济、文化的进步，商业秘密的内涵 和外延会不断充实和发展，现在对商业秘密范围的界定和种类的划分不可能穷尽 出现的商业秘密的新内容。研究者和立法者也应以一种开放的理念来对待商业秘 密的发展。 2 4 商业秘密法律保护的必要性 ( 1 ) 、有利于维护商业道德与竞争秩序 商业秘密是其原始权利人通过投入金钱、时间和精力所获得的智力性劳动成 果。权利人获取商业秘密的目的是借此维持竞争的优势地位，从而取得比竞争对 手更丰厚的潜在或现实的经济利益。法律对权利人获得、使用商业秘密的行为持 积极鼓励的态度，因为这有利于市场竞争的健康发展。如果雇员及其他人可以违 背权利人的意思，随意侵犯其商业秘密，甚至用非法取得的商业秘密与权利人进 行竞争，从商业道德上讲是不劳而获和破坏人与人之间的信任关系：从竞争秩序 上讲不利于市场竞争的正常开展。所以对商业秘密进行必要的法律上的保护有利 于维护商业道德与正常的竞争秩序。 ( 2 ) 、有利于企业积极进行技术创新提高企业的经营管理水平 在当代经济生活里，商业秘密已成为企业参与市场竞争的主要运作模式和途 径。拥有商业秘密是企业实现利润最大化的根本保证，有时甚至关系到企业的生 死存亡。法律对商业秘密的保护给予了企业良性激励，促使他们不断更新，改进 商业秘密。如果任由他人披露、使用或肆意践踏权利人的商业秘密，企业的收益 将远远小于它的投入，就会挫伤企业进行技术创新的积极性，不利于企业技术水 平、管理水平的提高。 ( 3 ) 、有利于维护权利人的正当利益实现社会公平 法律对于商业秘密的保护实质上是允许原始持有人对于商业秘密进行事实上 的独占，以此体现对其劳动成果的承认和尊重，并鼓励人们在市场竞争中通过诚 实经营、发明创造等获取竞争优势。但是，各种“搭便车”和侵犯商业秘密的行 为在市场竞争中己屡见不鲜，给权利人造成了惨重的经济损失。只有法律加大对 这些行为的打击力度，才能维护商业秘密权利人的正当利益，最终实现社会公正。 ( 4 ) 、有利于对外经济的发展 随着科学技术、交通工具、通讯方式的进步和发展，整个国际社会的经济、 科技交流越来越频繁，围绕知识产权进行了各种国际谈判，签订了一系列国际条 约和协定，使各国对商业秘密的法律保护逐渐从国内走向了国际。而我国对商业 秘密法律保护尚处于起步阶段，与国际上的保护范围、保护标准都有一定的差距。 加强对商业秘密的法律保护是我国与国际接轨、融入国际竞争的需要。 第三章商业秘密的法律保护制度 3 1 商业秘密法律保护制度的形成与发展 3 1 1 商业秘密法律保护制度的形成 商业秘密是随着商品生产的发展而产生的，随着商品经济的发达而不断发展。 在私有制和市场经济条件下，人们一旦掌握某种特定的技术或经营之道，并据此 能取得他人所没有或很少有的经济利益时，就会为了能长期垄断这一技术或经营 之道而本能地产生保密意识，以便长期取得这种独占的经济利益8 。因此，它是 人们在激烈的社会竞争中保持竞争优势的“秘密武器”，其保护的历史悠久。 3 1 2 商业秘密法律保护制度的发展 由于各国的生产力和相关法律观念的发展进程不一，使得各国的商业秘密的 产生和发展阶段也不完全一致。但是从世界范围来看，商业秘密保护的产生和发 展大致经历了四个阶段。 从原始社会末期开始。商业秘密以“祖传秘方”、“家传绝技”等形式存在， 其内容主要为人们在农业和手工业作坊等生产和生活实践中，所获得一些生产工 艺和技术诀窍，绝大部分所属持有者主要是自己使用并传给自己的晚辈或徒弟 极少有转让的情况，其保护属于自我保护，法律上尚未赋予其财产权性质。这一 阶段的商业秘密处于一种自然状态，是当事人持有的一种法外利益。 从封建社会的中晚期开始一直到资本主义中早期。在这一阶段，生产力不断 发展，生产规模不断扩大，社会分工越来越精细。商品经济跟以往相比得到空前 的发展，以至于“全部的社会财富都采用了商品的形式”。因此人们越来越意识到 除自己使用商业秘密外，同时有偿转让其商业秘密给他人使用，会得到更多的利 润。商业秘密开始进入商品经济的轨道。在这一时期，由于商品经济的发展，建 立在这种商品经济基础上的法律大力维护资产阶级的财产私有权和契约自由。最 为突出的是有些无形知识产品受到法律保护，并在与商品生产密切相关的科技发 明领域里出现了。1 6 2 4 年英国实施了垄断法规，这个法规被认为是世界上第一部 。商业秘密法制丛书编辑委员会：商业秘密法制现状分析及寨例中同法制川版牡19 9 5 年版- 第l 页 1 2 现代含义的专利法9 。但是，商业秘密还未纳入法律保护的羽翼之下。 从资本主义中后期到二十世纪四十年代末。这期间以十八世纪蒸汽机的发明 与应用和十九世纪电力的发明与应用为标志的两次工业革命，使得社会生产力发 生了根本变革，商品经济高度发达。为适应商品经济的发展，维护竞争秩序和商 业道德，十九世纪初，有些国家开始用判例法形式保护商业秘密。最早见诸报道 的判例是1 8 1 7 年发生在英国的n e w b e r y 诉j a m e s 一案，该案的被告擅自使用原告 治疗痛风的配方，构成对原告的侵权行为。美国则在1 8 3 7 年审理c k e v 诉w e i c h 一案时继受了英国有关商业秘密保护的法律制度，并于1 9 3 9 年由美国律师协会制 定了侵权行为法重述。由此可见，在十九世纪，西方资本主义国家已确立了商 业秘密法律保护制度。 二十世纪五十年代至今，随着原子能、电子计算机和空间技术的发展与应用 为标志的新技术革命的兴起，在几乎所有的技术领域引发了一场以信息为中心的 变革。信息不仅成为生产经营的重要手段而且成为生产经营的主要对象，信息产 业逐渐成为社会的支柱，但在市场竞争中，由于没有形体的信息极易溢出持有人 的控制，加之当今社会传播手段与间谍技术的广泛存在，保护商业竞争中信息开 发者或持有者对商业秘密所享有的利益，遂成为各国以及国际组织加强立法的理 由，也是给予商业秘密法律保护的现实需要”。在此期间，商业秘密的内容不断 丰富，商业秘密法律保护渐成体系。1 9 7 9 年美国统一州法律委员会( n a t i o n a l c o n f 打即c eo f c o 衄i s s i o n e r so nu n i f o 咖s t a t el a w s ) 在判例法和1 9 3 9 年侵权行为 重述的基础上制定了统一商业秘密法。1 9 9 5 年美国律师协会发布不公平 竞争第三次重述。1 9 9 6 年1 0 月美国国会制订了1 9 9 6 年经济间谍法。1 9 9 0 年 日本通过修改不正当竞争法，填补了商业秘密法律保护的空白。我国在1 9 9 3 年制定了反不正当竞争法填补了商业秘密法律保护的空白。有关商业秘