（法学专业论文）论处罚性赔偿在我国商品房买卖中的适用.pdf

黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t p u n i t i v ed a m a g e sr e f e r st ot h eo f f e n d e rh a su n d e r t a k e nt h e c o m p e n s a t o r y d a m a g e s ，a n dt h ec o u r to r d e r st h ep e r p e t r a t o r st op a ya d d i t i o n a lm o n e t a r yc o m p e n s a t i o n t ot h ev i c t i m s ，s oi th a sp u n i s h m e n t ，p r e v e n t i o na n dc o m p e n s a t i o nf u n c t i o n s t h i s s y s t e mo fp u n i t i v ed a m a g e so r i g i n a t e di na n g l o - a m e r i c a nl a wa n dh a sb e e nu s e d w i d e l y ，a n di t sb o o m i n gt r e n da l s oh a sa ni m p a c to nt h ec i v i ll a wc o u n t r i e s a n dc h i n a h a sb e e na c k n o w l e d g e dt h a tp u n i t i v ec o m p e n s a t i o ni nl e g i s l a t i o n ，t h es c o p eo fi t s a p p l i c a t i o ni nt h ef i e l do fc i v i la n de c o n o m i cl a w i n2 0 0 3 ，t h es y s t e mo fp u n i t i v e d a m a g e si sa p p l i e dt ot h es a l eo fr e a le s t a t ed i s p u t e si nc h i n a ，a n dt h i sh e l p sp r o t e c tt h e l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fb u y e r s b u tt h e r ea r em a n yp r o b l e m si nt h el e g i s l a t i v e a n d j u d i c i a lp r a c t i c e ：c a nt h ec o n s u m e rp r o t e c t i o na c ta si ta p p l i e st ot h el e g a lb a s i s ； t h ed i v i s i o no ft h eb u r d e no fp r o o fi su n r e a s o n a b l e ；t h es c o p eo fa p p l i c a t i o ni st o o n a r r o w ；t h ea m o u n to fc o m p e n s a t i o ni st o ol a r g ef o rf l e x i b l e ，e t c t h e s em a k et h e f u n c t i o no fp u n i t i v ed a m a g e sc a nn o tb ee f f e c t i v e l yt h e r e f o r e ，t h e r ei st h en e e df o r p u n i t i v ed a m a g e si nt h es a l eo f r e a le s t a t ea p p l i e st od e f e c t sc o n t i n u et ob ep e r f e c t e d k e y w o r d s ：p u n i t i v ed a m a g e s ；c o m p e n s a t o r yd a m a g e s ；f r a u d u l e n tc o n d u c t ；m a l i c i o u s b r e a c ho fc o n t r a c t 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪 念1 第一章惩罚性赔偿的概述7 第一节惩罚性赔偿的界定7 一、惩罚性赔偿的定义一7 二、惩罚性赔偿与补偿性赔偿的比较7 第二节惩罚性赔偿的法律功能9 一、惩罚功能9 二、预防功能1 0 三、补偿功能1 0 第三节惩罚性赔偿制度的发展1 1 一、英美法系惩罚性赔偿制度的发展1 1 二、大陆法系对惩罚性赔偿制度的态度1 4 三、我国惩罚性赔偿制度的立法现状15 本章小结1 6 第二章我国商品房买卖中适用惩罚性赔偿的立法现状”1 7 第一节惩罚性赔偿在商品房买卖中适用的必要性一1 7 一、有利于充分保护消费者的利益1 7 二、有利于预防商品房销售欺诈的发生1 7 三、有利于更好地处理商品房买卖纠纷1 8 第二节我国商品房买卖中适用惩罚性赔偿的立法规定一1 8 一、我国商品房买卖中适用惩罚性赔偿的法律规范1 8 二、我国商品房买卖中适用惩罚性赔偿的条件2 0 t 黑龙江大学硕士学位论文 第三节我国商品房买卖中适用惩罚性赔偿的规定存在的问题”2 2 一、欺诈情况下规定的举证责任分配不合理2 2 二、惩罚性赔偿适用范围过于狭窄2 3 三、赔偿数额的规定弹性过大2 3 本章小结2 4 第三章我国商品房买卖中适用惩罚性赔偿的实证分析一2 5 第一节我国商品房买卖中适用惩罚性赔偿的典型案例一2 5 第二节司法实践中存在的焦点问题”2 7 一、司法实践中是否可以适用消费者权益保护法2 7 二、司法实践中惩罚性赔偿的数额问题2 8 本章小结2 9 第四章对我国商品房买卖中适用惩罚性赔偿的几点思考3 0 第一节完善惩罚性赔偿的适用要件“3 0 一、放宽适用惩罚性赔偿的主观要件3 0 二、明确惩罚性赔偿的举证责任3 1 第二节扩大惩罚性赔偿的适用范围”3 1 一、商品房预售广告欺诈3 2 二、商品房买卖合同约定的房屋适用性条款3 2 三、预售许可证欺诈3 2 第三节明确惩罚性赔偿数额适用标准3 3 一、明确惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间的比例关系3 3 二、确定惩罚性赔偿数额的影响因素3 3 三、设置赔偿数额的上下限制额度和建立规范法官行为的监督机制3 4 四、明确惩罚性赔偿金的归属3 4 本章小结3 5 结语3 6 参考文献3 7 t v 目录 致谢4 1 独创性声明4 2 绪论 绪论 一、研究目的与意义 近年来，房地产市场迅猛发展，商品房买卖纠纷数量也随之急剧上升，尤其 是开发商的欺诈行为和恶意违约行为层出不穷且花样百出，已经成为当今社会关 注的热点问题。但我国房地产方面的法律法规却跟不上其发展的脚步，这对于购 房的消费者来说是很大隐患。目前，我国在商品房买卖纠纷中主要适用的法律法 规是最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释、 合同法和一些与商品房相关的行政性法规。其中，为了规制商品房买卖纠纷 中开发商做出的欺诈和恶意违约等不法行为，最高人民法院关于审理商品房买卖 合同纠纷案件适用法律若干问题的解释将惩罚性赔偿制度引入商品房买卖纠纷 中，无疑是对我国该领域的一个重大完善，具有填补房地产领域的某些法律空白 和保障购房者合法权益的积极意义。 但是，由于立法者对惩罚性赔偿制度具体设计的考虑不够成熟，很多细节存 在可操作性不强的问题。例如，它对于惩罚性赔偿在商品房买卖中适用范围韵规 定太过狭窄，只列举了六种情形，而在惩罚性赔偿在商品房买卖中适用条件方面 又设置太高，不利于其在实践中广泛地适用。在确定惩罚性赔偿数额方面的规定 又过于弹性，因此法官被赋予了过大的自由裁量权。再者，只用一个司法解释就 在商品房买卖领域设立了惩罚性赔偿制度，明显缺少严格的法律依据。而在司法 实践中，法院将房地产开发商和购房者视为平等的民事主体处理相关案件的做法 也是存在问题的，因为相对于开发商，购房者是处于弱势地位的，在诉讼中所消 耗的时间、精力和金钱是他们负担不起的，所以许多购房者宁愿选择与开发商私 下解决纠纷，也不肯选择拿起“举不动的法律武器”。因此，在商品房买卖纠纷中 适用惩罚性赔偿，不应该只依靠民事法规和相关的司法解释，还应将其纳入到经 济法保护领域，尤其是将消费者权益保护法作为其适用的主要法律依据，才 能达到真正保护购房者的合法权益的目的。如何妥善解决以上这些问题，切实维 黑龙江大学硕士学位论文 护好处于弱势地位的购房者的合法权益，是值得理论界和实务界关注和思考。 为此，本文将紧跟时代与学术前沿，在阐述国内外惩罚性赔偿制度基本理论 的基础上，从惩罚性赔偿在我国商品房买卖纠纷适用的现状出发，对当前阶段国 内对于该问题在立法和实践方面存在的较大争议提出自己的理解和看法，最后对 惩罚性赔偿在我国商品房买卖纠纷的适用提出一些自己的具体想法和建议。希望 对今后的立法研究和司法实践有所裨益，这也是本文研究的意义之所在。 二、文献综述 ( 一) 国外研究现状 白惩罚性赔偿制度产生以来，法学界一直是对它争议不断。这是由于惩罚性 赔偿制度本身存在缺陷，如高额的赔偿金会引发道德危机、确定赔偿金的程序非 正当性和赔偿金额的不可预期性等，更有学者批判到：“惩罚性赔偿是一个错误， 是一种异端邪说，像一个丑陋的恶性肿瘤正侵蚀法律匀称的肌体。”但是这并没 有阻止其在法律领域里的扩张。理论界对于惩罚性赔偿的争议主要是在是否应当 确立惩罚性赔偿制度，是否应当限制惩罚性赔偿的适用和判罚赔偿金的标准。 首先，对于是否应当确立惩罚性赔偿制度的争论主要是以在大陆法系国家为 主，有学者认为惩罚性赔偿制度在大陆法系没有其生存的根基，且惩罚性赔偿是不 可理解的，理由是无论侵权还是违约的损害赔偿，都只是一种单纯的民事补偿性 的，其基本功能就是补偿受害人由于他人的侵权或违约行为而遭受的财产损失。 但是也有学者却认为大陆法系应当确立惩罚性赔偿制度，因为它有存在的价值及 合理性。例如，日本学者竹内昭夫和田中英夫就主张引进惩罚性赔偿制度，“日本 的损害赔偿额的认定缺乏灵活性，而且赔偿金也很低，所以损害赔偿这一制裁并 未发挥出违反法律行为的抑制功能。”瑞士的学者认为“民法上的赔偿也可以用 来进行惩罚，这并不与民事判决自身的民法性相违背；而且该惩罚性判决重在对 。m i c h a e lr u s t a d ，t h o m a sk o e n i g t h eh i s t o r i c a lc o n t i n u i t yo f p u n i t i v ed a m a g e sa w a r d s ：r e f o r m i n gt h et o r t r e f o r m e r s m 4 2 a m u l r e v 1 2 6 9 ( 1 9 9 3 ) 金福海惩罚性赔偿制度研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 8 年，第1 3 4 页 绪论 侵权行为受害人进行补偿，对侵害人的惩罚居于次要地位。 其次，对于惩罚性赔偿的适用范围，英国法学家一般认为应当有一定的限制， 尤其是在合同领域。英国学家p s 阿狄亚在合同法导论认为惩罚性赔偿金完 全不能适用于合同领域。a g 盖斯特对此也是相同的观点，他在英国合同法与 案例中提到“在有关合同的法律中没有报复性的或惩罚性的损害赔偿 的规定，不管被告的行为如何严重违法，也不能要他给予损害赔偿的方式来惩罚 他”。 但也有学者认为在合同领域对惩罚性赔偿适用进行限制，并不利于保障弱 势群体的合法权益的，可以适当放宽其适用的条件。再者，英国法学家比较认同 惩罚性赔偿在侵权领域的适用时，应当符合英国判例中规定的三种情形，如果购 房者在商品房买卖中想要获得惩罚性赔偿金，那么应当符合第二种情形即“被告 预先计算能够通过侵犯原告的权利而获利的行为”。 在美国，惩罚性赔偿的适用范围就相当广泛了，包括侵权、合同、财产和一 些新型领域，其中侵权和合同领域是应用最为广泛的。在商品房买卖中，“对加害 人适用惩罚性赔偿，要求能认定行为人是恶意、不顾后果、恶劣以及不正等。受 害人提出损害赔偿请求，或基于侵权，或基于违约。” 但是由于惩罚性赔偿制度本 身存在的一些缺陷，一些美国学者对其产生了质疑，并掀起了两次针对惩罚性赔 偿制度的改革运动，导致的结果是美国各州开始限制惩罚性赔偿的适用范围和条 件。 最后，关于判罚惩罚性赔偿金数额标准的争议，某学者在美国惩罚性赔偿 金的发展趋势中提到：“在美国，有许多学者认为法院经常判罚惩罚性赔偿金且 额度通常很高，近年来这频率和额度在迅速增加并逐渐失去控制。”其争论的核 【德】克雷斯蒂安冯”巴尔欧洲比较侵权行为法【m 】张新宝译，北京：法律出版社，2 0 0 1 ，第1 8 9 页 【英】p s 阿狄亚合同法导论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 2 年，第1 7 6 页 【英】a g 盖斯特英国合同法与案例【m 】北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 8 年，第3 6 8 页 田俊娜惩罚性赔偿制度研究p 】西南政法大学硕士学位论文，2 0 0 9 张微惩罚性赔偿制度研究【d 】吉林大学硕士学位论文，2 0 11 王利明美国惩罚性赔偿制度研究川比较法研究，2 0 0 3 ，( 5 ) 。谢哲胜惩罚性赔偿【j 】台大法学论丛，2 0 0 1 ，( 3 0 ) 黑龙江大学硕士学位论文 心在于两个方面：( 1 ) 是否应当限制惩罚性赔偿金的数额；( 2 ) 惩罚性赔偿与补 偿性赔偿额之间是否应当存在比例关系。目前学者们认为较合理的说法是：在确 定惩罚性赔偿金数额时，一般是先以确认惩罚性赔偿与补偿性赔偿额的比例关系 为主，但是当数额过于巨大时才会进行限制。而在司法实践中，大多数英美法系国 家是由陪审团决定惩罚性赔偿金数额的。但是很多学者不认同这种做法，原因主 要有两点：一是陪审团往往会忽视基于法律规定或法律精神来确定赔偿金而被自 身对于受害者的这种同情、怜悯的感受所左右；二是陪审团对于裁决的惩罚性赔 偿金给加害人事后所带去的具体物质上抑或事后存续的影响并不清楚甚至毫不知 情。到目前为止，各国学者在对该问题的讨论还没有得到满意的结果。 ( 二) 我国研究现状 对于在我国商品房买卖纠纷中适用惩罚性赔偿制度，我国法学界的争论一直 存在，焦点主要集中在商品房买卖纠纷是否可以适用消费者权益保护法的第 四十九条关于双倍赔偿的规定。 我国有许多学者对此是持反对意见的，如梁慧星教授在关于消费者权益保 护法第四十九条的解释适用中赞成多数法院的意见，对于商品房买卖合同不适 用消费者权益保护法第四十九条，理由是：首先，惩罚性赔偿主要适用于侵 权责任，而传统民法理论主张的是以补偿为主的民事赔偿。在制定消费者权益 保护法时，惩罚性赔偿的适用主要集中在产品质量方面的责任，立法者并没有将 商品房纳入到其适用范围；其次，商品房买卖合同所涉及的金额过大，判决惩罚 性赔偿将导致双方利害关系的明显失衡，通过瑕疵担保责任制度，房子的质量问 题可以得到更妥善的处理；再者，对于出卖人的行为是否具有欺诈性的认定困难 且在司法实践中不易把握和操作。 但是也有很多学者认为这种观点并不合理，如杨滨在商品房欺诈照样适用 “双倍赔偿”中就认为：“不能由于商品房的特殊性，就抹杀房地产开发商实施 的欺诈行为的性质；也不能因为商品房买卖中的欺诈行为导致的惩罚性赔偿金额 梁慧星关于消费者权益保护法第四十九条的解释适用 n 】人民法院报，2 0 0 3 ，( 3 ) 绪论 高，就剥夺消费者的惩罚性赔偿请求。”刘佳在商品房买卖中的惩罚性赔偿及 其适用中提到，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干 问题的解释中的惩罚性赔偿是以合同法作为适用依据的，而合同法的 第一百一十三条第二款对于惩罚性赔偿的规定的基础还是消费者权益保护法 第四十九条。也就是说，如果没有消费者权益保护法作为法律依据，就没有 了惩罚性赔偿的法律基础，因此，最高院的最高人民法院关于审理商品房买卖 合同纠纷案件适用法律若干问题的解释实际上承认了消费者权益保护法是调 整商品房交易行为的主要法律依据之一。目前我国有些地方性法规已明确将商品 房交易纳入消费者权益保护法调整范围，如上海市消费者权益保护条例。 本文赞同将惩罚性赔偿制度引入商品房买卖领域，并以消费者权益保护法作 为其适用的法律依据。 三、研究内容及研究方法 ( 一) 研究内容 本文主要分为四个部分：第一部分是对惩罚性赔偿的概述，包括惩罚性赔偿 的定义、功能、发展三个方面，目的是从理论上来了解惩罚性赔偿；第二部分是 对惩罚性赔偿在我国商品房买卖中的适用的必要性、立法现状和存在的问题进行 分析，为后面提出的建议做参考；第三部分是对商品房买卖中适用惩罚性赔偿进 行实证分析，以提出案例的方式，分析总结并提出问题；第四部分是对于前面提 到的问题，提出合理性建议，希望能够对于惩罚性赔偿在我国商品房买卖中的适 用有帮助。本文希望通过这四个章节对惩罚性赔偿在商品房买卖中的适用，进行 法律分析和探讨研究，以便总结出针对这类问题的规制和解决办法，这对于遏制 开发商欺诈，保护购房者的合法权益具有重要意义。 ( 二) 研究方法 1 实证分析法。本课题结合我国关于惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中的立法 杨滨商品房欺诈照样适用“双倍赔偿”【n 】北京晚报，2 0 0 2 ，( 4 ) 刘佳商品房买卖中的惩罚性赔偿及其：i 置f f j d 南开大学硕士学位论文，2 0 0 7 黑龙江大学硕士学位论文 现状和司法实践进行研究，拟指出现行立法的不足之处，并提出建议加以完善。 2 文献研究法。学校关于中文文献资料和网络信息资源比较丰富，为该课题 的研究提供了大量实证资料：通过阅读大量相关的参考文献，结合自己所学的专 业知识，了解该课题所涉及的历史发展及现实状况，以及国内外对该问题的研究 概况、水平和发展趋势。 3 比较分析法。运用纵向的历史比较法探讨我国对该课题的相关立法规定的 历史演变情况和发展趋势；运用横向的国内外比较方法分析两者在涉及该课题的 相关规定时的异同和各自利弊。 第一章惩罚性赔偿的概述 第一章惩罚性赔偿的概述 第一节惩罚性赔偿的界定 一、惩罚性赔偿的定义 惩罚性赔偿用英文表示为“p u n i t i v ed a m a g e s ”，1 7 6 3 年英国法官l o r dc a m d e n 对h u c k l e 诉m o n e y 一案的判决被认为是它最初的起源。而美国是最早通过判决确 认这一制度的国家1 7 8 4 年的g e n a y 诉n o r r i s 案。牛津法律大辞典对它的 解释是：“系一个术语，有时是用来指判定的损害赔偿金，它不仅是对原告人的补 偿，而且也是对故意加害人的惩罚”。而美国侵权法中对它的阐释是：“惩罚 性赔偿是指不同于补偿性损害赔偿( c o m p e n s a t o r yd a m a g e s ) 和象征性损害赔偿 ( n o m i n a ld a m a g e s ) 的损害赔偿，是为惩罚被告人的邪恶行为以及防止其本人和其 他人再发生类似行为而判决其承担的赔偿金 。虽然惩罚性赔偿制度在英美法系 中确立的历史悠久，但对于它的定义，却直到今日也并没有一个准确的界定，目 前主要是分为广义说和狭义说。 对于赞同广义说的学者来说，惩罚性赔偿应该包括三个部分：因加害行为而 使受害人遭受的损失、受害人为填补这些损失所支付的费用和由判罚产生的纯粹 惩罚性赔偿金。前两个部分主要是为了补偿受害人损失，而惩罚和遏制不法行为 的功能则在第三部分中体现。牛津法律大辞典对它的解释就属于广义说，国内 也有不少学者表示赞同。作为我国广义说的代表人物之一的王利明教授认为“惩 罚性赔偿，也称示范性的赔偿或报复性的赔偿。一般认为，惩罚性赔偿是指由法 庭所做出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的实际 损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。” 狭义说的支持者则认为惩罚性赔偿仅包括后两部分，即受害人为填补损失所 牛津法律大辞典【z 】北京：法律出版社，2 0 0 3 年，第4 0 6 页 金福海惩罚性赔偿制度研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 8 年，第3 8 页 王利明合同法研究( 第2 卷) 【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 年，第6 7 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 支付的费用和由判罚产生的纯粹惩罚性赔偿金。美国法院在审理案件时普遍采用 狭义说，美国布莱克法律辞典也给出了类似的定义。而我国也有学者表示赞 同。如杨栋先生认为：“惩罚性赔偿，是指在侵权案件中，法院除t 决侵害人向 受害人支付补偿性的损害赔偿外，还判决侵害人向受害人支付一笔赔偿金，主要 用以对侵害人进行惩罚，防止侵害人和其他人再犯类似行为。”郭玉军博士认为： “惩罚性赔偿又称超过实际损失的赔偿，指除了补偿性损害赔偿之外的金额，通 常是由于被告特别严重的不当行为。”王卫国教授认为：“在普通法体系中，惩 罚性赔偿指的是为惩罚他方当事人而判给一方当事人的赔偿金。这通常是法院 在某些情况下( 例如欺诈) 于补偿性赔偿金之外适用的。” 本文认为广义说将因加害人的不法行为而对受害人造成的实际损失归到惩罚 性赔偿的范围，导致的结果就是惩罚性赔偿和补偿性赔偿之间的界定不清晰。因 此，本文对于惩罚性赔偿的定义的理解为：该制度应为给予受害人超过补偿性赔 偿以外的赔偿，即当被告人有故意侵权、恶意违约或有逃脱责任机会的情况时， 为达到惩罚被告人和威慑潜在不法行为人的目的，在被告人承担补偿性赔偿的前 提下，法官根据具体情况而判罚被告人额外承担一定金额的赔偿。 二、惩罚性赔偿与补偿性赔偿的比较 补偿性赔偿是传统民事责任之一，指侵权行为人以支付一定金额来补偿受害 人因其加害行为而造成的损失，所支付的赔偿金额应与受害人的实际损失存在对 等性，要严格以损害结果为基础。它与惩罚性赔偿是不同的两种民事赔偿制度。 美国统一州法委员会( n c c u s l ) 制定的惩罚性赔偿示范法( m o d e lp u n i t i v e d a m a g e sa c t ) 也对补偿性赔偿和惩罚性赔偿做了明确地区分，从惩罚性赔偿的目 。d a m a g e sa w a r d e di na d d i t i o nt oa c t u a ld a m a g e sw h e nt h ed e f e n d a n ta c t e dw i t hr e c k l e s s n e s s ，m a l i c e ，o rd e c e i t p u n i t i v ed a m a g e s , w h i c ha r ei n t e n d e dt op u n i s h a n dt h e r e b yd e t e rb l a m e w o r t h yc o n d u c t ，a r eg e n e r a l l yn o t r e c o v e r a b l ef o rb r e a c ho f c o n t r a c tb r y a na g a r n e r ( e d ) ，b l a c k sl a w d i c t i o n a r y3 9 6 ( 1 9 9 9 ) 杨栋外国法院惩罚性赔偿判决的承认和执行【j 】政治与法律，1 9 9 8 ，( 5 ) 。郭玉军国际商事仲裁中的惩罚性赔偿裁决【j 】法学评论，2 0 0 0 ，( 1 ) 蛳王卫国中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿【j 】法学，1 9 9 8 ，( 3 ) 第一章惩罚性赔偿的概述 的入手，将其表述为：“判给原告的一笔金钱，目的只是为惩罚和遏制被告的不法 行为。 两者的区别主要有： 第一，赔偿的目的不同。补偿性赔偿的目的是使受害人所受的损害得到弥补， 恢复到其遭受损害之前的权利状态，这也是它的理想所在。相反，惩罚性赔偿则必 须是高于受害人所遭受的实际损失的赔偿。因为，它的目的不在于补偿，而是惩 罚。惩罚性赔偿的主要作用就是惩罚侵权行为人，并通过对侵权行为人的严厉惩罚 而对其他人产生威慑，以免再发生类似的侵权行为。 第二，对侵权行为人主观上存在过错的程度要求不同。补偿性赔偿的确认基 础是以实际损害为主，即便是侵权行为人的主观存在故意或重大过失，法官都不 可以判罚侵权行为人承担高于其对受害人所造成损失的赔偿责任。正是因为它完 全不考虑侵权行为人的主观上的过错程度，容易使某些受害人的合法权益得不到 保障，也不会使侵权行为人得到应有的惩罚。与之相比，惩罚性赔偿更加重视侵 权行为人主观上的过错程度，目的是突显法律的惩罚属性和预防不法行为的发生， 法官还将侵权行为人的主观过错、侵权动机、赔偿能力等加入到确定赔偿数额考 虑因素中。 第二节惩罚性赔偿的法律功能 一、惩罚功能 惩罚性赔偿，顾名思义，其最主要的作用就在于它的惩罚性，这也是传统民 法中的补偿性赔偿与它最主要的区别。惩罚性赔偿是要求侵权行为人在补偿性赔 偿之外另行给付的赔偿金，被害人遭受到的实际损失并不是适用它的主要依据， u n i f o r l v ll a wc o m m i s s i o n e r s m o d e lp u n i t i v ed a m a g e sa c t ，s e c t i o n1 d e f i n i t i o n s ， ( 1 ) “c o m p e n s a t o r yd a m a g e s m e a n sa na w a r do f m o n e y ，i n c l u d i n gan o m i n a la m o u n tm a d et oc o m p e n s a t ea c l a i m a n tf o ral e g a l l yr e c o g n i z e di n j u r y t h et e r md o e sn o ti n c l u d ep u n i t i v ed a m a g e s ( 2 ) “p u n i t i v ed a m a g e s ”m e a n s a na w a r do f m o n e ym a d et oac l a i m a n ts o i e l yt op u n i s ho rd e t e r a v a i l a b l ea t h t t p ：w w w 1 a w u p e n n e d u b l l a r e h i v e s u l c m p d a p u n d a m 9 2 p d f , 发表日期：2 0 1 0 - 0 7 - 0 3 刘里卿浅析惩罚性赔偿制度 n 】河北广播电视大学学报，2 0 1 0 ，( 1 ) 黑龙江大学硕士学位论文 甚至可以说两者之间没有关联性。这说明立法者设立惩罚性赔偿制度的主要目的 就是与补偿性赔偿相区别，即不是为了对被害人的实际损失进行弥补，使其恢复 到原来的状态，而是侵权行为人的恶意或严重过错进行惩罚和制裁。惩罚性赔偿主 要是对那些违反法律规定和社会道德准则的行为给以严厉的惩罚，但并不限于侵 害人实施的暴力行为、妨碍他人实施权利的行为、动机不纯的欺诈行为等。对惩 罚功能的重视，说明法律是坚决否定和批判那些在主观上有较为严重过错的侵权 行为，并希望通过惩罚来遏制这些不法行为，降低或防止其再次发生的可能性。 二、预防功能 “如果人们不得不为致损他人而支付损害赔偿金，那么，他们就会收敛其有 害行为。”这就是惩罚性赔偿的预防功能，它是通过让侵害人承担一定的经济压 力来实现的。预防可以分为两类，一是一般预防，是指对尚未实施侵害行为的人 有可能实施侵害行为的预防；二是特别预防，是指对已经实施侵害行为的人实施 制裁，防止其再次实施违法行为。二者相比，许多学者更强调一般预防，这是由 于惩罚性赔偿目的是为了惩罚过去的侵权行为，并“以此作为一个样板遏制未来 的过错行为”。因此西方法学界也习惯用“示范性”一词来代替“惩罚性”这个 词，准确地概括了惩罚性赔偿的两项重要功能，即惩罚和预防。这原因很简单， 预防、遏制犯罪才是法律真正的目的，惩罚只是实现该目的的手段罢了。 三、补偿功能 惩罚性赔偿的补偿功能与补偿性赔偿的作用是不同的，它是一种相对含蓄的 补偿，其作用就是补偿受害人那些不能通过补偿性赔偿获得赔偿的损害和费用。 正如英国著名法官布瑞特( b r e t ) 所认为的，伤害总是导致这样的效果，即“他们 并不应根据全面赔偿原则对金钱损害而给当事人的满额的赔偿，他们所考虑的是 。【美】迈克尔d 贝勒斯法律的原则一一一个规范的分析【m 】北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年，第5 1 页 一 【美】迈克尔d 贝勒斯法律的原则一个规范的分析 m 】北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年，第5 l 页 第一章惩罚性赔偿的概述 应根据具体情况而进行公平赔偿。”因损害的计算方法存在误差和法官的自由裁 量等因素的影响，使得补偿性赔偿的完全补偿原则无法实现。再者，原告在诉讼 过程中所产生的诉讼费、雇佣律师的费用以及身心所受到的煎熬，都只有在获得 了惩罚性赔偿金后，才能得到补偿。 第三节惩罚性赔偿制度的发展 一、英美法系惩罚性赔偿制度的发展 ( 一) 惩罚性赔偿制度的确立 惩罚性赔偿制度的萌芽可以追溯到古罗马和古埃及。十二铜表法将盗窃、 抢夺或伤人等应由国家追究刑事责任的犯罪行为归类为私人间的侵权行为。为制 止这类侵权行为，被害人可以请求被盗物品价值的二至四倍作为损害赔偿。古 埃及记中记载：“如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊， 他就要赔偿人家五头牛或四只羊。” 当然严格意义上的惩罚性赔偿制度始于英国，后来美国将该制度视为普通法 而继承，随后在英美法系国家中得到广泛确立。但是它的迅猛发展是源于垄断资 本主义时期的社会矛盾加剧，以个人和小业主为主的弱势群体的利益遭到大企业 的侵犯，而难以得到有效保护，于是出于现代立法对于保护弱势群体倾向和现代 侵权行为法发展的要求为惩罚性赔偿制度提供了形成和发展的有力支持。 法学界一般认为1 7 6 3 年英国w i l k e s 诉w o o d 案中的判决是最早对赔偿额超过 实际损失额有记载的判例。而1 9 6 4 年在英国审理的r o o k e s 诉b a r n a r d 案中，对 英国法院做出惩罚性赔偿判决的权力予以确认，使其合法化。该案还对惩罚性赔 偿适用的范围进行了划分，英国早期只确定了三种适用该制度的情形：一是政府 公务员实施压制、肆意的或违宪的行为；二是被告在获得超过对原告进行补偿的 。徐明人格损害补偿论【m 】上海：上海社会科学院出社版，1 9 9 6 年，第8 0 页 何淼试论惩罚性赔偿制度【d 】中国政法大学硕士学位论文，2 0 0 7 n o r m a nt b r a s l o w t h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to fc o m m o nl a wp u n i t i v ed a m a g e si nac i v i ll a ws y s t e m s o m er e f l e c t i o n so nt h ej a p a n e s ee x p e r i e n c e m 1 6a r i z j i n t 1 & c o m p l a w2 8 5 ，2 9 4 ( 1 9 9 9 ) 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 利益的前提下实施的行为；三是制定法规定的其他情形。 而在美国，对惩罚性赔偿制度的争议从未停止过，且有愈演愈烈的趋势，但 不能否认的是在当今世界，美国是惩罚性赔偿制度最完善的国家。1 7 8 4 年的g e n a y 诉n o r r i s 一案被认为是美国最早确认惩罚性赔偿制度的案例，在美国法院还有一 些关于该制度的判例也是得到了充分地肯定，并有4 8 个州都已采纳这一制度，这 充分说明它已经是美国固有的制度之一了。 但是英美法系内部对于惩罚性赔偿制度也存在着质疑，因为惩罚性赔偿制度 本身存在缺陷，如高额的赔偿金会引发道德危机、确定赔偿金的程序非正当性和 赔偿金额的不可预期性。有的学者甚至认为“惩罚性赔偿是一个错误，是一种异 端邪说，像一个丑陋的恶性肿瘤正侵蚀法律匀称的肌体。”这种质疑导致了在1 9 世纪中后期的美国，发生了关于惩罚性赔偿的存废之争并推动了2 0 世纪8 0 年代的 惩罚性赔偿改革，其结果是美国至少有四十个州对惩罚性赔偿判决施加了不同程 度的限制。 ( - - ) 惩罚性赔偿的适用范围 1 侵权领域 侵权案件是适用惩罚性赔偿的传统领域，“在1 7 、1 8 世纪，惩罚性赔偿就主 要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘 禁等侵权案件。” 到了1 9 世纪，对于故意忽视他人权利的行为人，美国法院也开 始对其判处惩罚性赔偿金，1 9 世纪后期更是将惩罚性赔偿的适用重心从对违法个 人的惩罚，逐渐转向对大财团的惩罚，以达到保护社会公众的合法权益的目的。 而2 0 世纪以后，产品责任案件也开始纳入到惩罚性赔偿的适用当中，正如联邦最 高法院的大法官s x a l i a 在一份裁决中所写道的：“在1 8 6 8 年，当第十四宪法修正 刘辉惩罚性赔偿与消费者保护【j 】现代法学，1 9 9 6 ，( 5 ) m i c h a e lr u s t a d & t h o m a sk o e n i g t h eh i s t o r i c a lc o n t i n u i t yo fp u n i t i v ed a m a g e sa w a r d s ：r e f o r m i n gt h et o r t r e f o r m e r s ，4 2 a m u l r e v 1 2 6 9 ( 1 9 9 3 ) 【美 v i n c e n tr j o h n s o n 美国侵权法【m 赵文秀等译，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 年，第7 0 页 陈聪富侵权归责原则与损害赔偿 m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 5 年，第2 0 2 页 第一罩惩罚性赔偿的概述 案被采纳时，惩罚性赔偿毫无质疑地成为美国普通法上侵权法的一部分。有学 者指出：“今天，被誉为世界上最先进和最精致的消费者保护制度的美国产 品责任法中最耀眼的便是惩罚性赔偿。”而涉及消费者保护的法律还有反托 拉斯法、职业安全与健康法、联邦消费者信贷保护法等。即便是这样，惩 罚性赔偿也不是在任何侵权情形下都可以适用，综合英美国家对于惩罚性赔偿金 的判决，惩罚性赔偿一般是在故意实施的加害行为、重大过失和鲁莽行为、无视 公共利益的行为、压迫行为等侵权领域适用。 2 合同领域 在英美法国家，惩罚性赔偿不仅适用于侵权领域，还被广泛应用在合同纠纷 中。美国司法部研究表明，在美国，惩罚性赔偿主要适用于合同案件，惩罚性赔 偿在合同领域中的适用是侵权案件的3 倍。美国学者埃森伯格等曾对1 7 7 起涉及 惩罚性赔偿案件的进行统计，结果表明，其中有4 8 发生在产品责任和医疗事故案 件中，而有将近一半发生在与合同有关的侵权诉讼中。然而，在英国，惩罚性赔 偿在合同领域的适用限制要严格的多，其中消费合同中的合同责任就不能适用它， 而这样的规定并不利于的消费者的保护。因此，英国法律委员会在其法律草案中明 确提出：“惩罚性赔偿可以适用于任何侵权或者衡平法上的不法行为，只要其与 法律的目的相符。”这也代表了惩罚性赔偿制度在英国未来的发展方向。 所以目前，在合同领域中，对惩罚性赔偿的适用范围进行怎样的限定，无论 是英美法系国家的理论界还是司法实践中都在思考的问题。 m i c h a e lr u s t a d ，t h o m a sk o e n i g t h eh i s t o r i c a lc o n t i n u i t yo f p u n i t i v ed a m a g e sa w a r d s ：r e f o r m i n gt h et o r t r e f o r m e r s m 4 2 a m u l r e v 12 6 9 ( 19 9 3 ) 圆田俊娜惩罚性赔偿制度研究【d 】西南政法大学硕士学位论文，2 0 0 9 王利明违约责任论( 修订版) 【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年，第5 2 9 页 t h e o d o r ee i s e n b e r g ，j o h ng o e r d t ，b r i a no s t r o m ，d a v i dr o t t m a n ，m a r t i nt w e l l s t h ep r e d i c t a b i l i t yo f p u n i t i v e d a m a g e sj o u r n a lo f l e g a ls t u d i e s m j u n e1 9 9 7 金福海惩罚性赔偿制度研究i m 北京：法律出版社，2 0 0 8 年，第2 1 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 3 其他领域 在英美法系中，惩罚性赔偿适用的范围也是不断的扩大，从侵权损害赔偿案 件和合同案件这样的传统适用范围扩展到如劳动法律关系、经济法律关系、环境 法律关系等法律关系中。随着新型的社会关系的不断出现，成文法的调整都带动 了惩罚性赔偿的适用范围的扩张。 二、大陆法系对惩罚性赔偿制度的态度 传统的大陆法系是没有惩罚性赔偿制度的，因为在大陆法系国家看来，它是 不可理解的，理由是无论由于侵权还是违约所造成的损害赔偿，都只是一种纯粹的 民事补偿性的赔偿，其基本功能就是补偿受害人由于他人的侵权或违约行为而遭 受的财产损失。而且其确定的数额也应该等于或者近似于受害人的实际损失数额。 因此，长久以来，惩罚性赔偿制度被认为在大陆法系没有生存的根基。 但由于受到英美法系特别是美国的惩罚性赔偿制度的影响，虽然在立法上还 未予以确认，可是惩罚性赔偿对于大陆法系国家的学说、判决及其执行还是产生 了定的作用。 德国传统民法中并没有关于惩罚性赔偿的规定，但是有资料显示，德国已经 出现了相关判例。德国联邦垄断委员会则呼吁，在特定反托拉斯案件中可以采用 双倍赔偿以威慑当事人不再从事不正当行为，并且鼓励私人的索赔适用反不正当 竞争法。而德国司法界对于外国法院的相关判决能否得到本国法院的承认和执行 还存在较大的争议。 法国法院从1 9 世纪以来就在侵权案件中采用了部分惩罚性赔偿的理论，但是 并没有出台相应的法律条文。可近年来，却出现了一些变化，“在希拉克当政时期， 法国成立了一个专门修改法国民法典的委员会。这个委员会在2 0 0 5 年提交了 一个修改过的法典草案，其中就有关于适用惩罚性赔偿的建议，但要求法官在审 判案件时必须给惩罚性赔偿以特殊理由，并与受害者的其他赔偿相区别，对被告 【德】克雷斯蒂安冯”巴尔欧洲比较侵权行为法【m 】张新宝译，北京：法律出版社，