（法学理论专业论文）宪政价值逻辑下的依法执政.pdf

内容提要 在厘清“宪政是什么”，以及“怎样回答宪政是什么”的 基础上，用宪政价值的类型学来回答“宪政是什么”。接着梳理 了政党的产生、类型、宪政意义，通过比较得出政治文明多样性 是人类世界的一个重要特征，而依法执政是中国共产党在多样性 的政治文明中，依据中国的传统和历史探索宪政道路的最佳诉 求。再次从依法执政的宪政意义，依法执政的宪政价值必然性， 依法执政的实质合法性与宪政实质价值的实现，依法执政的形式 正义与宪政形式价值的实现等，四个方面对依法执政的宪政价值 进行阐释。最后应用比较分析的方法，认为宪政形式价值设计要 求党树立宪政形式价值理念，从政策领导转到依法执政；推进党 的依法执政的程序建设，实现党执政权威；以及党应通过法定选 举程序进入国家机关执政，实现党政分工。 关键词：宪政；宪政价值；政党执政；依法执政；党政分工 a b s t r a c t a b s t r a c t ：f i r s to fa l l , la n s w e rw h a tt h ec o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n ti s t h r o u g hu s i n gt y p o l o g y , a f t e rc l e a r i n g i ta n dt e l l i n gh o wt o r e p l y i t s e c o n d l i y , l c o m bt h ep r o d u c t i o no fp o l i t i c a lp a r t y , t h et y p eo fi t , t h e s i g n i f i c a n c eo fc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n ta n dt h r o u g hc o m p a r i n gt h e mi c o n c l u d et h a tt h em u l t i p l i c i t yo fp o l i t i c a lc i v i l i z a t i o ni sa ni m p o r t a n t c h a r a c t e r i s t i ci nh u m a nw o r l d l e g a lg o v e r n m e n ti st h eb e s tw a yf o r c h i n e s ec o m m u n i s tp a r t yb a s e do nc h i n e s et r a d i t i o na n dh i s t o r y t h i r d l y , i e x p l a i n t h ec o n s t i t u t i o n a lv a l u eo fl e g a l g o v e r n m e n t f r o mf o u r a s p e c t s ，i n c l u d i n gt h ec o n s t i t u t i o n a ls i g n i f i c a n c e o fl e g a lg o v e r n m e n t ，t h e n e c e s s i t yo fi t , t h ee s s e n t i a ll e g i t i m a c ya n dt h er e a l i z a t i o no fi n t r i n s i cv a l u e o fi t ，t h ef o r m a lj u s t i c eo fi ta n di t sr e a l i z a t i o n ，e t c f i n a l l y , it h i n kw es h o u l d d e m a n do u rp a r t yt oe s t a b l i s ht h ei d e ao ft h ef o r m a lv a l u eo fc o n s t i t u t i o n a l g o v e r n m e n tb yt h ew a yo ft h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dc h a n g ef r o mt h e p o l i c yl e a d e r s h i pt ot h el a wl e a d e r s h i p w es h o u l da d v a n c eo u rp a r t y s p r o c e d u r e c o n s t r u c t i o ni n l e g a lg o v e r n m e n t a n d r e a l i z e i t s a u t h o r i t y m e a n w h i l e ，o u rp a r t ys h o u l de n t e rg o v e r n m e n tb yt h el e g a l e l e c t i o np r o c e d u r ea n dt h e nr e a l i z et h ed i v i s i o nb e t w e e nt h ep a r t ya n dt h e g o v e r n m e n l k e y w o r d s ：c o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n t ；t h ev a l u eo fc o n s t i t u t i o n a l g o v e r n m e n t ；t h ep o l i t i c a lp a r t y sg o v e r n m e n t ；l e g a lg o v e r n m e n t ；t h ed i v i s i o n b e t w e e nt h ep a r t ya n dt h eg o v e r n m e n l 5 学位论文独创性声明 本学位论文是我在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果我声明，除文 中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果对 本文的研究做出过重要贡献的其他个人和集体，均巴在文中作了明确说明并表示谢 意 作者签名：丝 学位论文授权使用声明 本人完全了解上海师范大学有关保留、使用学位论文的规 定，学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交 论文的电子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量 复制并允许论文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容 编入有关数据库进行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出 版保密的学位论文在解密后适用本规定 学位论文作者签名：寿乞宝 导师签名： 日期：兰! ：! ：兰日期： 引言 最近几年，宪政成为我国法学学者和政治学学者特别关注的热点，甚 至整个学术界对宪政问题也给予极大关注，学者们纷纷著书立说，从不同 层面和角度回答“宪政是什么”，以及“怎样回答宪政是什么”。中国期刊 全文数据库从1 9 9 4 年到2 0 0 5 年的1 1 年时间，收录的直接以“宪政”为主 题篇名的论文达1 2 1 7 篇；中国学位论文全文数据库检索从1 9 9 7 年到2 0 0 5 年收录的以“宪政”为主题篇名的论文有6 5 篇。但是这些论文几乎没有明 确对宪政价值进行分类。 中国期刊全文数据库从1 9 9 4 年到2 0 0 5 年收录的直接以“宪政价值” 为主题篇名的论文有9 篇，直接以“宪政概念”为主题篇名的论文有4 篇。 这些论文的有些作者虽然把宪政价值分为形式价值和实质价值。但他们都 没有指出自己作这种或者那种划分的理论渊源与现实依据，也没有对宪政 形式价值和实质价值进行分析和界定。这样不仅让读者感到划分似乎是随 意的，而且还会让读者感到模糊、混沌。同时从这些论文内容和论文主题 篇名走向，我们得出一个判断，最近几年宪政研究热点之一在于回答“宪 政是什么”。 党的十六大报告指出：“改革和完善党的领导方式和执政方式。坚 持依法执政，实施党对国家和社会的领导。”十六届四中全会中共中央关 于加强党的执政能力建设的决定进一步指出：“依法执政是新的历史条件 下党执政的一个基本方式。”从此之后，理论界就对依法执政展开了讨论。 中国期刊全文数据库从1 9 9 6 年到2 0 0 5 年为止，收录的直接以“依法执政” 为主题篇名的论文有3 8 2 篇，其中1 9 9 6 年、2 0 0 0 年和2 0 0 1 年各1 篇，2 0 0 2 年3 篇，其它2 7 6 篇都是2 0 0 3 年以后发表的。中国学位论文全文数据库检 索从2 0 0 3 年到2 0 0 5 年收录的以“依法执政”为主题篇名的学位论文有5 篇，而在此之前没有以“依法执政”为主题篇名的论文。这些论文对中国 共产党依法执政的实质合法性做了大量解释，但对依法执政的宪政形式价 值设计却几乎没有涉及到。 在广泛阅读、分析、消化、吸收学者们关于宪政和依法执政理论探讨 的基础上，我们试图通过新的路径方法一用宪政价值的类型学来回答“宪 政是什么”，并提出依法执政是中国共产党在多样性的人类政治文明中，依 据中国的传统和历史探索宪政道路的最佳诉求，接着阐释了中国共产党依 法执政的宪政价值，并尝试对依法执政的宪政形式价值进行设计。 第一章宪政价值的理论逻辑 一、“宪政是什么”的几种代表性解释 在回答“宪政是什么”这个问题上，有学者认为，关于“宪政是什么” 的代表性观点有三种：一是侧重从民主的角度来阐述宪政；二是从民主、 法治和人权三方面来阐述宪政；三是从权力制约、权利保障的角度来阐述 宪政。1 有学者认为关于“宪政是什么”的观点，可以概括为四种：第一种 观点认为宪政是对权力的制约、监督与制衡，是对国家权力的限制和对公 民权利的保护；第二种观点认为宪政是宪法的实施状态，国家权力依照宪 法运作；第三种观点认为宪政就是民主政治；第四种观点认为宪政是民主 与宪法的有机结合。2 有学者认为宪政概念可归纳为四种：第一种是从控制 国家权力的角度来界定宪政；第二种是从民主政治的角度来界定宪政；第 三种是从立宪、行宪的角度来界定宪政；最后一种是从综合的角度来界定 宪政。3 为了给宪政概念下一个能让读者认同的、接受的定义，我们应该考察 宪政这个单词的渊源和来龙去脉，收集现存中西方学者关于“宪政是什么” 的论述；还应该选择一个能让读者互动的、参与的、接受的角度来回答宪 政是什么这样才可能给宪政概念下一个既有历史来源性、又对我国宪政 的建构有现实性的、操作性的、时代性的定义。我们在梳理、吸收相关学 者关于“宪政是什么”的主要划分类型基础上，认为“宪政是什么”的代 表性回答主要有以下四种： 第一种观点认为宪政就是民主政治，这是我国大陆长期以来比较流行 的给宪政下定义的方法。较早作出宪政就是民主政治的论断的是毛泽东 1 参见秦前红、叶海渡：论社会主义宪政 ，国家检察官学院学报 2 0 0 4 年第2 期 2 参见刘启云；全国党校系统“法治、宪政与中国共产党依法执政”理论研讨会综述 ，中共云南 省委党校学报，2 0 0 4 年第9 期 3 参见徐国利；宪政概客考源与辨析，河北法学，2 0 0 5 年第6 期 2 毛泽东在1 9 4 0 年新民主主义的宪政这篇文章指出：“宪政是什么呢? 就是民主的政治是什么民主政治呢? 是新民主主义的政治，是新民主 主义的宪政。它不是旧的、过了时的、欧美式的、资产阶级专政的所谓民 主政治：同时也不是苏联式的、无产阶级专政的民主政治。”“为一般平民 所共有，非少数人所得而私，就是新民主主义宪政的内容，就是几个革命 阶级联合起来对于汉奸反动派的民主专政，就是今天我们所要的宪政。州我 国著名宪法学家张友渔在1 9 4 0 年撰写的中国宪政运动之史的发展、宪 政与宪政运动这两篇文章中分别指出：“所谓立宪政治，实质上，就是民 主政治，宪政运动，也就是民主运动。”什么是宪政? 宪政就是民主政治。” 5 另一位当代宪法学家认为：“宪政就是依宪治国，也就是实施宪法的民主 政治。宪政有两个不可缺少的要素：一个是宪法，还有一个是民主政 治。两者结合起来，就是宪政。”6 正如有学者指出：“在中国政要学人的观 念心目中，宪政与民主一直互为指代，社会主义宪政即为人民民主 主义宪政。这一理论观念不仅一直占据传统中国宪法学理论的主流和正统 地位，而且在很大程度上制约与主宰着我国宪法学理论研究与实践中的宪 政建设走向。”7 根据对民主宪政的考渊，“宪政是民主政治”的思想渊源，源于自古以 来人们对正义的渴求，以及何种制度安排才能实现正义的思考。在西方法 律思想史中，究竟什么是正义，以及理性能否完全认识正义，在思想家的 长期论争中，形成发展了两种不同的认识论，即以格老秀斯为代表的唯理 论和以洛克为代表的感觉论8 ：格老秀斯为代表的唯理论认为理性能完全认 识正义并为正义设计出制度安排，因此经过民主选举议员而形成议会立法 的真正科学是可能的，议会至上的民主由此而来，这也是“宪政是民主政 治”的源头；而洛克为代表的感觉论认为不存在凭借理性本身的直接认识， 理性只能在感官提供的种种认识之上进行，感官认识不是完全可靠的，感 官使这个理性秩序不可能完全认识正义，以及不可能完全设计出体现正义 毛泽东：新民主主义的宪政 ，人民出版社1 9 7 5 年版，第2 4 页 5 张友渔：宪政论丛 上册，群众出版社1 9 8 6 年版，第6 8 页、第8 0 页 许崇德：对现行( 宪法) 作用及宪政的认识) ，法学杂志 2 0 0 5 年第2 期 7 郑贤君；论我国宪政模式的走向 ，中国法学2 0 0 3 年第1 期 。参见郑贤君：论我国宪政模式的走向 。中国法学 2 0 0 3 年第1 期 3 的实在法，因此纯粹理性是不可靠的，议会不可能是完全正确的认识者和 代表者，议会也不可能体现完全正义，因此要对议会立法施加道德法案， 并赋予中立机构审查议会立法是否合乎正义，所以必须强调权力分立与制 衡。 “宪政是民主政治”至少受到三方面的批评：首先，“宪政是民主政治” 的思想渊源的唯理论赋予理性的绝对可靠性，隐含着专制因素。在自然法 学家看来，自然存在着一系列体现正义的永恒法则，但是这个正义法则能 否为人们所认识并转化为实在法，是存在疑问的。唯理论则认为，自然法 是可以经过理性认识并转化为实在法，这种理论假设前提本身就蕴涵着无 法证明的专断论理性能够完全认识世界并且绝对可靠。其次，民主的 理论基础，全民意志在现实中不可能存在。按照社会契约论的理论逻辑， 民主的基础，全民意志要求全民都参加社会契约；因为他们都是社会契约 的当事人，理所当然要遵守自己订立的契约内容，遵守自己同意的议会立 法。但在现实中，总有一部分人是不同意、也不参加社会契约的，但这部 分人也必须服从议会立法，因此民主在现实中往往造成参加并同意议会立 法的多数人对不同意议会立法的少数人实行专制与压迫。最后，纯粹民主 所设计的制度和所体现的价值缺乏对个人自由的保障。民主不管作为制度 设计还是作为价值理念，它所追求和体现的都是一种人民主权意义上的政 治平等。而在自由主义眼中，这个没有等级之分的民主社会结构无法保障 自由。因为民主实质上是少数服从多数的民主，往往造成多数人的专断， 从而缺乏对个人自由的保障。 第二种观点认为，宪政是宪法的具体实施状态，即宪政就是国家权力 依照宪法运作，政党及其掌握的政权在宪法和法律的范围内活动。这种观 点的特征是它并不在乎宪法本身的目的和内容是什么，宪法的形式是成文 宪法还是不成文宪法。而只要存在宪法，政权依据宪法建立，依据宪法运 作，就是有了宪政。布莱克维尔政治学百科书认为：“立宪主义像法治一样 ( 两者是否同义尚有争论) 至少可以在两种意义上使用。其中一种比较注 重形式，另一种则比较注重实质。一种用法反映了对宪法的界定，例如肯 尼恩蕙尔爵士在现代宪法中所表述的，它指建立、管理或约束政 4 府9 的规则。在这个意义上立宪主义只是指制定宪法( 而不管这些 宪法的内容如何) 的实践。”1 0 中国也有学者认为：“宪政是指国家的政治活 动特别是执政党和政府的所有活动必须依照宪法进行。宪法是一个国家政 治活动的根本大法。在宪政的民主体系中，宪法具有至高无上的地位。 对于我们党来说，依照宪法行使执政权力在当前具有特别重要的意义。” 对于“宪政是宪法的具体实施状态”，主要有以下批评：我们通常把宪 政理解为宪法至上形成的政治秩序，由此容易得出宪法是宪政核心这一结 论。然而世界宪政的历史说明，有宪法而未必就有宪政。有些所谓宪法， 要么是统治者维持其统治的工具，要么是独裁者实行暴政的遮羞布，例如 从我国清朝末年的钦定宪法大纲到民国的临时约法，从袁世凯的北洋政府 新约法到汪精卫的伪宪，都是有宪法之名，而无宪政之实。日本、德国的 早期宪法也是如此。1 2 特别是进入二十世纪后，几乎所有国家都有一部所谓 “宪法”，但只有某些国家是公认的“宪政”国家。另外，现实政治生活中 有宪政而无成文宪法也是存在的，例如英国，虽然没有成文宪法，但谁都 没有否认英国是宪政国家。其实，英、法，美等国都是世界公认的宪政国 家，但这些国家的宪法在形式上并非是完美的文件。即使是最受世人称道 的世界第一个成文宪法一美国宪法也只不过是一份颇为出色但并非完美 的文件，因为美国宪法自1 7 8 7 年制定，到1 9 7 1 年也先后修宪了1 6 次这 些事实使“宪政是宪法的具体实旌状态”这个结论受到置疑。批评者认为， 诚然宪法对于宪政是不可或缺的。但真正使宪政运转起来的却是蕴含在宪 法形式当中的精神实质，而“宪政是宪法的具体实施状态”这个观点看到 的只是事物形式表象。 。 第三种观点认为，宪政是指对权力的制约、监督、制衡及对人权的保 9 政府有广义和狭义之分，狭义的政府，仅指行政机关，广义的政府是指国家机关，包括立法、行 政、和司法三大机关在内，而英美人所谓的“政府”，多指广义的政府，参见龚祥瑞：比较宪法与 行政法，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 7 0 页由于我国的一些学者受英美学者的影响，有时把政府 与国家机关等同，这与我国的本国语言“政府”是不同含义的，请读者在阅读文本时注意区别。政 府”的含义 ”l 英l 戴维米勒，韦农波格丹诺：布莱克维尔政治学百科书 ，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版， 第1 7 2 页英文单词“c o n s t i t u t i o n a l i s m ”在布莱克维尔政治学百科书) 第1 6 5 页被译为宪政， 在第1 7 2 页被译为立宪主义，在这里。立宪主义”与。宪政”是同义的 1 刘启云：全国党校系统“法治、宪政与中周共产党依法执政”理论研讨会综述 。中共云南省委 党校学报2 0 0 4 年第9 期 1 2 参见李伯超；宪政四题 ，法学评论) 2 0 0 5 年第1 期 5 护。依据对宪政起源考证，这种观点在西方有悠久的历史，并且是西方的 主流观点。博登海默认为：“古典自然法学发展的第二阶段是以试图确立防 止政府违反自然法的有效措施为其标志的。在这一阶段，法律主要被认为 是一种防止独裁和专制的工具。法学理论在这一阶段所主要强调的是 自由。”对于防止政府是否超越权力界限，“( 洛克) 重点主要在于立法权和 行政权的分离。”孟德斯鸠进一步指出：“每个有权力的人都趋于滥用权力， 而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验，为了防止滥用权 利，就必须以权力制约权力。”“最可靠的政府形式是立法、行政、司法三 权分立的政府。”美国2 0 世纪的宪政历史权威麦克尔文也指出：“在所有 相继的用法中，立宪主义都有一个根本的物质：它是对政府的法律制约 真正的立宪主义的本质中最固定的和持久的东西与其肇端时几乎一模一 样，即通过法律限制政府。”1 4 在我国，也有学者从控制国家权力，保护人权的角度来界定宪政。如梁 启超就将宪政解释为立宪政体：“立宪政体，亦名为有限权之政体；专制政 体，亦名为无限权之政体。一1 5 另一位当代学者认为：“宪政和法治是为克服 人治的弊端而建立起来的，宪政的要义是国家的合法权力最终来自于人民 的同意，权力最直接来自于法律的规定，通过限制权力来保护公民的权利 不受非法侵犯，形式合理性要求建立国家权力的分立和相互制约机 制。”1 6 对宪政是权力的制约、监督、制衡及对人权保护的观点的批评是：首 先，在这一类概念中，将宪政解释为权力分立、有限政府，这是以西方社 会和法律为蓝本的，渗透着鲜明的“西方中心主义”色彩。其次，进入2 0 世纪7 0 年代，以美国为代表的西方社会矛盾日益加深，以及原先以西方法 律为模本的一些第三世界国家移植西方法制和宪政改革相继破产，军人政 变频频发生，让人们特别是让第三世界国家加深了对西方法制和宪政的担 忧、怀疑、批评。最后，单纯的将宪政界定为三权分立、有限政府中的任 1 1 美】博登海致：法理学、法律哲学与法律方法) ，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年舨，第 5 8 页、第6 1 页、第6 - “页 转引自宋功德：宪法中的产权经济行使权) ，中国宪政同2 0 0 3 年l o 月 1 ，粱启超；立宪法议) ，法律史学术网， 1 仇加冕t 宪政与法治) ，社会科学家 1 9 9 5 第1 期 6 何一种，都可能只见树木，不见森林，不可能把握宪政的全貌与发展。因 为不管是三权分立也好，有限政府也好，都是控制国家权力的具体形式 而在现实中，各国控制国家权力的形式可能是不同的。例如英国是实行不 成文宪法制，君主立宪制，议会的两院制以及议会至上，内阁制等；而美 国是实行成文宪法制，三权分立与相互制衡，总统制，美国意义上的司法 审查制，联邦和州的分权等。而法国是实行人民主权和人与公民的权利， 总统制与内阁制的混合，行政法院与宪法委员会等。” 第四种观点是从综合的角度或者折中的角度来界定宪政。这种观点不 是从一个角度来界定宪政，而是从多角度、多要素来界定宪政。如布莱克维 尔政治学百科书的第二种对宪政的用法：“视立宪主义为建立并推动某类政 治制度的实践，这类制度中包含有体现有限政府原理的规则。它们通常含 有保障政治或经济权利和自由的法案或宪章，以及旨在保护个人权利不受 国家侵犯的其他结构性特征。”1 8 我国也有学者认为：“宪政就是依据宪法来治理国家的民主政治，是依 据宪法来安排和行使权力的民主，它不是宪法与政治的简单相加，它由一 系列规范政治权力运作、保障公民权利的程序、规则和制度组成，其本质 是对政治权力的限制和对公民基本权利的保障。或者说，宪政是指由一个 能够付诸实施的宪法确立的，以民主为基础，以法治为手段，以保障人权 为目的的政治形态或政治过程。”1 9 另外，新版的宪法学、法理学教 材一般也采用类似的综合的角度来给宪政下定义。加从综合的角度或者折中 的角度来界定宪政，最近几年在国内已经越来越多，并在一定意义上已经 替代了“宪政是民主政治”的旧的主流观点，成为我国国内新的主流观点。 二、怎样回答“宪政是什么”的几种思路 综合上面的分析，不管“宪政是民主政治”的观点；还是“宪政是宪 法的具体实施状态”的观点；或是“宪政是指对权力的制约、监督、制衡 及对人权的保护”的观点：都无法得出令人满意的宪政概念回答。因为这 ”参见沈宗灵：比较宪法 ，北京大学出版杜2 0 0 2 年版，第2 4 - - 3 1 页 1 。戴维米勒，韦农波格丹诺：布莱克维尔政治学百科书 ，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第 1 7 2 页 1 9 肖泽晟：宪法学关于人权保障与权力控制的学说 ，科学出版社2 0 0 3 年版第4 2 0 页 参见周叶中主编：宪法 ，高等教育出版社、北京大学出版牡2 0 0 0 年版，第1 7 7 页；郭道晖；法 理学精义，湖南人民出版社2 0 0 5 年版，第3 5 6 页 7 些观点仅仅从一个角度或者主要从一个角度来回答宪政，这种单一的、简 单的、静止的对宪政描述不能反映出宪政多面的、复杂的以及动态的过程。 因此，我们还是比较赞同从“综合的角度或者折中的角度来界定宪政”。这 样虽然不可避免地使人感到复杂或者晦涩，但能更准确地反映出宪政概念 的本来面目，因为事物本身就不是单一的、线性的，而是复杂的、非线性 的。因此从“综合的角度或者折中的角度来界定宪政”是很难省却的。 我们已经明确了从综合的角度或者折中的角度来界定宪政，接着我们 要做的是用怎样的思路来回答宪政，也即“怎样回答宪政是什么”，马克思 唯物辨证观告诉我们：任何事物都有一定的结构和功能，“结构范畴就是表 征事物内各要素的组合方式、结合方式的范畴。”“功能是事物作用于他物 的能力，即系统作用于环境的能力。”“结构和功能又是相互联系、相互作 用事物的结构决定着事物的构功能。”2 1 因此，从综合的角度或者折 中的角度来界定宪政，也有结构和功能问题。具体地说，有逻辑形式和排 列组合的问题，如果逻辑形式和排列组合没有条理、没有秩序，就可能让 读者感到模糊、庞杂、混沌，甚至让读者感到不知所云。众所周知，不同 的结构、不同的逻辑形式和排列组合，其功能、结论和效果是根本不同的， 读者对它的理解和感受也是不同的。 在“怎样回答宪政是什么”这个问题上，有学者认为目前回答的方法 总共有三种思路。第一种思路是定义法；第二种思路是宪政的内容或者要 素法；第三种思路即他自己的思路，用宪政的标准法来回答宪政是什么。 定义法，即用下定义的描述方法来回答宪政是什么，这是最普遍的、 最经常的方法，也是读者最容易接受的思路方法。但由于中外学者对宪政 概念没有统一的认识，对究竟什么是宪政莫衷一是。因此实践中宪政的定 义法起点不同，角度各异，不能给读者一个满意的答案。第二种思路是宪 政的内容或者要素法，即用现代宪政至少包括哪些实质的内容或者要素， 用列举要素的方法来回答宪政。如在1 9 8 7 年召开的世界比较宪政项目规划 会上，与会者一致认为，现代宪政至少应当确立：宪法为母法，宪政是由 意识形态和文化决定的一系列特殊道德观点，宪法必须考虑“合法性”和 2 1 李秀林、王于，李淮春主编：辩证唯物主义和历史唯物主义原理 ，中国人民大学出版社1 9 9 5 年版，第2 3 0 - - - 2 3 2 页 8 “同意”等实质内容。但内容或者要素法以列举的方式对宪政界定，难以 避免漏下宪政要素或者内容。于是这位学者从第三种思路即他自己的思路， 用宪政的标准法来回答宪政是什么，他认为宪政的前提标准是民主政治、 目的标准是有限政府和人权保障、形式标准是契约、内容标准是自由；并 且认为用宪政的标准法来回答宪政，既能让读者清楚宪政是什么，又能让 读者明白宪政不是什么。盈 上面三种思路虽然各具特色，但基本上可以把它们归结为“宪政客观 属性回答法”。因为这三种回答的方法都有一个共同特征：强调宪政的客观 性、客体性，强调宪政对人、对主体的自在性、独立性。由于这三种观点 只强调或者主要强调宪政自身存在和属性，而未能说明或者解释主体对宪 政的态度要素，这样就使宪政概念的回答陷入了纯客观的描述中，陷入了 纯科学主义中。难以回答读者对他们的质问：宪政是自然的发展过程还是 历史的发展过程呢? 宪政地产生、发展是否需要人的参与呢? 当主体对宪 政的存在、属性等没有需要、欲求或者兴趣时，能够产生、发展宪政吗? 根据对宪政起源的考察，中文宪政一词是地道的舶来品。它是英文哪 个词汇译成存在一定的分歧。如果从较为普遍的翻译看，当中文说到宪政 时，主要指英文中的c o n s t i t u t i o n a l i s m 。 “根据哈维维勒的研究，宪政 一词虽然早在1 8 3 2 年就出现，但它成为政治术语中的重要词汇则是将近一 个世纪以后了。在2 0 世纪2 0 、3 0 年代一些学者如麦克尔文等著书立 说，探讨宪政问题，并开展了许多重大争论。争论的结果使得宪政成为此 后3 0 多年政治理论的中心概念。”4 因此宪政不是自然的发展过程，而是要 人参与的历史的发展过程，是历史主体人类从国家权力行使入手，并试图 让人类在国家权力关怀下一步步走向自由，而创造的一种制度。 既然宪政是要人参与的历史的发展过程，是历史主体人类所创造的一 种制度。因此我们认为，要认识与表达宪政，就不应该用“宪政客观属性 回答法”来定义，因为“宪政客观属性回答法”忽视了人这个创造宪政、 发展宪政的主体。为了克服“宪政客观属性回答法”的局限性，我们应当 用“宪政主客体关系回答法”来定义宪政，为此我们引进了一个反映宪政 篮参见郑琼现：也论宪政的标准) ，法学评论 2 0 0 5 年第2 期 橼国利：宪政概念考源与辨析) ，河北法学 2 0 0 5 年第6 期 9 主体与客体之间动态关系的概念宪政价值。 马克思说：“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外 界物的关系中产生的”。2 4 马克思关于价值的界定深刻揭示了价值是以一定 的关系为背景，是以一定的关系为条件，但同时也说明了这种关系背景不 是价值本身。2 5 从马克思对价值的阐述，可以推导出一个结论：宪政价值不 是纯粹客观的宪政存在、属性和作用；而是在满足人们需要、欲求这种特 定的关系背景、条件下的宪政存在、属性和作用。这样，就能够克服“宪 政客观属性回答法”的局限性。把宪政的存在、属性、作用与主体“人” 的需要、欲求很好地链接起来，从而在动态上回答宪政概念，也能够明确 的表明宪政是人类历史的发展进程，体现人的价值变化对宪政的重要性。 其实，在“怎样回答宪政是什么”的问题上，我国好多学者已经探索 性的用宪政价值来回答了。有学者早在1 9 9 8 年就指出宪政的基本价值至少 包括：“人权的基本保障，权力的合理配置，秩序的严格维护，利益的有效 协调”。学者则认为：“在宪政的价值构成体系内，正义具有绝对性与综 合性的特质，是宪政的第一性价值，并构成宪政的价值基础；民主、自由 等现实价值目标是宪政的第二性价值，它们来自于正义并受制于正义，是 宪政的具体价值内涵。”“民主和秩序是宪政的形式价值，自由、平等与 安全是宪政的实质性价值”2 7 有学者认为近代宪政的价值是：“民主宪 政实质价值；法治宪政形式价值；人权宪政核心价值。”嚣有学者 认为：“首先，宪政的价值之一是以法律的形式界定国家与社会、政府与公 民的活动范围；其次，宪政的核心价值在于限制政治权力、特别是政府权 力；其三，宪政的基本价值在于维护和发展人的尊严和权利。”嚣有学者认 为：法治有形式法治和实质法治，与法治有形式法治和实质法治相适应， 宪政的价值也有形式宪政和实质宪政，与形式法治相适应的是形式宪政， 与实质法治相适应的是实质宪政。加 2 4 马克思恩格斯全集第1 9 卷，人民出版社1 9 6 3 年版，第4 0 6 页 笛参见张恒山：法的价值概念辨析，t o e 外法学) 1 9 9 9 年第5 期 m 谢维雁；宪政基本价值论，社会科学研究) 1 9 9 8 第6 期 2 7 占美柏：宪政的价值解析 ，同济大学学报( 社会科学版) 2 0 0 1 年第6 期 2 8 肖北庚：近代宪政价值及构建 中南工业大学 ( 社会科学版) 2 0 0 2 年第3 期 挣程竹汝：宪政：价值，形态与表现方式) ，学习与探索) 2 0 0 3 年第4 期 参见秦前红、叶海波：论社会主义宪政 ，国家检察官学院学报) 2 0 0 4 年第2 期 1 0 为了对宪政价值进行讨论，对。宪政价值”作类型学划分当然是必要 的。但是，作为学者，在对“宪政价值”作类型学划分的时候，应当指出 自己作这种或者那种划分的理论渊源与现实依据。否则，不仅让读者感到 划分似乎是随意的，而且还会让读者感到模糊、混沌。前文的学者们正是 在对宪政价值作类型学划分的时候，由于没有指出作这种或者那种划分的 理论渊源与现实依据，因此他们没有清楚地、明白地让读者准确地把握宪 政价值。同时我们发现，他们在对宪政价值作类型学划分时，虽然有些纷 乱，但绝大多数学者偏向于把宪政价值分为形式价值和实质价值。 三、宪政价值的分类及其依据 对法律相关问题作类型学划分的具有代表性的思想家有两位迪尔 凯姆和马克斯韦伯，迪尔凯姆指出：“所谓分类是在开始研究时，用科学 的方法从众多的不确定的个体中抽出一部分确定的个体，作为类型的标准， 然后对这些确定的标准进行观察，而不必对各个个体进行全部考察。分 类的效用是为研究事物提供一个标准，作为观察其它事物的基础，使研究 能够有条不紊地进行。”3 1 有学者认为马克斯韦伯在揭示现代法律的特征及评价标准问题上， “从理想类型学的方法论出发，把合理性行动区分为两类，即工具合理性 ( 形式合理性) 和价值合理性( 实质合理性) 。在他看来，形式合理性是关 于不同事物之间的因果关系判断，主要被归之于手段和程序的可计算性， 因而是一种客观的合理性。而实质合理性或价值合理性则是关于不同 价值之间的逻辑关系判断，主要被归之于目的和后果的价值，因而是一种 主观的合理性。这种主观合理性常常具有非理性的因素。不过这种价 值合理性在一定程度上与自然法的价值理想相联系，因而具有革命的性质， 往往成为打破传统、推进社会理性化过程的动力。”“价值合理性( 实质合 理性) 通过工具合理性( 形式合理性) 表现出来，工具合理性( 形式合理 性) 必须以价值合理性( 实质合理性) 为其存在的根据和前提。”3 2 我们以迪尔凯姆和马克斯韦伯的社会法律类型学为理论渊源，合理地 吸收我国相关学者关于法治与宪政价值的分类理论。从宪政价值是否可计 ，1 【法】迪尔凯姆：社会学研究方法论 。胡伟译华夏出版社1 9 8 8 年版，第6 3 页 站公丕祥；法制现代化的理论逻辑h 中国政法大学出版社1 9 9 9 年舨，第7 3 - 7 4 页、第9 6 页 1 1 算性、是否客观性的标准出发，把宪政价值分为：宪政形式价值与宪政实 质价值。宪政形式价值是宪政实质价值的先导或体现，宪政实质价值是宪 政形式价值的目的或归宿。 宪政形式价值是指宪政形式应该是正义的。它指向宪政本身，要求宪 政自身规定的具体原则和标准具有手段和程序的可计算性、可操作性，具 有技术性标准，具有明确的、精确的客观理性评价原则。如民主程序的选 举，通过法律规则对政府权力的限制、行政与司法的分离等，就是属于宪 政形式价值。而宪政实质价值是指宪政的目的和归宿是什么，它表达的是 宪政的且的性价值评价。宪政实质价值总是与自然法的价值理想相联系， 常常随着人们的价值观念变化，思考创立宪政为了什么? 人类历史为了什 么? 它往往是推动宪政产生、变化、发展过程的动力。 通过对宪政形式价值的分析，我们认为宪政形式价值主要包括三方面： 第一，国家权力是经过宪政主体公民同意，并且官员与裁判者是经过 民主程序产生的；第二，国家权力是法治的，即权力的产生、权力的行使 程序、权力的范围都是宪法、法律预先规定的；第三，国家权力是制衡的、 受监督的。而宪政实质价值主要是自然法思想，即随着历史上每一次经济 发展，政治制度变迁，人们价值观变化，人们总是在问：我们需要国家权 力做什么呢? 我们需要宪政做什么昵? 人们思考的结果可能会得出一个大 致相同的结论：为了人更好的生存、发展与自由，即为了更好的人权。 第一，国家权力是经过宪政主体公民同意，并且官员与裁判者是经 过民主程序产生的。洛克认为，在自然状态下，人人遵循自然法，它是一 种美好的境晃，但自然状态不足以保护人民的私有财产和自由权，因为它 存在重要缺陷：第一，“缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律，为 共同的同意接受和承认为是非的标准和裁判他们之间一切纠纷的共同尺 度。”第二，“缺少一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的知名的和公 正的裁判者。”第三，“缺少权力来支持正确的判决，使它得到应有的执行。” 要改变这种自然状态就要通过契约，组成政治体国家，使其具有公共 裁决的权力和立法权威。“那应当怎样来制定契约呢? 这就需要通过民主程 站【英】洛克：政府论 下篇。叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第7 7 - 7 8 页 1 2 序，人民同意把自己的主权委托给国家。 因此，国家权力不过是来自人民的委托，而人的自然权利是最神圣的。 这就要求国家及其机关必须经过人民的同意、接受，并且官员与裁判者要 经过民主程序产生。只有在民主程序这种宪政形式价值状态下，人民参与 管理国家的权利才可能得到实实在在保护，人民也可能在事实上具有国家 主人的地位和感觉。 第二，国家权力是法治的。民主最基本的意义是用投票方式表示国家 主权是人民的，是多数人的统治：民主关注的只是权力归属问题，关注的 只是谁来掌握权力以及掌握权力人数的多寡；民主将政治权力从个别人的 恣意妄为中解救出来，使人民能够选择自己的国家机关，形成对立法及行 政过程的参与，并可能形成满足多数人愿望的权力格局。但是在民主选举 制度中，通过选举所产生的议员( 代表) 或者官员并不完全能够体现多数 人的意志和利益，也不是多数人的意志和利益的简单反映，而只是体现多 数人的意志和利益的途径而已，只是对多数人的意志和利益的制度安排。 因此，议会、议员( 代表) 和官员实际上并不能代表多数人的利益与意志， 民主形式的这种缺陷为议员( 代表) 和官员为了个人利益而背离人民利益 行事提供了可能性。 另一方面，权力是否专横，与谁掌握权力以及掌握权力的人数多寡并 没有必然联系，而主要与权力是否可以控制的、是否受到限制的有很大关 联，而民主本身无法控制权力，无法限制权力。正是为了克服民主形式的 这种缺陷，就必须使国家权力法治化，即权力的产生、权力的行使程序、 权力的范围都由宪法和法律预先规定。法治是追求宪政的必然要求，因为 法治不是一个抽象概念，而是通过宪法和法律构筑出具有操作性的、可测 量的具体原则、制度和规范。现代宪法大都确定法治的根本原则：人民主 权原则；法律平等原则；法律至上原则；权力制约原则；对于公共权力， 法无明文规定，不得行使之；对于私权利，法无明文规定，不得干涉之和 惩罚之。这样就能够把国家权力运行纳入宪法、法律设定的轨道之中，使 国家权力受到宪法、法律规则的有效制约、控制，从而尽可能减少、避免 国家权力的专横和滥用。 第三，国家权力是制衡的、受监督的。权力集中在一个人或者几个人 手中，固然会造成独裁专制，但权力集中在多数人手中，也可能产生多数 人对少数人的暴政。阻止暴政除了法治之外，还有一个很好的方式就是权 力制衡。洛克认为，国家权力对自由而言是一把双刃剑，一方面，如果没 有国家权力，社会就处于自然状态，个人的自由与权利就会受到成员问的 彼此伤害，国家权力能够克服自然状态的缺陷，对自由与财产起着基本保 障作用：同时，国家权力又可能是个人自由与权利的最大威胁，如果权力 过于集中在一个机关，这个机关就可能以临时的命令和专断的意志进行统 治，那将会侵犯个人的自由与权利，可能会让社会处于比自然状态还要糟 糕的情况，正是担心国家权力过于集中在一个机关，而造成对人民自由和 权利的威胁，洛克主张权力是有限的、制衡的，并且主张把立法权与行政 权相分离。孟德斯鸠继承、发展了洛克的分权理论，进一步把国家权力分 为立法权、司法权和行政权，并要求三权之间相互限制、制衡。 后来三权分立、制衡最终在美国得到实现，美国就是通过宪法，使三 权在宪法的支配下运行。当然，三权分立未必是国家权力制衡的最好途径， 但是国家权力是制衡的、受监督的，却是宪政国家的共同选择。 宪政实质价值与自然法的价值理想相联系。“古典自然法哲学的发展， 或许可以分为三个阶段。”“第一阶段的理论有一个共通点，就是他们 都认为自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的智慧和自律中去发 现。第二阶段以经济中的自由资本主义，政治及哲学中的自由主义为 标志；而洛克和孟德斯鸠的观点则是这一时期的代表观点。他们都试图用 一种权力分立的方法来保护个人的天赋权利，并反对政府对这些权利的不 正当侵犯。第三阶段的标志乃是对人民主权和民主的坚决信奉。自然法因 此取决于人民的公意和多数人的决定。”3 4 无论是洛克、孟德斯鸠的分 权、制衡理论，还是卢梭的人民主权“公意论”，其最终的目的都在于保护 人民的财产，发展人的自由。 马克思在继承古典自然法学思想的基础上，也曾经说过：“创造这一切， 拥有这一切并为这一切而斗争的，不是历史，而是人，现实的、活生生 ，【美1 博登海默：法理学、法律哲学与法律方法，r 邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第 4 ，4 4 页 1 4 的人。历史并不是把人当作达到目的的工具利用的特殊的人格。历史不 过是追求着自己目的的人的活动而己。”3 5 这句话隐含着说明了人类创造历 史( 包括宪政在内) 的目的是追求自己的自由。因此宪政实质价值是以人 为本，以人为最终目的，以人为终极关怀，使“人”成为真正的“人”，是 为了入的尊严和价值的自我实现。用一个单词，宪政实质价值人权， 是宪政的追求目的和归宿。 自从法国人权与公民权宣言闯世以来，“人权”概念渐渐被广泛使 用，并慢慢深入人心，成为当今西方乃至整个世界人们使用频率最多的概 念之一。人权作为人类对安全、平等、自由和幸福等需要追求的代名词， 作为一个普遍的政治、法律概念，是西方自然法学家为反对封建神权、君 权和等级特权首先提出来的。 在1 7 、1 8 世纪，新兴的资产阶级在反对封建神权、君权和等级特权统 治的斗争中，高举起“天赋人权”的旗帜，并提出：人人都是天生独立、 自由和平等的；人的生命、财产、自由等是不可剥夺的、不可转让的自然 权利。从那以后，人权作为人的一种资格，才得到广泛认同；人权作为人 们对现实生活的不满，以及对安全、平等、自由和幸福需要的追求理念， 不断深入人们的内心，并在人类交往中被世界各国人民频繁使用。正是这 样，人权才成为世界宪政国家的实质价值与最终目的。 根据上述对宪政形式价值和实质价值的分析，我们可以把宪政定义为： 宪政是以公民的人权为实质价值，以民主、法治、权力是制衡的、受监督 的为形式价值的国家权力在宪法下的运行状态。 第二章政党执政比较下的中国宪政诉求 “当今世界的两百多个国家和地区，只有二十来个国家和地区没有政 党，实行两党制和多党制的国家和地区有一百六十来个。据不完全统计， 目前全世界共有五千多个政党，以政党为主角的现代政治成为世界上绝大 多数国家政治的基本特征。”3 6 既然政党执政是人