（经济法学专业论文）完善我国金融衍生品监管体制的法律思考.pdf

完善我国金融衍生品监管体制的法律思考 ( 硕士论文摘要) 专 业：经济法学 研究方向：经济法学 作者姓名：刘菲 指导教师：唐波教授 2 0 0 7 年美国发生次级抵押贷款危机，极大地影响了全球金融市场。多家住 房抵押贷款机构陷入严重的财务危机甚至破产，危机还殃及许多全球知名的商业 银行、投资银行和对冲基金，使其陷入困境。2 0 0 8 年1 月，法国兴业银行宣布， 由于其交易人员违规操作股指期货买卖致使该行4 9 亿欧元巨额损失。它通过采 取快速融资5 5 亿欧元补充资本金的方式，才避免了周巴林银行一样破产倒闭的 悲剧。这两起震惊全世界的事件荐次引发了对金融衍生品监管的关注。 真正现代意义上的金融衍生品产生于上世纪七十年代，美国芝加哥商业交易 所率先推出了英镑、加元、西德马克、目元、瑞士法郎、墨西哥比索等货币期货 合约，标志着现代意义上的金融衍生品的诞生。金融衍生品的发展不过只有短短 三十几年的时间，却给整个世界的经济发展带来了翻天覆地的变化。金融衍生品 是一把双刃剑，它一方露提供了套期保值等转移风险的功能，另一方面却带来了 比普通金融产品更大的风险。但是，这样的风险并不是由金融衍生品本身所产生 的，而是由于监管措施不到位所带来的。因此，我们应该采取适当而有效的监管 措旋，积极促进金融衍生品的健康发展。 本文选取整个金融衍生品监管制度中的监管体制部分进行论述，在对我国现 有金融衍生品监管体制介绍分析的基础上，借鉴发达国家的先进制度和做法，提 出完善我国金融衍生品监管体制的法律建议。 本文共分为四个部分进行论述： 第章主要界定本文的研究范围。本文论述的主题是：金融衍生墨监管体剖。 因此，首先简要介绍了金融衍生晶的概念、分类、法律性质、在我国的历史发展 与现状等基本阀题。在明确金融衍生品基本问题的基础之上，阐述了金融衍生品 监管体制的基本理论和金融衍生晶监管的必要性。 第二章主要论述金融衍生品多头监管体制的完善。我国鼹前采用的金融衍生 品监管模式是一线多头模式，并在各监管机构之间建立金融监管协调机制。本部 分通过对我重多头监管体制现状的介绍和评述，构建了完善我国金融衍生品多头 监管体制的短期、中期、长期三个目标，并提出了相关的法律建议。 第三章主要论述金融衍生品多层次监管体制的完善。本部分将我匿金融衍生 品多层次监管体制分为政府与自律组织对金融衍生晶监管的职责划分、政府对自 律组织的监管以及行业协会对交易所的监管三个部分展开论述。通过对我国金融 衍生品多层次监管体制现状的描述和评析，提出了完善我国金融衍生品多层次监 管体制的相关法律建议。 第四章主要论述金融衍生品网际监管协调与合作。本部分通过阐述巴塞尔委 员会、豳际证券监管委员会组织、国际清算银行、豳际互换与衍生工具协会等慝 际组织主导下的监管协调与合作，以及政府间通过签署谅解备忘录等形式进行的 监管协调与合作，提出完善我国金融衍生晶监管国际协调与合作的建议。 f 关键词l 金融衍生品监管监管体制 t hin kin go nl e g a li m p r o v e m e n to fo u rc o u n t r y s f i n a n c i a ld e r i v a t i v e ss u p e r v i s i o ns t r u c t u r i n g ( a b s t r a c t ) m a j o r ：e c o n o m icl a w d i r e c t i o n ：e c o n o m i cl a w a u t h o r ：l i uf e i t u t o r ：p r o f t a n gb o t h eo u t b r e a ko fs e c o n d a r ym o r t g a g e1 0 a nc r i s i si nu s ai n2 0 0 7 ，h a s a f f e c t e dt h ew h o l ew o r l df i n a n c i a lm a r k e tt r e m e n d o u s l y m a n yh o u s i n g s m o r t g a g el o a no r g a n i z a t i o n s ，f a m o u sc o m m e r c i a lb a n k s ，i n v e s t i n g b a n k sa n d h e d g ef u n d sw e r ec a u g h ti n t h eg r a v ef i n a n c i a la f f a i r s t h es o c i 6 t 6 g 6 n 6 r a lea n n o u n c e dinj a n u a r y ，2 0 0 8 ，itg o tah u g es u mo f4 ，9 0 0 ，0 0 0 ，0 0 0 e u r ol o s ss i n c ew h o s eb u s i n e s sp e r s o n n e lh a n d l e ds t o c ki n d e xf u t u r e s d i s o b e y i n gt h er e l e v a n tr u l e sa n dr e g u l a t i o n s i ta v o i d e dg o i n gb a n k r u p t l i k eb a h r a i nb a n kb yt h em e t h o do fe x p e d i t e de x e c u t i o n5 ，5 0 0 ，0 0 0 ，0 0 0e u r o c o m p l e m e n tm i n i m u mc a p i t a lr e q u i r e m e n t t h e s ee v e n t ss h a k i n gt h ew h o l e w o r l dh a v et a k e nt h ea t t e n t i o no ft h es u p e r v i s i o no ff i n a n c i a ld e r i v a t i v e s o n c ea g a i n f i n a n c i a ld e r i v a t i v e sc a m ei n t ob e i n gi nl a s tc e n t u r y7 0 s c h i c a g o m e r c a n ti iee x c h a n g et o o kt h ele a dinh a v in gf o r eig ne x c h a n g ef u t u r e s ， w h i c hi n d i c a t e dt h ef i n a n c i a ld e r i v a t i v e so nm o d e r ns i g n i f i c a n c ec o m i n g i n t ob e i n g j u s tl i k eac o i n ，f i n a n c i a ld e r i v a t i v e sh a v ea d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e s f i n a n c i a ld e r i v a t i v e sb r i n gh u g e r i s ka n da f f e c tt h e s t a b i l i t yo ff i n a n c i a lm a r k e t s u c hr i s ki sn o tr e a l l yp r o d u c e db yi t s e l f ， b u tp r o d u c e db yt h el o s so fs u p e r v is i o n t h e r e f o r e ，w eo u g h tt oa d o p t a p p r o p r i a t e a n de f f e c t i v es u p e r v i s i o n m e a s u r e ， a n dp r o m o t et h e d e v e l o p m e n to ff i n a n c i a ld e r i v a t i v e s 。 t h et h e s i sd i s c u s s e st h e s u p e r v i s i o ns t r u c t u r i n g ，w h i c h i st h e i m p o r t a n tp a r to ft h ew h o l ef i n a n c i a ld e r i v a t i v e sl e g a ls u p e r v is i o n s y s t e m o nb a s i so fi n t r o d u c ea n da n a l y s i so fo u rc o u n t r y ss u p e r v i s i o n s t r u c t u r i n g ，t h et h e s i sp r o v i d e ss o m el e g a lp r o p o s a lt op e r f e c to u r s u p e r v i s i o ns t r u c t u r i n go ff i n a n c i a ld e r i v a t i v e s t h et h e s isi n c l u d e sf o u rc h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e rd e f i n e st h eb o u n d a r yo ft h et h e s i s r e s e a r c h i n g s u b j e c t t h es u b j e c to ft h et h e s i si st h es u p e r v i s i o ns t r u c t u r i n go f f i n a n c i a ld e r i v a t i v e s t h e r e f o r e ，b r i e fi n t r o d u c t i o no ft h ec o n c e p t ， c 王a s s 主f 主e a t 主o n ，l a wc h a r a c t e r ，t h eh i s t o r ya n dc u r r e n ts i t u a t i o ni s b r o u g h tf i r s t t h e nt h ef u n d a m e n t a lt h e o r yo fs u p e r v i s i o n s t r u c t u r i n go f f i n a n c i a ld e r i v a t i v e sa n d t h en e c e s s i t yo fs u p e r v i s i o no ff i n a n c i a l d e r i v a t i v e sa r es e tf o r t ha n dd i s c u s s e d t h es e c o n d c h a p t e r d is c u s s e st h es t r u c t u r i n ga b o u ts e v e r a l s u p e r v i s i o ni n s t i t u t i o n s t h e r ea r ed i f f e r e n ts u p e r v i s i o ni n s t i t u t i o n s i nc h a r g eo fd i f f e r e n to p e r a t i o ni no u rc o u n t r y 。o nb a s i so fi n t r o d u c t i o n a n dd i s c u s s i o no ft h ec u r r e n ts i t u a t i o no fo u rs u p e r v i s i o ns t r u c t u r i n g ， t h et h r e et a r g e t so fs h o r t t e r m , m i d t e r ma n dl o n g - t e r ma r ec o n s t r u c t e d 。 s o m er e l e v a n tl e g a la d v i c ei sa l s ob r o u g h t t h et h i r dc h a p t e rd i s c u s s e si m p r o v e m e n to fa d m i n i s t r a t i v el e v e l s a b o u tf i n a n c i a ld e r i v a t i v e s a d m i n i s t r a t i v el e v e l sa b o u tf i n a n c i a l d e r i v a t i v e si n c l u d et h r e ep a r t s ：t h ef u n c t i o na n dr e s p o 瓣s i b i 圭i 专yo ft h e g o v e r n m e n t a n d s e l f r e g u l a t i o n ，t h eg o v e r n m e n t ss u p e r v i s i o n t o s e l f - r e g u l a t i o na n dt h eg u i l d ss u p e r v i s i o nt oe x c h a n g e 。o nb a s i so f i n t r o d u c t i o na n dd i s c u s s i o no fc u r r e n ts i t u a t i o n r e l e v a n tl e g a la d v i c e isp r o p o s e d t h ef o u r t hc h a p t e rd i s c u s s e sm a i n l yt h ei n t e r n a t i o n a ls u p e r v i s i o n c o o r d i n a t i o na n dc o o p e r a t i o n t h ei n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s ，s u c ha s t h eb a s e lc o m m i t t e e ，i o s c o ，b i s ，i s d a ，g u i d et h ei n t e r n a t i o n a l s u p e r v i s i o nc o o r d i n a t i o na n dc o o p e r a t i o n t h eg o v e r n m e n t so fd i f f e r e n t c o u n t r i e se n h a n c et h es u p e r v i s i o nc o o r d i n a t i o na n dc o o p e r a t i o nb ys i g n i n g m e m o sb e t w e e nt h e m t h er e l e v a n tl e g a la d v i c et oi m p r o v eo u rl e g a ls y s t e m i sg i v e nt h r o u g ha n a l y s i sa b o v e 。 【k e yw o r d s 】 f i n a n c i a ld e r i v a t i v e ss u p e r v i s i o n s u p e r v i s i o ns t r u c t u r i n g 论文独创性声明 盐菲一的学位论文丝薹鳖堕趟堑垡些逖望科呦夕 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期：五冈g 4 ，2 2 ， 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 、 作者签名： 到薤 聊躲夕凯止隅谚印乙、 完善我国金融衍生品监管体制的法律思考 导言 2 0 0 7 年3 月1 3 日，美国抵押贷款公司新世纪金融宣布濒临破产，美豳 次级抵押贷款危机被引爆，并迅速蔓延，进面升级为席卷全球金融市场的风暴。 多家住房抵押贷款机构陷入严重的财务危机甚至破产，危机还殃及许多全球知名 的商业银行、投资银行和对冲基金，使其陷入流动性困境。全球各大银行资产减 记已超过6 0 0 亿美元，预计与美国级抵押贷款相关的亏损可能会高达3 0 0 0 亿美 元。2 0 0 8 年1 月2 3 日，法国兴业银行宣布，由于其交易入员违规操作股指期货 买卖致侵该行4 9 亿欧元巨额损失。法国兴业锻行成立于1 8 6 4 年，距今已有1 4 4 年历史，是法国第二大银行，是在欧元区摊名第四的金融集团，也是欧洲盈利最 丰厚的银行之一。从该行的巨额损失中，我们似乎再次目睹了1 9 9 5 年2 月，具 有2 3 0 年历史的英国老牌银行巴林银行倒闭的幕。两家银行如此相似，如 都是由于操作人员的违规运作，都是从事股指期货买卖，都是越权在短期内( 1 - 2 年) 进行金融衍生晶的交易，并造成规模巨大的经济损失。所不同的是巴林银行 破产，而法国兴监银行却采取快速融资s 5 亿欧元补充资本金的方式避免了破产 倒翊的悲剧。这些事件爵次给我国的金融衍生品交易监管敲鸭了警钟。 金融衍生品的产生可以追溯到1 7 世纪初荷兰的郁金香远期交易，而真正现 代意义上的金融衍生品产生予上世纪七十年代。伴随着二战后建立的以固定汇率 为基础的布雷顿森林体系的崩溃，各国货币的兑换进入波动的状态，而汇率的波 动进而导致了利率的不稳定。为了应对、汇率、利率的波动，1 9 7 2 年5 月1 6 日， 美函芝加哥商业交易所( c h i c a g om e r c a n t i l ee x c h a n g e ，铺e ) 率先推出了英镑、 加元、西德马克、西元、瑞法罄、墨西哥眈索等外汇期货合约，标志着现代意 义上麴金融衍生品豹诞生。1 虽然金融衍生品的发展只有短短三十几年的时间， 却给整个世界的经济发展带来了翻天覆地的变化。金融衍生品是一把双刃剑，它 一方面提供了套期保值等转移风险的功能，另方面却带来了比普通金融产品更 大的风险。但是，这样的风险并不是由金融衍生品本身所产生的，而是由于监管 措施不到位所带来的。因此，我们应该采取适当而有效的监管措施，积极促进金 s e erj t e w e l e s & ej j o n e s ，t h ef u t u r e sg a m e , m c g r a w - h i l lb o o kc o ，1 9 8 7 , p 5 1 5 1 融衍生品的健康发展。 我国现在正处于经济全球化的大背景之下，经济全球化的重要内容和最新特 点就是金融全球化，而金融衍生晶是金融体系中非常重要的组成部分。我国从上 世纪八九十年代开始发展金融衍生品业务，但是由于对金融衍生品认识的不充分 和法律监管制度的滞后，导致了金融衍生品市场的混乱，并因此停止发展，进入 整顿阶段。虽然从本世纪开始，金融衍生品又开始恢复发展，但监管当局始终保 持谨慎的态度，我国金融衍生品发展的速度远远落后于世界发达国家。只有完善 金融衍生品的监管制度，才能促进我国金融衍生品又好又快地发展。本文选取整 个金融衍生品监管制度中的监管体制部分进行论述，在对我国现有金融衍生品监 管体制允绍分析的基础上，借鉴发达国家的先进制度和做法，提出完善我国金融 衍生品监管体制的法律建议。 2 第一章研究范围的界定 第一节金融衍生品概述 金融衡生品概念 国内关予金融衍生品豹称谓并不统一，如金融衍生工具，衍生金融工具，金 融衍生产品等。其英文表述也有所差别，如f i n a n c i a ld e r i v a t i v ei n s t r u m e n t ， d e r i v a t i v ef i n a n c i a li n s t r u m e n t ，f i n a n c i a ld e r i v a t i v e s 等。 关于其内涵，不同囡际组织、国内外文献的表述也不尽相同2 。我国于2 0 0 4 年颁布、并于2 0 0 6 年修改后的金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法对 衍生产晶的定义借鉴了殴塞尔委员会和国际证券监管委员会组织在1 9 9 4 年衍 生产品风险管理指萼| 中对衍生产赫的定义3 ，规定：“本办法所称衍生产品是一 种金融合约，其价傻取决予一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远 期、期货、掉期( 互换) 4 和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期( 互 换) 和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。这从内涵和外延两方面对金 融衍生品作了概念上的表述。 由上述概念可以看啦，金融衍生品的外延是十分广泛的，既包括由基础性金 融产品5 衍生出来的产品，也包括由商品价格衍生出来的产品( 商品衍生晶) ，如 商品期货、商品期权。本文主要论述由基础性金融产品衍生出来的产品。一方瑟 2 例如，经济合作与发展组织( o e c d ) 将其定义为：“金融衍生品是一种食融工具，与一种特定的金融工 具或者指数或者谚鑫摆联系，逶避宅特定熬金融风险霹鞋在金融枣场凭供其自己的力量嚣转移；它们嬲 价值由基础资产( 如商品价格) 衍生而来，并凰f i 像债务工具，主魏数日不会被敢复支付，也没有投资收 益产生。”荧国著名民间学术团体“三十人集团”( e 一3 0 ) 在1 9 9 3 年发布的全球衍生工舆：惯例和准则 报告中，将金融衍生品定义“价值派生子苯础资产或薅础利率或指数的一种双透台约或者支付交换协议。” 根搬国际甄换与衍生- 丁具组织( i s d a ) 的定义，金融衍生品的作用在于风险管理：“衍生台约是种双边 合约，其瓣髂鏊在为交荔者转移强险。渔合约磷蠲曝，双方瓣标弱憨额取决予基础巍晶、证券袋指数懿价 格变化。” 3 “广义悉言，衍生工具是一耪金融按议，其价毽取决予一秽或多种基础资产或指数的价值。”r i s k m a n a g e m e n tg u i d e l i n e sf o rd e r i v a t i v e s ，a tb ! ! 卫；z ! 塑笪：垒i ：q g 鸵女垒! b 垒2 i ：q 鱼2 照q 垦堡q 三l ，j u l y 1 9 9 4 访问日期：2 0 0 8 年3 月2 4 日。 4 嚣换和掉期在英文中郝是用s w a p s 来表示的。僵有学者认为两者之闻存纛差嗣：摔翔怒外汇市场上静一 种交易方法，是指对不同期限，但金额相等的同种外汇做两笔反方向的交易，它没有实质的合约，更不是 一种衍釜王其；露蔓换弱骞实矮约合终，是一释重要懿衍生工其。捧期在耱汇声场上进符，短本身没有专 门的市场；互换则在专门的互换市场上交易。参见张亦春、郝振龙主编：众融市场学( 第二版) ，高等教 弯爨叛毒主2 0 0 3 年舨，第 鞠页。 5 赫础性金融产品，或称传统金融产品，主要宥三种形式：乖j 率或债务工篡的价格、外汇汇率、股票价格 或股票指数。它甄包括货币、股票、债券、外汇等金融资产，也包括金融资产的价格，如利率、汇率、股 票价格指数等。参见田趱著：金融衍垒品：发麓现状及制度安排，中国金敲击敝社2 0 0 6 年版，第4 炙。 3 是由于篇幅所限；另一方面是因为对于不断发展的金融衍生品市场来说，发展最 为活跃、创新最为积极的是非商品衍生品的金融衍生品，我国对于这类金融衍生 品的法律规制也最为薄弱。 二、金融衍生品分类 ( 一) 经济学意义上的分类 根据自身交易方式及特点的不月，金融衍生品霄分为金融远期、金融期货、 金融期权与金融互换四类。远期合约是远期交易的法律协议，交易双方在合约中 约定在未来某一确定的时间内以约定的价格购买或者出售一定数量的某种资产。 远期合约是基础，其他衍生品可以认为是远期合约的延伸或变形。6 期货合约也 是交易双方在合约中约定在未来某一确定的时间内按约定价格购买或者出售一 定数量的某种资产的书面协议。但与远期合约不同的是，期货合约是一种标准化 合约，其中关予交易的品种、规格、数量、交割时瓣和地点等，都由上市该合约 的交易所事前规定，已经标准化，只有合约的买卖价格是由交易双方在交易所内 通过集中公开竞价的方式确定。期权合约是指交易双方订立的，由买方向卖方支 付定数额的权利金，而买方取得在一定时间内、以双方事先约定的价格购买或 者出售某种特定基础资产权利的协议，它分为看涨期权和看跌期权。互换合约是 指互换双方签订的，利用各自在不同金融市场上所拥有的优势，按照商定的条件、 在约定的时闯内交换一系列支付款项的协议。 此外，根据基础性金融产品类型的不同，金融衍生品又可以被分为剩率衍生 品、汇率衍生品、股票衍生品、指数衍生品。利率衍生品，是指以利率或利率的 载体为基础性金融产品的金融衍生品，包括短期利率期货与期权、长期利率期货 与期权、利率互换、互换期权、远期利率协议等；汇率衍生品，是指以各种货币 为基础性金融产品的金融衍生品，又称为外汇衍生晶，包括远期外汇合约、外汇 期货、外汇期权、货币互换等：股票衍生品，是指以股票为基础性金融产品的金 融衍生品，包括个股期货、个般期权及其交种或复合品等；指数衍生品，是指以 股票指数为基础性金融产品的金融衍生晶，包括股票指数期货与期权、基金指数 期货与期权等。 6 颥功耘主编：金融衍童工其的法律栽镪，j 艺京大学出敝裢2 0 0 7 年舨，第7 夏。 4 ( 二) 法律意义上的分类 根据交易场所的不同，可以将金融衍生品划分为场内交易金融衍生品和场外 交易金融衍生品，两者的区别主要体现在契约的标准化与否。一般而言，非标准 化的金融衍生品主要是在集中交易场所之外进行交易，比如互换；藤标准化的金 融衍生晶则主要集中在交易场所内进行交易。对于标准纯的金融衍生品，按是甭 证券化，又可以分为证券类金融衍生品和契约类金融衍生品。证券类金融衍生品 以证券的形式出现，实际上已经将标准化的契约转化为一种标准证券，比如我国 证券市场目前已经推出的权证、可转换公司债券7 等；而契约类金融衍生品则表 现为一种标准合约，定约双方以某种基础金融资产( 如股票、外汇等) 或金融指 数( 如利率、股指等) 为准，决定合约交易的价格，其从形式上与场内商品期货 合约相似，比如我豳臣翦正在准备推出的股指期货。 由此可见，从法律意义上可以将金融衍生晶进行两级分类。首先根据是否标 准化，分为标准化金融衍生品和非标准化金融衍生晶；其次对于标准化金融衍生 品，又根据是否证券化，分为证券类金融衍生品和契约类金融衍生品。从目前实 践上看，证券类金融衍生品一般都需在证券交易所进行发行上市，而契约类金融 衍生品因是标准合约，故无须经过发行环节，因此我们又可将证券类金融衍生品 称为发行类金融衍生品，将契约类金融衍生晶称为非发行类金融衍生品。8 这种 分类法有别予传统经济学意义上对金融衍生晶的分类，是从法律规刳意义上对金 融衍生晶进行的新分类，9 是从法律的角度进步细分金融衍生品的研究范围， 以便进一步对金融衍生品展开法律上的研究。 三、金融衍生品法律性质 就其本质而言，金融衍生品是种契约。根据我国民法通则第8 5 条的 规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。合同法第2 条 7 权迁，是指标的涯券发霉亍人或其以外的第三人发行的，约定持有人雀规定期问内或特定刹期日，有权按 约定价格向发行人购买或出售标的证券，或以现金结算方式收取结算差价的有价证券。可转换公两债券， 是一种特殊的公司债券，它赋予持有人在发债后一定时间内，可依撼本身的自由意志，选择是否依约定的 条伴将持畜静债券转换兔发行公霹者另终一家公霹段鬃懿毂程。换京之，霹转换公锈债券持有入谱班选撵 持有至债券到期，要求公司还本付息；也可选择在约定的时问内转换成股票，享受股利分配或资本增值。 3 夜戆学兹谈隽发行类弱嚣发行类静分类方法与证券楚积契约型熬分类方法劳不捆月，莠是发纾类和菲发 行类这种分类方法蘑好，能够较好地避免契约挺和证券型分粪有所交叉的缺点。参见顾功耘主编：金融衍 生工具豹法律规制，北焱大学出版社2 0 0 7 每版，第9 页。 9 参觅刘哲听、刘伟：盒融衍童工具的法律解释，载法学，2 0 0 6 年0 3 期。 5 规定，合同是平等主体的自然人、法入、其他组织之间设立、变更、终止民事权 利义务关系的协议。也就是说，合同是一种发生民法上效果的合意。埘合同的基 本要素是“合意+ 财产性权利义务 。n 据此，合同的法律特征有三点，即合意、 发生在乎等主体之间、发生民法上的效果。金融衍生品符合这些法律特征。首先， 所有的金融衍生品交易，无论是场内交易还是场外交易，都体现了当事入意思自 治原则，都可以被概括为当事人约定于未来特定时闻依约定条件转移特定金融利 益的合意。幢场内交易的金融衍生品具有标准合约的性质，交易价格由交易所会 员公开竞价产生，体现的是有限度的当事人意思自治原则；对于场外交易的金融 衍生品，大多数是由交易双方对交易标的、数量、价格、保证条件、法律适用等 合同条款进行充分协商。因此，金融衍生熬在法律意义上可以理解为合同或者契 约，而且代表的是由当事人达成的未来给付特定金融利益的合意所决定的债权债 务关系。”其次，金融衍生品的当事人之闻是平等的。金融衍生产品表现为标准 化或非标准化的书面合同。其在格式上具有较大的自由选择空间，可以依照当事 入的意愿，在不违背强行法规范的蔫提下饪意设定。金融衍生产晶的标准化完全 是出于便利交易的目的而实施的产品设计策略，并不是地位不平等所导致的结 果。焉次，金融衍生品规定了当事入之间鹣权利义务关系，即在未来的某个特定 时间、以约定的价格买卖某项基础资产，这种权利义务是对称的。即使是对于期 权，其赋予了期权持有入在未来某个特定时闻购买或者出售基础资产的权利，权 利义务表面看起来并不对称，但是实际上为了取得这种选择权，期权持有人需要 支付一定的对价。因此，金融衍生晶实际上是处予平等地位的双方当事入所达成 的一种金融性契约。所谓金融性契约，系指以金融资产为标的之契约，相较于土 地等有形资产，金融资产系一种无形资产，其契约权利入仅取 ! 导一种金钱主的请 求权。最常见之金融性资产包括了金钱之借贷契约( 贷款) ，或是股票与债券之 发行与买卖。由于许多金融性资产透常均w 在金融市场中进行交易，并且均具很 高之变现性、流动性，故亦可称之为是一种金融商品或金融工具。“ 金融衍生晶是一耪特殊豹契约，与普遴合同有掰不同。其特殊性表现在：酋 ”王利明著：合同法研究( 第一卷) ，中躁人民大学出版社2 0 0 2 颦舨，第1 4 簸。 “李永攀著：合溺滚( 第二叛) ，法德凄敝衽2 0 0 5 零敝，第5 燹。 挖参见贸敏著：我因金融衍生产品交易法律监管制度研究，华侨犬学硕士学位论文，2 0 0 7 年。 n n a o r r e p o r t i n go nf i n a n e i a ld e r i v a t i v e sa tl a _ a n de c o n o m i c sp e r s p e c t i r e ，e u r o p e a nj o u r n a l o fl a ya n de c o n o m i e s ，2 0 0 6 ，( 3 ) ，p 2 1 珥王文字箸：薪金融法，元慧出叛社2 0 0 4 年舨，第4 1 9 荑。 6 先，金融衍生品以转移风险为目的。普通合同的主要目的一般在于交换，设定彼 此的权利义务。而设计金融衍生品的最初目的则是通过与现货交易进行反向操 作，为金融现货交易锁定风险。至于衍生品的其他目的如价格发现、投机获利等， 都可以称为这一目的的派生目的。1 5 其次，金融衍生品以虚拟资产为标的。不同 于普通合同以实体资产为标的，金融衍生品的标的是虚拟资产，如利率、汇率、 股票指数等。有学者认为，金融虚拟性是金融衍生品的本质特征。1 6 所谓金融虚 拟性，就是指金融尤其是金融工具及金融工具的运动所表现出的超越于实体经济 合理界限的规范性、本质性特征或状态，其主要表现为不断创新的金融工具与实 物资产的联系日渐疏远、金融工具的市场价值超越于其自身实体价值以及其作为 权益凭证所代表的实体价值和金融工具交易所导致的金融部门相对独立于实体 经济的运动特征。1 7 在合同执行前，金融衍生品对于当事人而言不具有任何现实 的财产价值。金融衍生品交易买卖的正是这种表现为不同形式的对未来获取某种 财产利益的允诺。当合同到期时，现实财产利益才会得以实现。再次，金融衍生 品以标准合约为主要形式。金融衍生品多采取标准合约的形式，而且这种标准化 合同本身也是用于交易的。当然，对于场外交易来说，金融衍生品还常常表现为 非标准化合同，可以根据客户的需要量身定做，但是从国际实践上来看，场外交 易也有向标准化方向发展的趋势。1 8 最后，金融衍生品不是实际交付。普通合同 一般约定交易双方的权利义务，并在约定的时间地点进行交付，完成履约，如果 不按照合同约定交付，则构成违约。但对于金融衍生品来说，履约并不意味着实 际交付，绝大多数都通过对冲交易予以抵销。这是由金融衍生品规避风险的特殊 目的所决定的。 四、我国金融衍生品及其相关监管立法的历史发展与现状 我国金融衍生品市场是在无序中开始发展的。1 9 改革开放以后，我国经济迅 速发展，市场经济体系得以建立，金融市场初具规模，全国性股票、国债流通市 1 5 顾功耘主编：金融衍生工具的法律规制，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第9 页。 坫白钦先、常海中：关于金融衍生品的虚拟性及其正负功能的思考，载财贸经济2 0 0 7 年第8 期。 1 7 白钦先、徐爱田：金融虚拟性命题及其理论渊源，载辽宁大学学报2 0 0 4 年第7 期。 1 8 例如，国际互换与衍生工具协会( i s d a ) 于1 9 9 2 年6 月推出了i s d a 主协议，并于2 0 0 2 年推出了修改 后的新版本，这成为各国场外金融衍生品交易参照的标准化文本。我国也于2 0 0 7 年发布了较为全面的中 国银行间市场金融衍生产品交易主协议及其配套协议。 1 9 葛敏、席月民；我国金融衍生品市场统一监管模式选择，载法学杂志2 0 0 5 年0 2 期。 7 场形成且规模逐渐增大，为金融衍生品在中国的产生创造了初步的环境条件。从 2 0 世纪8 0 年代以来，各金融机构、企业、外汇调剂中心和证券交易所等分别推 出了一些金融衍生品进行交易的试点，我国曾出现的金融衍生品包括外汇期货、 国债期货、指数期货、认股权证、人民币远期结售汇和可转换公司债券等，而相 关的监管法律往往在金融衍生品推出之后才制定出来。例如，1 9 9 2 年我国推出 外汇期货，1 9 9 3 年外汇期货业务管理试行办法才予以颁布施行；1 9 9 2 年底， 我国国债期货合约率先在上海证券交易所挂牌，1 9 9 5 年颁布的国债期货交易 暂行管理办法才对国债期货予以规制。九十年代蓬勃发展的金融衍生品如昙花 一现，没过多久就陆续停止试点了。原因之一就在于我国缺乏相关的法律法规， 监管乏力，从而为过度投机欺诈行为提供了一定的条件。此后，我国场内金融衍 生品在国内的交易几乎完全停止了，场外交易也受到了严格的限制。直到2 0 0 4 年，国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见明确提出“研 究开发与股票和债券相关的新品种及其衍生产品 ，我国金融衍生品市场才重新 启动。 目前，我国金融衍生品市场处于恢复发展阶段。就银行间金融衍生品交易而 言，2 0 0 4 年银监会颁布了金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法2 0 。2 0 0 5 年8 月1 5 日，我国银行间外汇市场引入了第一个衍生产品远期外汇交易； 2 0 0 6 年1 月，中国人民银行推出人民币利率互换交易试点；2 0 0 7 年，中国人民 银行发布公告推出远期利率协议业务。但是，目前我国仍然没有引入利率期权、 外汇期权、信用违约互换等场外衍生产品。2 1 就场内金融衍生品交易而言，我国 目前主要有可转换公司债券和权证两种。1 9 9 7 年3 月，国务院发布了可转换 公司债券管理暂行办法，2 0 0 1 年4 月证监会发布上市公司发行可转换公司债 券实施办法，我国可转换债券蓬勃发展起来了。2 0 0 6 年5 月8 日，上市公司 证券发行管理办法取代了上述两个办法，成为规制可转换公司债券的新规章。 2 0 0 6 年修改后的证券法增加了“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由 国务院依照本法的原则规定。 第一次将证券衍生品规定在证券法之中，使 2 0 该法于2 0 0 7 年7 月被银监会根据金融衍生品市场不断变化的情况进行了修改，将共3 4 条的原办法，扩 充为共4 3 条的新办法，在银行业机构衍生产品的市场准入流程、风险管理架构、内部控制体系等方面进一 步予以明确。 2 1 参见杨再平：利率和外汇衍生品发展前景预测， h t t p ：f u t u r e s , j r j c o m c n f i n a n c e n e w s 2 0 0 7 - 0 9 - 2 8 0 0 0 0 0 2 7 3 9 6 6 1 , h t m l ，( 访问日期：2 0 0 8 年4 月2 0 日) 。 其发展和规制有了法律上的依据。 慝蘸，国内外投资者正翘首企盼股指期货的推出。中国殷指期货在制度和技 术上的准备己基本完成，推出股指期货产品的时机正日趋成熟。2 2 证监会为此做 了大量准备工作：一是修改和制订了相关法规规章。2 0 0 7 年4 月颁布了期赞 交易管理条例及其配套规章，将金融期货和期权纳入到法规规章的调整范围。 二是组织中国金融期货交易所在合约设计，交易规则制订，结算会员管理，风险 管理和投资者教育等方面做了大量准备。三是引导期货公司积极备战股指期货， 目前已经有5 4 家公司获得金融期货资格许可，其中有4 4 家公司获得金融期货经 纪会员资格，8 家公司获得了交易结算会员资格，2 家公司获得了全面结算会员 资格。四是建立了上海证券交易所、深圳证券交易所、中国金融期货交易所、中 国证券登记结算公司和中国期货保证金监控中心公司，五方之间的跨市场监管协 作协议。五是证监会组织中国金融期货交易所、期货业协会派出机构和期货公司 等单位，全面深入地开展了股指期货投资者教育活动，教育对象覆盖了社会公众、 个人投资者、机构投资者及有关政府机构等各个层面，并取褥了积极效果。2 3 第二节金融衍生品监管体制概述 一、金融衍生品监管体制的基本理论 ( 一) 金融衍生品监管的基本理论 按照布莱克法律词典的解释，监管( s u p e r v i s i o n ) 是指管理、主管或 检查人或物的行为。蹦有学者将其定义为：监管是由监管主体为了实现监管目标 利用各种监管手段对监管对象所采取的一种有意识的主动地于预和控制活动。髂 金融监管是金融管理和金融监督的复合称谓。它有广狭二义。狭义的金融监管是 指国家法定的金融监管机关为了保障金融业的稳健发展而对金融机构及其行为 所进行的监督管理；广义的金融监管除包括狭义的金融监管之外，还包括金融机 2 2 尚福林：推出股指期货产品的时机正日趋成熟， h t t p ：f i n a n c e s i n a c o m ，c n s t o c k y 2 0 0 7 1 0 2 7 1 2 3 0 4 1 0 7 9 7 6 s h t m l ，( g 弱弱期：2 8 冬3 胃3 0 羁 。 玎参见黄运成：期货市场正处于发展历史机遇期， h t t p ：f i n a n c e s i n a c o m c n m o n e v f u t u m f m n e w s 2 0 0 7 1 0 2 7 1 4 1 6 4 1 0 8 0 8 l , s h t m l ，( 访问日期：2 0 0 8 年4 月8 日) 。 ”b r y a na 。g a r n e r ( e d i t o ri nc h i e f ) ，b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( e i g h t he d i t i o n ) ，t h o m s o nw e s t , 2 0 0 4 ，秘1 4 7 9 乃蠹波童编：薪编金融法学( 第二蔽) ，j 艺寨大学爨敝孝圭2 0 0 6 年激，第2 7 1 凝。 9 构的内部监管、同业自律组织的监管和社会中介组织的监管等等。嬲本文采用广 义的金融监管的含义，但主要侧重于论述国家法定的金融监管机关和自律组织的 监管。金融衍生品监管是整个金融监管体系中的一个组成部分，依照金融监管的 定义，金融衍生品滥管是指金融衍生品监管主体依照法律规定，利髑职权对监管 对象进行的管理和监督。可以认为金