（经济法学专业论文）我国反垄断立法问题研究.pdf

内容摘要 y 6 3 5 5 ，l 竞争是市场经济的灵魂，运用法律手段确保市场经济主体平等、公平、自山 地参与市场竞争，是世界各固通行的做法。反垄断法作为经济法的核心，对于规 范市场经济竞争行为，维护市场新秩序，促进经济稳定健康地发展具有重要的意 义。在我国现阶段市场不成熟和市场机制不完善的条件下，反垄断法除了有维护 竞争自由和维护社会公共利益的一般作用外，还具有促进经济体制转轨和完善市 场结构的特殊作用。本文拟运用比较法学的研究方法，就反垄断法律制度的基本 问题作一个比较系统的研究。笔者通过评介美、同、德和西欧等国家的反垄断法 律制度和反垄断政策，并借鉴西方流行的关于政府管制和反垄断经济学的观点， 对我国反垄断立法所应确立的目标和些基本法律制度的建构进行探讨。笔者认 为，根据我国国情和经济发展，我国在反垄断立法应坚持效率原则，以保护和促 进有效竞争，建立社会主义市场经济新秩序，推动经济社会稳定健康发展为目标， 以制裁滥用优势限制竞争造成效率低下的垄断行为为重点，制定部整体宽容、 局部严厉，既能防治“市场失灵”，又能防治“政府失灵”反垄断法。 关键词：垄断反垄断法反垄断政策行政垄断经济垄断执法机构 a b s t r a c t c o m p e t i t i o ni s t h es o u lo fm a r k e te c o n o m y i ti st h ec o m m o nm o d u s o p e r a n d if o ra l lc o u n t r i e si nt h ew o r l dt oi n s u r et h em a r k e te c o n o m yb o d ye q u a l ， f a i r ，f r e ec o m p e t i t i o nb ym e a n so fl a w t h ea n t i m o n o p o l yl a w ，a st h ek e r n e lo f e c o n o m i cl a wh a sag r e a ts i g n i f i c a n c ei nm a i n t a i n i n gm a r k e tn e wo r d e ra n d p r o m o t i n gt h ee c o n o m yd e v e l o p e ds t a b l ya n dh e a l t h i l y i na d d i t i o nt oh a v i n gt h eg e n e r a lf u n c t i o no fm a i n t e n a n c eo ff r e ec o m p e t i t i o n a n dp u b l i ci n t e r e s t s ，a n t i m o n o p o l yl a ws t i l lp l a y sas p e c i a la c t i o ni np e r f e c tt h e e c o n o m i ca n dm a r k e ts t r u c t u r e i nt h i sa r t i c l e ，ac o m p r e h e n s i v er e a c ha r es t u d i e do nb a s i cm a t t e ro f a n t i m o n o p o l yl a ws y s t e m n ye v a l u a t i n ga n di n t r o d u c t i o no fa n t i - m o n o p o i yl e g a l s y s t e ma n dp o l i c yi nw e s t e r nc o u n t r i e ss u c ha sa m e r i c a n ，j a p a n e s e ，g e r m a n ya n d w e s t e r n e u r o p ec o u n t r i e s ，a n du s i n gw e s t e r np o p u l a rv i e w p o i n to fg o v e r n m e n t r e g u l a t i o na n da n t i - m o n o p o l ye c o n o m i c sa sr e f e r e n c e ，t h ea u t h o rh a v eai n d e p t h d i s c u s s i o no nt h eo b i e c t i v ee s t a b l i s h e do n a n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o na n d c o n s t r u c t i o no ff u n d a m e n t a ll a ws y s t e mi nc h i n a a c c o r d i n gt ot h es i t u a t i o no f o u rc o u n t r ya n de c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，t h el e g i s l a t i o np r i n c i p l ei nc h i n as h o u l d i n s i s to ne f f i c i e n c yp r i n c i p l e ，a i m i n ga tp r o t e c t i o na n dp r o m o t et h ee f f e c t i v e c o m p e t i t i o n ，c o n s t r u c t i o no ft h es o c i a l i s mm a r k e tn e wo r d e r b o o s t i n gt h es t a b l e a n dh e a l t h yd e v e l o p m e n to fe c o n o m i cs o c i e t y t h ea u t h o ro ft h i st h e s i st h i n k st h a t w ec a nc o n s t i t u t ea na n t i - m o n o p o l yl a wc a t h o l i c i t yi ng e n e r a la n ds e v e r i t yi np a r t ， w h i c hn o to n t ycanp r e v e n tt h em a r k e tm a l f u n c t i o nb u ta l s o g o v e r n m e n t r e a l f u n o t i o n k e y w o r d s ：m o n o p o l y ；a n t i m o n o p o l yl a w ；a n t i t r u s tp o l i c y ；a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y ；e c o n o m i cm o n o p o l y ；l a we n f o r c e m e n ta u t h o r i t y 引言 竞争是市场经济的灵魂，运用法律手段确保市场经济主体平等、公平、自由地 参与市场竞争，是世界各国通行的做法。垄断是市场经济活动中的一种反竞争的行 为。各经济主体利用自己在市场上的优势地位，限制和排斥竞争，从而影响市场经 济秩序。反垄断法作为经济法的核心，被西方国家称为“经济宪法”，主要原因是 反垄断法所维护的是竞争自由，完善的是有效竞争的市场结构，制l 二的是限制和排 斥竞争的行为。反垄断法对于娥范市场经济竞争行为，维护f 订场新秩序，促进经济 稳定健康地发展具有重要的意义。在我圈现阶段市场不成熟和市场机制不完善的条 件下，反垄断法除了有维护竞争自由和维护社会公共利益的一般作用外，还具有促 进经济体制转轨和完善市场结构的特殊作阕。目前，我因反垄断法已纳入全国人大 的立法计划，正处于紧锣密鼓的制定之中，法学界对反垄断法的理论研究也在不断 深入。本文拟运用比较法学的研究方法，就反垄断法律制度的基本问题作个比较 系统的研究。通过评介美、h 、德和西欧等国家的反垄断法律制度和反垄断政策， 并借鉴西方流行的关于政府管制和反垄断经济学的观点，对我国反垄断立法所应确 立的目标和一些基本法律制度的建构进行探讨。笔者认为，根据我国国情和经济发 展，我国反垄断立法应坚持效率原则，以保护和促进有效竞争，建立社会主义市场 经济新秩序，推动经济社会稳定键康发展为目标，以制裁滥用优势艰别竞争造成效 率低下的垄断行为为重点，制定部整体宽容、局部严厉，既能防治“市场失灵”， 又能防治“政府失灵”反垄断法。 一、我国反垄断立法目标的确立 ”法律的一部分体现水恒价值观念，但大部分法律是变化的而且经常变化， 至少在外表上”i ”。反垄断法的月标与立法宗旨一是反映反垄断法价值理念的部分。 站学德曼，法律制度，中陶政法人学? 川扳科1 9 9 4 年中文版，第2 4 0 负， 换言+ 之，反垄断法的价值理念是同反垄断法的规制目的紧密联系在起的。虽然， 注重”目的”常被人们怀疑为奉行”法律工具主义” ”。但法律的。目的”被用以识别相应 法律的”内含价值”，是不容忽视的。事实上，许多国家也都在其反垄断法中规定其 规制目的，它为人们认识、理解和执行反荜断法提供了方便。冉者，反垄断法彳i 同 于一般的法律，它较多的体现了国的经济政策，容易受到国家经济政策和政治需 要的影响。国家借助反垄断法的权威，贯彻和落实国家的竞争政策，这就是为什么 国外常常把反垄断政策等同于反垄断法；这正是为什么各国反革断赢法对垄断的判 定是随着历史和现实情况的变化而经常发生变化的，反垄断法的实施力度也随不同 的j “业政策、经济政策和政治的需要灵活地变化发展。在这里，我们在研究外国反 垄断法政策目标演变的基础上，对我国反垄断立法的目标进行探讨。 ( 一) 美、欧反垄断法政策目标的演变 从固外法律立法来看，除历史形成的特殊称谓外，“竞争法”是反垄断法的一种 比较普遍的称谓，如美因的反垄断法称为反托拉斯法，德困的反垄断法称为反限制 竞争法，只本反垄断法称为关于禁止私人独占和维护公平交易法，欧盟、英囡、 法国、荷兰、丹麦、瑞典等大多数国家称为“竞争法”。往困际贸易、国际组织、 国际会议等国际交往中，竞争法和竞争政策实际上是反垄断法和反垄断法政策，通 常不包括反不j f 当竞争法。本文所论及的竞争法仅指反垄断( 包括反限制竞争) 法律 体系。 1 美国：从谢尔曼参议员到芝加哥学派 美国18 9 0 年的谢尔曼法，虽然也吸收了普通法的一些内容，但它以制定法 的形式，明文宣布：“限制贸易的联合”和“垄断”的行为都是非法的，并以刑罚 手段保证其施行，不再单纯依靠私人起诉，从而超越了普通法的局限，成为现代反 垄断法的起点。1 9 1 4 年克莱顿法和联邦贸易委员会法的通过，扩人了反托 】佐藤一雄等编：于年1h 独占禁止法，| | 术青林书院1 9 9 5 年版，笫2 2 5 负。 拉斯法的调整范围，设立了专门的行政执法机构，这三部法律构成美国反托拉斯法 体系的主体，标志着现代反垄断法体系结构的形成。 从大量的历史文献来看，反托拉斯法在美国产生之初，其主要政策目标是保护 竞争者和消费者的平等地位和经济自由，巩固美国式政治民主的社会经济基础。早 在1 8 8 8 年，克利夫兰总统在向国会的致词中就警告说，托拉斯、各种联合和垄断， 币在成为“人民的主人”。一年后哈罩森总统又要求目会对此采取行动。谢尔曼参 议员在提出其法案时，称其为“权利法案”和“自由宪章”，并指出该法案的目的 足禁止损害公民的“产业自由”，刘“每个人在平等条件下工作、劳动和生产的权 利”。正如美国最高法院布莱克法官在一个判决中指出的，“谢尔曼法依据的6 i 提 是，不受限制的竞争将产生最经济的资源配置、最低的价格、最高的质量和最大的 物质进步，同时创造一个有助于维护我们民主的政治和社会制度的环境”。这说明， 美国反托拉斯法的目的是促进和保护竞争，其最终目的是优化配置资源，保护消费 者，推动社会福利。反托拉斯法作为美因政府于预经济的手段，它与传统意义上的 政府干预 i i 同。反托拉斯法刁i 是要限制生产者和经营者在市场活动中的自由，而是 通过限制和阻止市场势力和反对不正当的市场行为，以维护和扩大经营者在市场活 动中的自由权利，排除进入市场的障碍。因此，反托拉斯法是美国维护市场经济体 制的基本法律，被称为自由企! l k 的大宪章。可以说，经济自由、平等和政治民主， 是引导谢尔曼法登台的主旋律。这一点在美困的司法实践中也可以找到大量证 据。如在著名的1 9 1 0 年标准石油公司诉美幽一案中，美凼最高法院在判决中明确 指出，制定谢尔曼法的“主要原因”是，巨大财富集中在少数企业和个人手中， 已经并将继续压制个人并侵犯一般公众。此后美国最高法院也一再强调，谢尔曼 法是一部“经济自由的著名宪章”，其目的是保护机会均等和般公众。 从上进纪3 0 年代超，美国反垄断法发生了一些变化。2 9 2 9 1 9 3 3 年的经济大萧 条，凯恩斯主义的产生及其广泛影响，使执法者政策考虑的重点丌始从政治转向经 济。逐步在反垄断经济分析方面占据主导地位的经济学流派哈佛学派，提出了著名 的“结构一行为一绩效”理论。根据从实证角度对美国产业组织系统的调奇研究，他 们认为市场结构决定着企业的经济行为，并由此决定企业的经营绩效 ( p e r f o r m a n c e ) ；因此，分散的市场结构比垄断或过于集巾的市场结构，一般来说 有更高的效率。这一理论虽然只是对新占典学派竞争和垄断市场模型理论提供实证 方面的支持，但存实践中对反托拉斯法有鲜明的政策指导意义，即反垄断、保护竞 争，要在市场结构上下功夫，尽可能保持分散、多元的市场结构，j 有利于取得更 高的经济效率。1 9 3 6 年的通过的鲁宾逊一帕特曼法、米勒一泰丁斯法目的都是为了 保护小企业。1 9 4 9 年美国国会司法委员会报告，企业兼并、收购等，使经济集中化 达到了很高程度，已威胁到资本 义本身。根据其建议，国会于1 9 5 0 年通过了基 福弗一塞勒法，该法是对克莱顿法第7 款的修币，它最大限度地强凋市场结 构的作用，f 1 1 以控制经济的集中化。当时的联邦贸易委员会认为，该法实际上就是 要“保护小企、f k 成为美罔经济中重要的竞争因素”。在司法实践中，保护中、小企 业，成为肖时反托拉斯法的首要目标。 六、七十年代以来，面对r 本和欧共体围家等咄咄逼人的经济竞争，加之新技 术革命深刻地变革着经济结构和企业经营模式，反垄断法赖以存在的经济环境已从 幽内竞争走向了国际竞争，从国内经济集中转向国际经济集中，因际竞争力成为反 垄断法中的热点问题，美国反托拉斯法的政策目标发生了重大变化。首先，在经济 学领域，芝加哥学派提出了与哈佛学派截然相反的理沦。他们认为，经济效率应当 是反托拉效斯法关注的唯一目标；而从效益角度看，不是，“业结构决定介业行为和 经营绩效，而是企业经营绩效决定其行为，并最终改变市场结构。换言之，绩效好 的企业有多种经营选择，这种优势必然使其不断壮人，绩效差的食业则被淘汰，从 而使市场结构趋丁集中。这种优胜劣汰，f 是竞争过程本身的表现和结果，最终会 f 荚j 小贸尔斯们古斯：管制和反垄断经济学，冯金4 # 详，f 海财辫大学版社2 0 0 3 午版，第1 s 4 负 4 使资源配置效率和生产效率都得以提高，并因此使消费者整体受益。在政策主张上， 芝加哥学派批评保护中、小企业是与保护竞争的效率目标自相矛盾，认为执法机关 不成过多限制大企业，企业的经营行为是否限制竞争，也不应根据其是台改变市场 结构或是否对竞争者有消极影响来认定，而只能根据其对经济效率的影响来认定。 当然，也有不少学者不同意芝加哥学派的理论和政策主张。其次，在行政执法部门 1 9 8 1 年，负责反垄断事务的美图司法部副部长成廉巴克斯特尔宣柿，“反垄断的 唯一目标就是提高经济效率”；其继任者保尔麦格拉斯也声称，施行反垄断政策 的唯一基础，应当建立在经济效率的概念之上。1 9 8 4 年，反托挣斯法主要行政执法 机构联邦贸易委员会的主席詹姆士米勒承认，联邦贸委会执行反垄断的效率目标 源自芝加哥学派，并认为芝加哥学派才足经济学的主流学派；他还承认联邦贸易委 员会强调的是效率和消费者( 整体) 福利，而不是公正和保护小企业。最后，在司 法部门，罩根总统任内任命了一批芝加哥学派的学者为联邦法院大法官，如伯克和 波斯纳等。对效率目标的强调，在许多判例中也有所反映，只不过美国最高法院仍 未明确支持和肯定唯效率目标理论，始终强调保护公平竞争者和消费者。 通过以上简略的回顾，可以看出美国反辈断法的政策目标百多年米经历了以下 变化：始于阻止垄断的企图，然后重心转向保持竞争( 该目标有时意味着保持现状 和保留小企业“竞争”办即生存的机会) ，最后是强调提高效率。这一变化的基本 动力，是美围社会经济条件和国际环境的变化；经济学思潮在这一演变中扮演了积 极的促进角色。 2 欧洲联盟：多元化目的 欧共体委员会在其关于欧共体竞争政策的第九个报告中，明确阐述了欧共体竞 争政策的多元化目的。【2 1 这个报告明确指出，欧共体竞争政策是为了防】卜通过分割 1 1 【荚j 小贤尔蜥们古斯：管制和反垄断绎济学，冯会。芦译，f 海财绊人学 l 版社2 0 0 3 年版，第1 9 2 虹。 2 1 k o m m i s s i o n ，9 w c t t b e v v e r b s b e r i c h t ，1 9 8 0 ，s9 行转0 l 白i 晓哗，多兀化u 的欧共体竞争法h 的和任务计述 同i f _ j i 型易2 0 0 1 年筇9 斓，4 7 - - 5 0 页。 市场和建立出口障碍等限制竞争的方式重建1 9 5 8 年被拆除了的成员囤之间的疆 界。报告还指出，消费者和企业也可以从竞争政策得到好处：消费者可以在任何成 员罔以最低价格购买商品，企、世可以自由进入共同体市场。这说明，欧共体竞争 政策不仅承担着建立共同体大市场的重大任务，而且还得维护这个大市场的有效竞 争。 欧盟竞争法的规范主要是罗马条约第8 5 条和第8 6 条，第3 0 条、第3 6 条 和第9 0 条等也有相关规定；此外，欧盟部长理事会、欧盟委员会的规章、指令、 通知等，以及欧洲司法法院和初审法院的判决，也是欧盟竞争法的重要渊源。欧盟 各成员国有直接适用和执行欧盟竞争法的义务，在欧盟法与其国内法冲突时，优先 适用前者。因此，相比较丽言，欧盟竞争法有更广泛的适用范围和优先的适用效力。 统一欧共体市场。欧盟竞争法的鲜明特色，是它始终以打破国界间的经济壁垒、 推进市场一体化为压倒一切的首要政策目标。欧共体条约不仅以相当数量的条款规 定了商品、人员、服务和资金在欧其体内自由流动的原则，而且还规定了共同体内 必须要建泣个使竞争不受歪曲的制度，以保证共同体内的商品、人员、服务和资 盒的白由流动不受人为的限制，以维护共同体内的有效竞争。因此，任何单方或双 方商业行为，如果卣接或间接地封闭了某一成员图或某地区的重要商品市场，或 在成员困之间造成了其他贸易障碍，几乎总是以限制竞争为由遭到欧盟委员会或法 院的禁止，行为人常受到严厉处罚。自从芝加哥学派在美国逐步占据上风以来，把 市场一体化作为竞争法首要政策目标的作法丌始受到批评。有些学者认为这种作法 是为政治目标牺牲经济效率，如有些学者从国家竞争考虑，认为要使欧洲企业能与 美困、闩本和其他远东地区的企业相抗衡，就必须减少竞争法上的干预，让大企业 能放，1 ：手脚。但到目前为1 r ，推动市场一体化，仍然是欧盟竞争法最重要的政策目 标。 维护市场有效竞争。欧共体竞争法的所有规定都体现了它们在维护欧共体市场 6 有效竞争方面的重要使命。例如，根据条约第8 l 条第1 款，作为违法的协议、决 议以及协调行为，其事实构成不仅包括损害成员国之间的“国际贸易”这一条件， 而且还“具有妨碍、限制或者歪曲共同体市场竞争的目的，或者能够产生这种后果。” 欧共体理事会1 9 8 9 年第4 0 6 4 号条例在这个方面也作出非常明确的表述。例如，鉴 于条款的第3 条至第6 条指出，“特别是通过企业合并打破成员国之问的国界，现 在和将刈共同体内部的企业会产生显著的结构变化。应当欢迎这个发展，冈为这是 一个牛气勃勃的竞争结果，町以由此提高欧洲产业的竞争力，改善发展条件，提高 欧共体内部的生活水准。然而，必须要保证，结构调整的过程不能k 期损害竞争。 因此，欧共体法必须制定关丁企业合并的规则，目的是保护欧共体市场及其蘑大部 分的有效竞争不受损害。 提高欧共体企业经济效益。欧共体委员会在其关于欧共体竞争政策的胡：多年度 报告中已经强调指出，有效竞争是维护共同体市场得以健康和协调发展了f = 且不断提 高其同体食业困际竞争力的前提条件。这说明，欧其体竞争法不仅承担着建立和维 护欧共体市场的重要使命，而且还应当在提高欧共体企业的经济效益方面发挥重要 的作用。关f 企业的经济效益，可以有各种各样的理解。但是。般说来，从竞争和 市场机制方面的主要期望是资源配置效益和生产效益。在市场经济条件卜- ，市场竞 争首先在优化资源配置方面起着重要作用。凼为市场经济不是中央集权经济，即在 资源配置方面决定性的因素不是政府部门的计划，而是由市场参与者自己变化不定 的、甚至对个人来说也是事先完全不知道的决定。然而，这并不意味市场经济就是 杂乱无章的无秩序经济。因为在市场经济条件f ，由市场供求关系决定的市场价格 是指导人们市场活动的路标，这就是价格机制调节社会生产和优化资源配置的功 能。然而，要使价格机制能够发挥调节社会生产和优化资源配置的伟大功能，首先 就要求市场上存在着有效竞争。只有当市场上存在着竞争，企业能够灵活地适应1 i 断变化着的市场情况，即根据需求者的愿望配置资金和，i ：产资料，社会生产资源 爿能实现优化配置。竞争可以为企业带来的生产效益主要表现在竞争的激励机制和 发展的作用。因为只有在市场竞争的条件下，企业才可能努力地降低生产成本和价 格，用最少的投入获得最大的产出。即竞争可以激励企业不断地开发新技术、新产 品、新工艺，努力改善经营管理，目的是生产质量更好和成本更低廉的产品，在生 产和销售领域保持领先地位。正如熊彼特所浣：“在竞争的作用下，富有朝气的企 业家就如同丌路先锋。”当然，这罩关于经济效益的理解是以微观经济为出发点的。 然而，f 如亚当斯密指出的，市场竞争如同一只看不见的手，它在为个人创造幸 福的时候，同时也创造了整个社会的福利。因此，从这个意义上也i 叮以说，竞争是 发展社会生产力的强大推进器。 推动欧共体经济民主和政治民主。欧共体学者认为，市场经济和竞争决不仅仅 是为了企_ p 的效率以及提高社会福利，而且还与“自由”和“民主”有着密切的关 系。欧洲近现代历史的经验已经证明，一个社会如果只有市场经济而没有自由，这 样的社会事实上不是市场经济。反过来也一样，一个社会如果只有自由而没有市 场经济，这种社会实际上也没有自由。因此，欧共体特别注重维护共同体内的政治 民主和经济民主。因为只有通过竞争才能限制经济势力以及出此产生的社会势力和 政治势力，而且也只有在竞争的条件下，。神经济势力才不会成为垄断势力永久性 地存在下去，保护竞争的法律制度在维护一个困家的政治民主和经济民t 的过程中 就会发挥极其重要的作用。“出于这种考虑，欧共体竞争法除了考虑企业的经济效 率，还非常注重公平和机会平等的原则，从而也注重保护中小企业和消费者的利益。 从这一日标出发，欧共体竞争法不允许成员国对其幽有企业以及享受特权或者专有 权的企业采取某些违反条约的特别是违反条约中竞争规则的措施。此外，欧共体竞 争法原则上也不允许成员困采取国家补贴的手段，对个别企业或者个别生产部门给 w o l f g a n gk a r t t e ，c h a n c e nt l l l dr i s i k e nf u e rd e nw e t t b e w e r bi me g - b i n n e n m a r k t in ：f e s t s c h r i f lf u e rf r i t z r i t t n e r , m u e n c h e n1 9 9 1 ，s 2 5 5 转0 i 白f 晓晔，多兀化h 的一欧萸体竞争法u 的和任务评述，瑚际贸易2 0 0 年第9 期，4 7 - - 5 0 负。 予特殊的优惠，以致妨碍其他企业参与公平竞争。为推动经济民主，欧共体竞争法 在扶持中小企业方面也有许多重要的规定，特别是考虑中小企业在市场竞争中处于 弱者的地位。为了使广大中小食业能够取得参与市场竞争的机会，条约第8 2 条规 定了对占市场支配地位的企业实行滥用监督的法律制度。欧共体理事会以及委员会 还在推动中小企业参与市场竞争方面发布了许多相关的条例。例如，根据1 9 9 8 年 修订的关于影响较小从而0 i 适用欧共体条约第8 1 条第l 款的协议的通告，对于 在共同体市场上没有显著不利影响的限制竞争协议，具体地说，儿在共同体市场上 所占的份额没有达到5 的横向协议和没有达到1 0 的纵i 白协议，如果它们小涉及 限制商品的价格、生产数量或者分割销售市场，这些协议可以不适用条约第8 1 条 第1 款的禁止性规定。 保护消费者的利益。欧盟竞争法的另一特点，是十分关注消费者的利益。竞争 法中的消费者利益主要是指消费者选择商品和自主交易的权利。因为限制竞争实际 上就足限制了消费者选择商品的权利，所以可以说，竞争法中的任何规定都是消 费者权益保护法。在保护消费者权益方面，欧共体竞争法中最重要的规定是欧共体 条约第8 1 条第3 款。根据这个条款，一个限制竞争协议如果要得到豁免，除了其 他的前提条件外，它不仅得能够改善产品的生产或销售，能够促进技术或者经济进 步，而且应当能够使消费者从中得到“公平的一份”。在司法实践中，限制一般消 费者在市场卜的选择机会，常常是认定某一经营行为具有反竞争性的个重要理 由。保护竞争者，以及保护竞争过程从而取得经济效率，受到欧盟执法者们定程 度的关注。但是，当这些目标与市场一体化目标相冲突时，只能退居其次。需要指出 的是，市场一体化目标虽然从起源和背景来看具有更多的政治意义，但对提高资源 配置效率具有不容忽视的意义。 通过以上对荚国和欧盟反垄断法政策目标的探讨，我们呵以得出以下几点启 7 t i ： 第一，反垄断法的政策目标，常常是一个法域特定时期内重大社会利益的集中 表现：这种利益植根于困内、国际社会经济生活条件，并通过各种社会思潮，尤其 是经济学理论归纳和集中反映出来。无论是谢尔曼参议员的“自由宪章”、哈佛学 派的市场结构理论、芝加哥学派的反垄断法唯效率目标论，还是欧盟的市场统一优 先，无不是当时当地重大社会利益的某种反映和代表。相应地，当社会经济生活条 件发生变化时，反垄断法的政策目标也随之调整或改变。第二，虽然反垄断法调整 的是一定的经济关系，但无论在美国还是在西欧，反垄断法的政策目标都带有鲜明 的政治色彩。谢尔曼参议员的“自由宪章”旗i 鲜明地以保护公民的经济自由为己 任，欧盟的市场一体化目标，不过是为政治一体化铺路挚石：即使是芝加哥学派的 唯效率论，也可以视为是同本、西欧崛起后荚国精英们危机意识和调整美崮国际战 略要求的一种反映。政治是经济的集中表现，反垄断法上的政治考虑，常能更准确 地概括社会整体经济利益。第i ，长时期以来，美、欧反挚断法的政策目标呈现出 丰富的多样性，而某些政策目标之间的冲突也十分明显。一方面，为了保护消费者 的利益，它禁止贸易限制和垄断，为了竞争所能带来的效率的好处，它试图维护竞 争：另一方面，它又企图去保护小的企业，试图创造一个公平的比赛环境，但这又 意味着矸i 得不牺牲某些程度的效率。【1 1 冈此，根据特定的社会经济条件和国际背景 正确地确定反垄断法上优先的政策只标，从而明确反垄断法的立法舟标和宗旨的确 是+ 个意义十分重大的实践性课题。 ( 二) 我国反垄断法的立法目标 二_ f 一世纪的中国，其反垄断法面临着特殊的社会经济条件和田际背景。首先， 从经济体制背景来看，现阶段我国市场经济体制尚不完善，仍处在新旧体制交替的 过秤之中，经济体制的这种过渡性特点，决定了我国的反垄断法不能仅仅着眼于保护 现行体制条件下的竞争，而应更多地关注创造、促进和巩固竞争得以发生和发挥作 荚】小贫尔斯仃i 一1 i 斯管制和反垄断绎济学，冯令。母译，海财绛人学版社2 0 0 3 年版。 o 用的新的体制条件。同时，我国的社会主义市场经济体制，以公有制为基础，以按 劳分配为主，以实现共同富裕为目标，这就使竞争机制在我困条件f 的运行不仅具 有一般市场经济中的共性，更有其自身的特殊性。因此，我国的反垄断法既不能照 搬西方的模式，也不能完全以西方流行的经济理论作为其基础，当然这并不排斥我 们借鉴西方国家的经验教训。其次，从社会政治条件来看，一方面，公有制企业， 尤其是大、中型困有企、f k ，仍然和政府部门有着f 丝万缕的联系，各种形式的部门 行政垄断、地区行政垄断仍是目前影响经济竞争的一个主要障碍，这就使我国的反 垄断法，不能不恰当地处理好新、旧体制替代过程中许多敏感的政治问题，以确保 体制转轨的顺利进行；另一方面，人民群众既希望享受市场经济体制所能带来的各 种利益，又会对各种变革、尤其是涉及重要政治、经济机制的变革可能给自身利益 带来的消极影响怀有忧虑甚至恐惧，这就要求我国反垄断法对公f 目标和消费者保 护，以特别的注意。第三，从经济实践来看，目前我困企业经营行为处于严重的混 乱状态。旧体制下对企业经营行为的行政控制逐渐退位，丽新体制下对经营行为多 渠道间接控制的机制尚未完备，使得一些企业得以为所欲为地谋求其团体利益，而 以牺牲消费者和其他经营者的利益为代价。我国的反垄断法，作为新体制下对经济 进行宏观调控的个有力 具，应当把促进商、道德建设并以此约束食业经营行为 提到应有的位置上来。是否符合以公平竞争、合法致富为核心规范的社会主义商业 道德准则，不仅可以作为判定某一经营行为是否正当的标准，在许多场合，也可以 作为认定该行为是否限制竞争或具有反竞争性的标准。第四，从产业结构组纵方面 来看，我国大部分产、l k 的问题不是结构过于集中，丽是过于分散。低水平、小规模 的重复建设，严重地影响着整个产业的素质和效率，造成了资源使用的严重浪费。 因此，在相当长的时间内，促进企业合并、集中，形成优化的市场结构应是我国的 主要任务。与此同时我们耍注意对若干领域加强反垄断法的拧制，如自然垄断行业、 外资并购问题等。对小企q k ，不应过多地强凋保护其竞争地位，而应加强对其集体 协调行为的监督和控制。国外的经验表明，在工业化初期，小企、的被淘汰、产业 结构趋于集中，是经济竞争的正常表现和必然结果，也是资源重新配置并取得更高 效率的必然途径。从国际环境来看，我国加入w t o 以后，与世界经济全面接轨， 市场化程度不断提高，我国的企业面临或已经承受着前所未有的国际竞争压力。第 五，作为一个发展中国家，由于历史的原因，我们不仅存国际经济竞争中处于相对 不利的较低起点上，而儿存围际经济法律事务方面，也特别容易受到不公正对待。 最后，如何对待两方的绿色壁垒，峰持可持续发展也是必须认真考虑的问题。在确 定我国反垄断法的政策f l 标时，对这种国际经济、政治背景，应有充分的考虑。 根据我国经济体制改革利现实的市场条件，我国的反垄断法的目标应定位于保 护和促进有效竞争，优化社会资源配置，推动经济社会稳定健康发展。这种竞争， 既不是完全放任的自由竞争，也不是从反垄断理想化的愿望出发，是一种既有竞争 又有规范的“有效竞争”，是一定的规模经济与竞争活力的兼容。即方面，为了 提高资源配置效率和国民经济的综合实力、企业幽际竞争力，在相当一段时期内， 促进企业合并、集中，形成优化的市场结构应是我国的主要任务；另方面，要禁 止垄断和限制竞争行为，保证市场结构的可竞争性，使各竞争者之间存在适度的相 h 依存关系，从而保持适当的竞争强度。这种目标模式，不仅既考虑到竞争对优化 资源配茕的作用，也考虑到规模经济对发展经济的重大意义，使企业既能靠自身实 力以竞争促发展，在一定的法律规范下社会资源又能得到合理配置，节约了社会成 本，提高了整体经济效益。根据我国的国情，借鉴困外反垄断立法的实践经验和成 果，在制定反垄断法中应曝持以下几个方面的内容； 1 、制定反垄断法的基本目标在于：保护和促进竞争，维护社会主义市场经济 秩序。通过反对和禁止限制正当竞争的垄断行为，规范r 仃场行为。打破地区、部门 的分割和封锁，引入公平竞争机制，创造平等竞争的环境，从而提升本国企业和整 个经济的竞争力，促进和保障社会 义市场经济健康有序地向前发展。禁【 ：垄断， 保护竞争，维护市场经济秩序，是保障社会卡义市场经济发展的必要条件。 2 、维护社会公共利益是制定和执行反垄断法的出发点和落脚点。根据作为政 府管制实际发展的理论基础的福利经济学的观点，市场小完全性和市场失灵的存在 是政府进行反垄断和公用事业管制的理由。反垄断不仅局限于效率的考虑，它也与 公平和社会公共利益的考虑有关。反垄断法着眼于保护一般交易条件和所有的经济 卡体、消费者赖以存在的环境。体现社会十义竞争秩序的公共利益，虽然并不等同 于竞争者、消费者利益但良好的r 1 丁场竞争秩序，是保护竞争者和消费者利茄的基 础，它既使竞争者获得自由公甲的条件，也为消费者实现其权利提供保证。另一方 面，反垄断法还要制止竞争者破坏市场秩序的限制竞争行为，以保证社会公萸利益 的实现，同时，也使其他竞争肯和消费者实现自己的合法权益。人民物质文化生活 水甲的提高依赖于经济的发展和繁荣。反垄断法的社会价值也集中体现在维护社会 公共利益，促进社会的发展和进步。 3 、推动产业结构优化，提高国民经济的整体素质和国际竞争力。按照两方新 古典学派的纯粹竞争巾场模型理论，市场结构的分敞化，是提高资源配置效率的重 要条件。这一理论在西方受到质疑，以我国的经济现实米衡量，目前不宜照搬。面 对经济发达国家咄咄逼人的经济竞争，必须使我圈的企q p 有较多的经营选择和发展 自h 。企业的合并、集中有助于推广先进企业的管理经验和技术，提高其资盒、设 备的使用效率，带动巾小企、j p 成长，优化产业结构，打破地区、行业限制，从而提 高国民经济的整体素质和嘲际竞争力。因此，我幽反垄断法应注重保护经营者的合 法权益，重j i 漕0 裁滥用优势限制竞争造成效益低下的垄断行为，1 1 l 而不宜过度强调 保护中小食业，刈于基于较高的生产经营效率在市场上占有一定优势的企、忆可以 适当放宽认定其行为具有反竞争性或滥用优势地位的标准。 4 、保护消费者合法权益。保护消费者的合法权益是反垄断法的重要任务。在 曲欣：我闯反垄断f 法心当关沣二人问题，中冈行政管理2 0 0 2 年第2 期，1 2 - - i5 贝。 丁场经济条件下，消费者总是处于弱者地位而遭受垄断行为的损害。各种形式的价 格垄断、强制搭售商品的行为，严重损害了消费者的合法权益，凼此，有必要将保 护消费者权益列入反垄断法的立法宗旨。就保护消费者而言，可以是指通过保护竞 争机制不受扭曲，来发挥市场机制优化配置资源的作用，从而使经济效率提高并惠 及全体消费者，也可以只是指在具体交易场合保护特定消费者利益不受损失。 5 、坚持互利合作，保护我国的国际经济利益。 具体是指在制定、解释和执行反垄断法的过程中，应充分考虑扩人我国的对外 经济交往，并保护我方能从对外经济交往中获得合理的利益，在履行我国条约义务 的同时，峰决抵制任何国家以反垄断法武器损害我国利益。实现这一政策目标，主 要可以通过以下儿个途径。首先，反垄断法的适用，刘涉及外经贸的我国企业问的 联合或协凋行为，如联合定价、信息交换、集体投标等，应予以集体或单独豁免 这也是许多发达国家竞争法实务中的通例。我国反垄断法应配合国家的外贸政策 保护我困企业之间在外经贸方面的合作，不应在这一领域过份强调我国企业之问的 竞争。其次，在引进外资方面，对外方附带的种种不合理限制，反垄断法应予严格 审查和控制。例如，外方投资合营，以合营企业购买其指定设各、原材料或配件为 条件，指定销售渠道，限制合营期满后继续使用引进技术等，许多国家的反雄断法 一般都予以禁止，除非有重大理由如确保产品质量等。我囤反垄断法这方面也不应 例外。再次，对幽际上有影晌的大企业通过其在中幽的了公司或分支机构滥用市场 优势，影响我围困内市场竞争秩序的，我因反垄断法可以借鉴美困及欧共体竞争法 均己采用的“同一经济实体规则”束加以控制。这一规则的含义是，不论其是否分 别具有独也法律实体的资格或地位，只要子公司或分支机构在经营卜- 受其母公司或 总公司实际控制，就可丰见其为同一经济实体，并将前者的行为视为后者的行为。这 一规则主要适用于子公司或分支机构本身在有关国内市场不占优势地位，但由于其 境外母公司或总公司的控制或支持，可以严重影响国内市场竞争秩序的情况。鉴于 4 我国正在h 益成为许多围际性大企业角逐的舞台，对这些企、i k 在中困的子公司或分 支机构，我国竞争法有必要保持一定的警惕，并事先设立必要的控制机制。 最后，在反垄断法的适用范围和执法机关的管辖范围问题上，绝大多数国家都 采用国际法上公认的国籍标准和地域标准，但荚幽一直坚持同时采用行为结果标 准，欧盟也有采用这一标准的意向。这一标准的含义是，虽不是美国的自然人或法 人，在美国也无住所，行为亦非在美匡i 境内实施，但如果 j 二为的经济影响及于美国 美国执法机关即有权对其适用美国反托拉斯法。由于在国际公法上，对结果标准是 甭可适用于经济领域尚无公认的一致结论，美国的上述作法引发了其与许多国家问 的争议。英国为此特别通过了1 9 8 0 年贸易利益保护法，规定国务大臣有权命令 英国当事人拒绝执行依外国法作出的任何官方通知或裁判，法院对外国提起的刮法 调查，如认为其侵犯英国主权的，不予配合。尤其有趣的是，针对美固反托拉斯法 上可诉清三倍于损害的赔偿金的制度，该法第6 条规定，在外幽支付了大于损失额 的赔偿金的英国当事人，可在英国诉请索回其多支付的大于损害额的部分。以上这 些情况，说明反垄断法本身f 在成为一个激烈国际竞争的领域。我国反垄断法一方 面应根据公认的国际法准则来确定其适用范围和执法机关的管辖范围，另一方面， 对某些大同的霸道行径应通过有效的法律机制予以明确、有力地回击。同时，在履 行已参加的国际条约义务的前提下，应积极通过双边或多边因际协商与合作，协调 这一领域可能的法律冲突，建立及时、公平解决争议的有效机制。在缔结或参加新 的圈际条约时，也应充分考虑其竞争法条款对我国利益的潜在影响。 二、我国反垄断立法规制对象的界定 作为垄断法规制对象的“垄断”一词早已频繁地出现在各国反垄断立法和相关 的学术著作中，然而法学界至今也没能为之下一个精确的定义，而是仍然停留在经 济学的定义e 。经济学界普遍认为：垄断是与自由竞争相对而言的概念，它是指 企业或其他经济组织通过一定手段( 经济的和非经济的) 对生产：或市场实施的一种 排他性的控制，从而排除或限制竞争的行为或状态。刈见，垄断不仅表现为实际上 f ；勺对生产或市场的一种垄断状态；而且它还表现为各种排斥竞争、滥用优势地位的 行为，即t 限制竞争行为”【”。 垄断状态又称为垄断结构、市场优势地位等，当一个或几个企业的市场占有率 达到一定比例时，就被判定为构成垄断。反垄断法的规制就对这种市场进行结构调 整，解割垄断企业或划出部分营_ 、叱增加市场竞争主体，恢复有效的竞争。垄断状 况的确定以确定相关市场为核心，市场范围的大小直接关系到聋断能否构成。美国以 前多采用这种“结构主义”分析方法。垄断行为是具有市场优势地位的企、【k ，滥用 其优势地位的行为，表现为搭售及附加不合理交易条件、差别待遇、掠夺性定价、 强制交易、限定转售价格等形式。既然垄断被认为是有状态和行为之分，那么，我 国反垄断立法是规制状态，还是规制垄断行为，抑或二j 者兼而有之呢? 【吐界上其他 因家反垄断立法对垄断的规制对象丰要采用过三种模式：一是结构主义的捌制模 式，如同本1 9 4 7 年的禁止垄断法；二足行为主义的规制模式，如德困的反垄断 立法；二三是混合丰义的舰制模式，既规制一定的行为，又规制一定的状态的模式 如美国的谢尔曼法。结构主义模式与行为主义模式的最大区别在于二者判断的 侧重点不刷。结构主义注重对市场优势地位的判断，即市场主体是否现实地占有了 相当大的市场份额，并取得市场支配力，以致使其他主体可能无法与之竞争，从而 被认为是限制、排斥了竞争；行为主义则注重对市场主体是否滥用市场优势地位或 通过合谋等方式，限制或排斥竞争的行为的判断。笔者认为，从美、德、n 等国反 i t 【英】保罗a 萨缨尔森、威廉d 诺德豪斯：经济学( 卜、，胡代光等译，北京经济学院版士卜1 9 9 6 年 版，笫3 t o 一3 i 1 负。 i tj 卢修敏、l 家：垄断、限制竞争行为、小一与竞争行为的区分歧e 对法的意义，中外法学1 9 9 5 年 第4 期。 垄断立法与司法发展的趋势以及在经济全球化彤势下，中国经济的现状与发展要求 考察，我国反垄断立法应采用混合主义的规制模式。 1 8 9 0 年的谢尔曼法被认为首丌现代反垄断法之先河。自谢尔曼法颁布 至今，美国对垄断的规制大致经历了“宽松一严格一宽松”三个阶段，这一过程同 时也是一个由“行为主义一结构主义一行为主义一行为与结构双重主义”转变的过 程。美国法院在早期的反托拉斯法实践中，是倾向于采用行为主义的“合理规则” 认定“垄断”的。1 9 1 1 年的“标准石油公司案”和1 9 2 0 年的“美国钢铁公司案” 是这方面具有代表性的案例。它一方面允许政府采取行动来对付企业中行为恶劣的 大块头，即那些具有侵略性的试图建立和利用垄断地位的托拉斯；另- - d 面又允许 表现好的企业公平地从事贸易，即使他们在市场上拥有压倒性的地位。建立在效率 基础匕的，或者由于其杰出的表现而形成的