（经济法学专业论文）论《物权法》中的抵押制度对我国银行业的影响.pdf

论物权法中的抵押制度对我国银行业的影响 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 同等学力 经济法 陈天奇 陈岱松副教授 物权法是确认和保护所有权关系的法律，也是规范市场经济的法律，与 我们个人利益息息相关，与银行业更有着千丝万缕的关系。据权威部门统计，涉 及担保物权的事项9 0 以上与银行业直接相关。因此，认真研究好物权法， 对银行业防范和化解金融风险、促进银行信贷业务健康发展具有深远意义。 纵观整部物权法，自第一百七十九条自第二百零七条，是比较集中规定 了抵押担保法律规范的内容，其中大部分内容是在原来担保法及其司法解释 的基础上进行补充、修订的，包括抵押物的范围、抵押生效的条件、抵押优先效 力、抵押物的处置程序和浮动抵押、最高额抵押等。笔者认为不动产抵押登记、 抵押物财产范围、浮动抵押、最高额抵押等制度在原有法律法规的基础上有较大 的突破，对现行金融市场的融资担保制度影响最大，是本文主要讨论的问题。本 文共分五个部分进行探讨： 第一部分抵押制度与银行业，介绍了抵押权与银行的相关性及其重要性，并 进一步阐述了鉴于现代抵押担保价值的转变从而导致抵押担保立法的转变，抵押 担保与银行的联系势必更加紧密的趋势。另外，由于立法理念的转变，物权法 在三个方面有很大的变革，这些变革势必会对银行业产生深远影响。 第二部分介绍了抵押财产范围的变革，尤其重点探讨了动产抵押制度的变革 及其对银行业的影响。 第三部分介绍了抵押担保制度程序方面的变革，即不动产抵押登记制度、抵 押权的实行这两个方面，重点探讨了程序方面的变革对银行业的影响。 第四部分介绍了抵押担保产品类型的变革，重点探讨了金融媒介型担保一 浮动抵押制度、最高额抵押制度这两类新型低压产品给我国银行业带来的利与 弊。 第五部分介绍了物权法颁布以后银行可以开发的三种新型抵押产品，即 农村型浮动抵押、最高额循环贷款、中小企业混合抵押，并论述了其可行性及对 我国金融市场的促进作用。 关键词 ：物权法抵押权银行 2 ”p r o p e r t yl a w ”i nt h em o r t g a g es y s t e mo nt h e i m p a c to fc h i n a sb a n k i n gi n d u s t r y a b s t r a c t j o r ：e q u a le d u c a t i o n r e s e a r c hd i r e c t i o n ：e c o n o m i cl a w a u t h o r ：c h e nt i a n q i t u t o r ：c h e nd a i s o n ga s s o c i a t e p r o f ”p r o p e r t yl a w ”ist h er e c o g n i ti o na n dp r o t e c t i o no ft h el e g a l r e l a t i o n s h i pb e t w e e no w n e r s h i p s ，a n da l s os t a n d a r d i z et h em a r k e te c o n o m i c l a w s ，a n dw i t ho u rp e r s o n a l i n t e r e s t sa r ec l o s e l yr e l a t e d ，w i t ht h e b a n k i n gs e c t o ra l s oh a sc l o s er e l a t i o n s a c c o r d i n gt ot h ea u t h o r i t a t i v e d e p a r t m e n ts t a t i s t i c s ，i s s u e si n v o l v i n gs e c u r i t yi n t e r e s t so ft h eb a n k i n g s e c t o ra n dm o r et h a n9 0 o fd i r e c tr e l e v a n c e t h e r e f o r e ，s t u d y i n g c a r e f u l l yt h e “p r o p e r t yl a w ，”o nt h eb a n k i n gi n d u s t r yt og u a r da g a i n s t a n dd e f u s ef i n a n c i a lr i s k s ，a n dp r o m o t et h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fb a n k c r e d i to p e r a t i o n so ff a r r e a c h i n gs i g n i f i c a n c e o nt h ew h o l e ”p r o p e r t yl a w ”，s i n c ea r t i c l e1 7 9t o2 0 7i sm o r e c o n c e n t r a t e dp r o v i d e sc o l l a t e r a ll e g a ln o r m s ，m o s to ft h ed e t a i l si nt h e “g u a r a n t e e1 a w ”a n dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n so nt h eb a s i so fa d d e d a m e n d m e n t s ，i n c l u d i n gt h es c o p eo fc o l l a t e r a l ，t h ec o l l a t e r a le f f e c t c o n d i t i o n su n s e c u r e dp r i o r i t ye f f e c t i v e n e s s 。t h ed i s p o s i t i o no f c o l l a t e r a lp r o c e d u r e sa n df l o a t i n gc h a r g e s ，t h em a x i m u mm o r t g a g e t h e w r i t e rb e l i e v e st h a tt h er e g i s t r a t i o no f r e a le s t a t ec o l l a t e r a l ，t h e c o l l a t e r a lp r o p e r t yo ff l o a t i n gc h a r g e s ，t h em a x i m u mm o r t g a g es y s t e mi n t h ee x i s t i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n so nt h eb a s i so fag r e a t e rb r e a k t h r o u g h 3 o nt h ee x i s t i n gf i n a n c i a lm a r k e ts y s t e mo ff i n a n c i n gs e c u r e dt h eb i g g e s t i m p a c ti st h em a i ni s s u e sd i s c u s s e di nt h i sp a p e r t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of i v es e c t i o n st oe x p l o r e ： t h ef i r s tp a r to ft h em o r t g a g eb a n k i n gs y s t e m ，i n t r o d u c e dt h e i m p o r t a n c ea n dt h er e l e v a n c eo ft h em o r t g a g et ot h eb a n k ，a n df u r t h e r e l a b o r a t e di nv i e wo ft h em o d e r nv a l u eo ft h ec o l l a t e r a lc h a n g e sr e s u l t i n g c o l l a t e r a ll e g i s l a t i v ec h a n g e s ，t h ec o l l a t e r a lw i t ht h eb a n ki sb o u n dt o b em o r ec l o s e l yl i n k e dt ot r e n d s i na d d i t i o n ，s i n c et h ei d e ao fc h a n g i n g l e g i s l a t i o n ，”p r o p e r t yl a w ”i nt h ef o l l o w i n gt h r e ea r e a sh a sg r e a tc h a n g e s a n dt h e s ec h a n g e sw i l lh a v eaf a r r e a c h i n gi m p a c to nt h eb a n k i n gi n d u s t r y t h es e c o n dp a r to nt h es c o p eo ft h ec o l l a t e r a lp r o p e r t yc h a n g e s ，w h i c h p a r t i c u l a r l yf o c u s e do nt h ec h a t t e lm o r t g a g es y s t e mc h a n g e sa n dt h ei m p a c t o nt h eb a n k i n gi n d u s t r y t h et h i r dp a r ti n t r o d u c e d t h ec h a n g e si nc o l l a t e r a lp r o c e d u r e s ，i n t w oa r e ao ft h er e g i s t r a t i o ns y s t e mt h a tt h er e a le s t a t em o r t g a g ea n dt h e i m p l e m e n t a t i o no ft h er i g h tm o r t g a g e ，f o c u s i n go nt h ep r o c e d u r a la s p e c t s o ft h ei m p a c to fc h a n g e so nt h eb a n k i n gi n d u s t r y t h ef o u r t hp a r to nt h et y p eo fc o ll a t e r a lp r o d u c t sc h a n g e ，f o c u s i n g o nt h ef i n a n c i a ls e c u r i t yo ft h em e d i a f l o a t i n gm o r t g a g es y s t e m ，t h e m a x i m u mm o r t g a g es y s t e mt h e s en e wl o w - v o l t a g ep r o d u c t st ot h ep r o sa n d c o n so fc h i n a sb a n k i n gi n d u s t r y t h ef i f t hp a r ti n t r o d u c e d t h et h r e eb a n k sc a nd e v e l o pn e wm o r t g a g e p r o d u c t sa f t e rt h ep r o m u l g a t i o no f ”p r o p e r t yl a w ”：n a m e l yr u r a l f l o a t i n g c h a r g e s ，t h em a x i m u mr e v o l v i n gl o a n ，s m eh y b r i dm o r t g a g e s ，a n dd i s c u s s e s i t sf e a s i b i l i t yt ot h ec h i n a 7sf i n a n c i a lm a r k e t s k e yw o r d s ：p r o p e r t yl a w ，m o r t g a g e ，b a n k s 4 论文独创性声明 的学位论文论物权法中的抵押制度对我国银行业的影响 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加 以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成 果。其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并 表示了谢意。 作者签名： 煎避 论文使用授权声明 日期：了细1 奉沁目7 咽 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校 同时有权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的 论文在解密后遵守此规定。 作者硌煎叠导师签名：监 日期：_ q _ 年p 风弦日 物权法中的抵押制度对我国银行业的影响 导言 ( 一) 选题背景和意义 2 0 0 7 年3 月1 6 h ，中华人民共和国物权法已由第十届全国人民代表大会 第五次会议高票通过，并于2 0 0 7 年1 0 月1 日起正式施行。 物权法是民法的重要组成部分，是规范财产关系的基本法律，在我国 市场经济法律体系中起基石之作用，其中的“担保物权”编，以1 9 9 5 年颁布的 ( e e 华人民共和国担保法为基础，总结十年来我国实施担保法的实践经验， 适应社会主义市场经济的发展要求，借鉴国内外的先进立法，整理现有的有关担 保物权的各类法律和法规以及司法解释，对有关担保物权的规范性法律文件进 行补充、修改与完善，使我国担保物权交易制度取得了重大进步，与国际现代 担保交易制度进一步接轨。目前在我国的实践中，9 0 的担保登记债权人是银行。 符合市场需要的担保制度不仅能使债权人的利益得到保护，而且可以鼓励银行 更加放心贷款而无需担心坏账问题，进而帮助企业融资，以最终达到金融产品 创新，防范金融风险之目的。作为国家资本市场的核心部分与金融创新的先驱， 银行业受到物权法的影响，无疑将对整个国家经济状况的运转起着重大作 用。 抵押制度既能担保债权的实现，同时又不影响物的价值的利用和物的经济 效用的发挥，因而在经济生活中备受推崇，有“担保之王”的美誉，1 在经济生 活中的运用的也最为广泛。本文试通过分析银行贷款融资的主要担保方式 “抵押担保”在物权法颁布后的重大变动，在准确理解相关法律规定的前 提下，对稳步提高我国金融机构的经营水平和资产质量提出相关建议。 ( 二) 现有文献综述 1 、著作及译著类 笔者在写文章时参考了一些著作，如全国人大常委会法制工作委员会民法 室编著的中华人民共和国物权法精解、陈本寒的担保物权比较研究、周 许明月：抵押权制度研究，法律 h 版社1 9 9 8 年版，第11 4 页。 l 林彬的物权法新论种法律经济分析的观点、许明月的抵押权制度研究、 徐结的担保物权功能论等。这些书多对具体制度集中做系统论述，有很强 的体系性。笔者努力从中挖掘有用之物，并加以提炼之，方能言之有据。然而， 直接论述“银行业与抵押担保制度”的著作还未出现，仅仅几篇论文不足以进 行体系化的构建和详解，笔者本着务实的态度联系本身在银行的数年工作经验， 结合对各著作的学习体会，进行写作。 2 、期刊报纸类 与著作类不同的是有关“物权法与银行业”的文章是相当的多，如唐旭的 对金融业发展的影响、唐旭的知识产权质押、物权法与金融发展、 李金泽的( 物权法) 将如何作用于银行业等。但是这些文章一般都论述的不 够详尽也不够系统，但是它们却对深入理解物权法对银行业的影响有很大 的参考价值。 ( 三) 研究方法描述 1 比较研究的方法 本文从两个方面进行比较研究：一方面将我国物权法中的动产抵押制 度、不动产登记制度、浮动抵押制度、最高额抵押制度与外国相关立法进行比 较；另一方面，将我国物权法中抵押的相关立法与担保法中的相关规 定进行比较分析。 2 综合分析的方法 本文在第一部分探讨了抵押制度与银行业，并揭示了两者之间的内在联系。 笔者的任务不仅在于揭示物权法对银行的影响，更在于结合银行业特殊的 行业属性的基础上探讨物权法里的抵押担保制度，更深入的理解抵押担保 制度的本质和目的。 3 联系实际的方法 法学是一门与社会生活有着密切联系的学科，“抵押制度与银行业”的探讨 不是一项纸上谈兵的纯理论课题。通过工作实践，笔者对对银行经营中相关问 题加以总结，并推测今后银行业经营可能会受到的影响，将物权法中最重 要的三种变革详加归纳。 2 一、抵押制度与银行业 ( 一) 抵押制度简析 1 、抵押权的概念 抵押权是指债权人对于债务入或第三人不转移占有，继续使用收益，而提 供担保物，当债务无法得以履行，债权人可以变卖、拍卖、折价抵押物，从而 使债权得以清偿。2 在抵押担保关系中，抵押权人享有就标的物的折价权和优先 受偿权。对抵押人来说，失去了抵押物是有相当的压力，从而努力偿还债务或 督促债务人偿还债务。因而，根据优先受偿权的债权保全机能，抵押权具有典 型的担保物权的基本构造。3 简而言之，抵押权是债权人在债务人或第三入的财 产上享有的担保物权。 2 、抵押权的特征 1 ) 抵押权的从属性 担保物权一般都有附属性，抵押权也不例外。抵押权的附属性，可分为成 立上的附属性、处分上的附属性，消灭上的附属性，也就是说抵拇权以附从被 担保债权而存在。抵押权的这种从属性是由抵押权的担保功能所决定的，其对 担保债权具有密切的依赖性。这种依赖关系就如录音机与磁带等，一方离开另 一方，其存在价值就会大大降低。 2 ) 抵押权的不可分性 抵押权人可以就抵押物全部行使权利。其主要包括以下几个方面含义：( 1 ) 抵押物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部。( 2 ) 抵押物被分割的，每个分 得人分得的部分抵押物仍担保债权全部。( 3 ) 债权一部分消灭的，未消灭部分 仍对抵押物全部行使权利。( 4 ) 债权被分割的，每分得人分得的部分债权仍对 抵押物全部行使权利。( 5 ) 抵押权设定后，抵押物价值上扬，债务人无权减少 抵押物。确认抵押权不可分性的目的，在于强化抵押权的担保效力，这样可以 提高抵押权的救济效率，应该要求抵押权具有不可分性，以减少抵押权减少的 2 史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 6 0 页。 3 f h 】近江幸治：担保物较法 ，税娅等译，法律出版社2 0 0 0 年版t 第8 8 页 不确定性。4 3 ) 抵押权的物上代位性 物上代位性指抵押权的效力及于抵押物的变异物，损害赔偿金以及保险金。 换言之，若抵押物灭失，设于其上的抵押权也随之灭失，但是抵押物灭失所获 得的赔偿金，应当作为抵押财产，抵押权人对之享有优先受偿权。抵押权之所 以具有这一特征，除抵押权是一种价值权外，主要原因在于物的替代性可以有 效降低抵押权实现的费用。这也体现了抵押权是价值权这一属性，抵押物的替 代性也就是物的价值的替代。5 抵押物灭失，就其替代物优先受偿，只是物的交 换价值的提前实现。 3 、抵押担保制度在担保物权制度中的地位 物的担保有权利转移型担保、占有转移型担保和纯价值性担保之分。 权利转移保留型担保以债权人对标的物所有权或其他财产权的控制而实现 担保的功能，其一般形态为让与担保和所有权保留。让与担保，是指债务人或 第三人为担保债务人的债务，将担保标的物整体返还给担保设定人；债务期届 满未受到清偿时，债权人得就该担保标的物变价并优先受偿的一种担保方式。6 所有权保留是指在买卖合同中，买受人虽占有、使用标的物，但在双方当事人 约定的特定条件成就前，出卖人仍保留标的物的所有权，待条件成就时，再将 标的物的所有权转移给买受人的制度。从一定意义上说，权利转移型担保的担 保力最为强势，担保权人由于获得担保物的权利，因此，可以通过这一权利行 使而实现对物的占有，同时，不论标的物辗转反侧到何人之手，担保权人仍可 追回抵押物。权利型担保虽可以实现担保之功能，但有巨大缺陷。由于担保权 人对于担保权利的控制，一方面必然极大影响担保人对担保物之处分，权利人 很可能有滥用权利的可能；另一方面物的价值的充分利用会因而受到障碍，不 利于社会资源的合理配置。 占有转移型担保通过债权人对担保物的实体支配而实现担保目的，一般可 以分为质押和留置。占有转移型担保的效力仅次于权利转移型担保，担保物权 4 周林彬：物权法新论一一种法律经济分析的观点，北京大学出版社2 0 0 2 年版，第6 6 2 页。 5 周林彬：物权法新论一一种法律经济分析的观点北京人学出版社2 0 0 2 年版，第6 6 2 页。 6 陈本寒：担保物权法比较研究，武汉大学“ 版社2 0 0 3 年版，第3 6 0 页。 4 人对担保物享有实体支配权，在债务人不履行债务时，可以直接从担保物的价 值中使债权获得清偿。但若担保物权人丧失了对物的占有，则担保之实现就无 从谈起。债权人对物占有时，必须对物进行妥善之管理，并承担灭失风险，如 果因疏忽而致担保物价值减损或灭失，债权人就要承担相应责任。为此，必然 会增加债权人的成本支出。同时，占有转移会剥夺债务人对物的利用，其会丧 失价值的手段，清偿能力将会受到严重影响。从社会资源的合理利用的角度来 看，该类型担保明显背离强调物的价值和经济效用充分利用的现代价值观念， 对于生产资料来说，该种担保无疑是对资源的巨大浪费，违背了“物尽其用” 的效率规律。因此，在现代市场经济条件下，该类型担保的运用，必然受到严 格限制。 纯价值的担保通过债权人对物的价值的控制而实现，即为抵押权。与上述 两种担保不同的是：这种担保在实现对债权的担保功能的同时，物的价值的利 用和物的经济效用的发挥不会因担保权之设立而受到重大影响。这是因为它既 不依赖权利转移或保留，也不依赖于占有的转移。当然抵押权刚刚创设时，由 于无公示制度之缺失，抵押权的存在往往成为交易的“暗礁”，于交易安全极为 不利。7 但是随着立法的完善，抵押权的缺陷大都得以弥补，如公示制度的创立、 抵押权追及力的赋予等等。诚如史尚宽先生所言：“抵押权为担保物权的最理想 状态，其理由有四：( 1 ) 债务人就抵押标的物有占有权及利用权，得以其收益 充作债务之清偿资金；( 2 ) 抵押权人无须自己为抵押物利用之不便，而得依其 价值之担保，以促进债务人之履行；( 3 ) 企业人得以其企业设备供作担保，以 受资金之融通；( 4 ) 抵押权人得依利息之形式以参与企业之利润，而诱导企业 之投资。”8 由此可见，抵押担保确实可被称之为“担保之王”。 ( 二) 银行业在市场经济中的重要地位 近现代以来，随着货币在经济生活中地位的日渐上升，以银行为中心的金 融业开始发达，并逐渐占据了社会经济的中心位置。如果说，金融是现代经济 的核心，那么银行就是“核心中的核心”：从现代经济结构来看，银行是连接社 会各个经济主体资金流动的最主要渠道，是连接生产、流通、交换与消费的桥 7 许明月：抵押权制度研究，法律如皈社1 9 9 8 年版，第1 1 4 页。 史尚宽：物权法论，中国政法人学出版社2 0 0 0 年版，第2 6 1 页。 5 梁。银行的主要业务是吸收存款，提供贷款，从事资金拆借、资金管理、金融 信息服务等。9 通过银行，大量的资金从散户手里汇集到一起，从而形成了储蓄： 同时，这些资会通过银行，以各种贷款方式流入到各种民商事主体中，后者因 此获得发展。 现代金融业是信用关系发展的产物，在市场经济发展初期，市场行为的主 体大多以延期付款的形式相互提供信用，即商业信用；在市场经济较发达时期， 随着现代银行的出现和发展，银行信用逐步取代了商业信用，成为现代经济活 动中最重要的信用形式。银行信用是由商业银行或其他金融机构授给借款人的 信用，在产品赊销过程中，银行等金融机构为借款人提供融资支持，并帮助其 扩大销售或者生产，对不符合其信用贷款标准的借款人，银行将会要求提供抵 押、质押等担保作为保证。现代银行业的信用交易和信用制度是随着商品货币 经济的不断发展而建立起来的；而这两者的产生和建立又促进了商品交换和金 融工具的发展；最终，现代市场经济发展成为建立在错综复杂的信用关系之上 的信用经济，所以说市场经济是信用经济，而银行信用则处于市场经济的核心 地位。 从这个意义上来说，银行业的稳健发展，尤其是银行信用的健康发展是经 济增长的核心要素。 ( 三) 抵押担保制度与银行业在宏观经济中的作用 抵押权是微观经济活动的产物，但由于其稳定可靠的担保效力，可以使各 种信用交易得以顺利完成，进而促进社会整体的经济次序有条不紊地进行，从 而对整个国家的宏观经济产生间接的推动作用，这种意义在以间接融资为主的 国家中尤为明显。所谓间接融资即是借款人通过银行信贷的方式融通资金，银 行的资金则通过公私各类储蓄的积累而来，即借款人是通过银行这个中介间接 地从居民手中融通资金，在我国，去年直接融资和间接融资的比例是1 8 ：8 2 ， 也就是说，在企业的资金来源里，直接融资占1 8 ，来自银行的间接融资占8 2 。 这个比例不仅低于发达国家7 0 左右的水平，也低于改革以来历史上最高的 9 孙刚：论金融发展与经济增长的联系一以美国工业化时期为背景的比较研究，载财经问题研究2 0 0 3 年1 1 月，第2 7 页。 6 2 0 9 6 ，甚至接近3 0 的水平。1 0 因此，可以说银行仍是现阶段我国民商事主体对 外融资的最主要来源。 抵押担保制度对以间接融资市场的积极作用体现在以下几个方面： 1 、促进市场经济发展 在传统的民法理论那罩，抵押权有两个功能，一是担保债权的实现、二是 作为社会融资手段，促进经济之繁荣。比如一个生产型企业通过设定抵押权的 手段获得融资后，必然将融资转为投资，购买机器设备，加速生产经营，以赚 取利润，谋求企业发展，而银行也因融资而获利，企业与银行相辅相成，经由 抵押权之融资手段，共同带动经济的繁荣。 2 、推动银行信贷投放 由于抵押权可以降低借款人不偿还借贷的风险，所以对信贷业产生了重要 的作用，可以说，抵押权是信贷发放的重要基础。泛泛而言，抵押权至少有以 下几方面作用：( 1 ) 赋予了银行优先于其他债权人的优先受偿权，节约了监督 和控制债务资产的成本降低了信息成本。( 2 ) 抵押权的设置避免了接收信贷资 金的债务人的道德风险行为。如果信贷业没有抵押权为基础，则可能导致银行 不断积累不良债权，这很可能导致信贷业的萎缩，反过来又将影响全社会的经 济增长。 3 、培育良性市场发展 由于抵押担保制度的施行，借款人更容易得到银行的信贷支持，使其生产 力、购买力增强，从而加速了商品的生产加工和上市流通，刺激工业生产及商 业消费节奏加快，抵押制度的最终作用也就体现在对社会经济发展和市场经济 的形成产生促进功能之上。抵押权通过信用交易的实现，以求资金融通的便捷， 进而促进商品流通，通过增强市场主体意识，其最终结果是推动市场体制的建 立、发展和完善。这一点，在各国市场经济的发展过程中应当说是具有共性的。 m 周鹏飞：我国直接间接融资比例1 8 ：8 2 ，金融业现四个滞后，载新京报2 0 0 7 年4 月2 日。 ”谢在全：民法物权论( 下册) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第5 3 l 5 3 2 页。 7 ( 四) 抵押担保新功能的出现及其对立法的影响 如前所述，银行信用在现代经济生活中发挥着举足轻重的的主导作用，现 代担保法即应围绕银行信用而展开，伴随着银行信用的发达。现今开发的担保 方式大多数被运用到银行信用交易之中，1 3 因此它要求物权立法中出现与其相 适应的、既高效又简便的金融担保方式。而我国现行担保法在制度设计上 并没有充分考虑到这一点，其相当一部分立法只按照传统担保方式来解决现代 的生产金融借贷问题，不但需要复杂的手续，而且庞大的经费，这对银行和企 业都是不经济的。 如果分析抵押权的社会作用和功能，不难发现，在现代社会，抵押的保全 功能的重要性正在下降，而且在抵押权保全功能充分发挥场合，亦即债务人不 能清偿到期债务，债权人实行抵押权。拍卖抵押物，以拍卖所得金额优先清偿 债务情况下，被担保债权虽能得到清偿，但抵押权之实行，不仅费力，而且费 时：“债权人所提供的融资，无法尽速收回，资金之运转，陷于停滞，因此遭受 损害，已明若观火。况且抵押物之交换价值常因社会经济状况之变迁而有增减， 倘若抵押物价值低落，则被担保债权之完全实现势被将因此落空，以抵押权确 保债务清偿之预期终归于徒然”。1 4 所以对债权人来说，如通过抵押权实现债权， 要冒债权不能完全得以实现和即便得以完全实现，也需耗费相当的时间和精力 方能达成的双重风险，实属不济。从整个社会来看如果所担保债权都须实行抵 押权获得清偿，那么该经济社会肯定不能谓之良好、完善、高效率之社会。为 了发挥抵押权对我国金融业的积极、正面作用，有必要重新完善抵押担保制度， 使银行和民商事主体能够正确、合理、妥善地运用抵押担保形式，经由抵押权 之担保和融资两项功能，降低融资风险，促进信贷资金良性循环，共同带动整 个社会经济之繁荣。 综上述可知，物权立法在现代社会出现的各类变化中，极其重要的一方面， 就是由单纯的对物的支配，向注重物的利用转变。抵押担保制度作为一种克服 2 徐清：担保物权功能论，法律出版社2 0 0 6 年版，第7 5 页7 6 页。 ”【日】铃木禄弥：物的担保制度的分化，第1 0 页。转引自胡宝海： 现代金融担保法研究，中国社会 科学出版社1 9 9 9 年版，第卜1 2 页。 “谢在全：民法物权论( 下册) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第5 页。 8 风险的制度化信用，伴随着金融市场的激烈竞争，在现代社会迅猛发展，其作 为信用手段，不仅是债权保障，更是融资媒介，目的是把握抵押物的交换价值， 发挥其价值权本性。因此，我国物权法顺应担保物权的发展潮流，通过制 度设计充分发挥其信用强化、金融媒介的功能，其中，对于抵押担保制度主要 从以下三个方面进行了创新：1 ) 就客体而言，抵押财产日益增多，范围日益扩 大；2 ) 就程序而言，完善抵押登记制度，简化登记手续，明确抵押权的实行与 诉讼的关系等；3 ) 就类型而言，除了传统的保全型的抵押权之外，又设立了浮 动抵押制度和丰富了最高额抵押制度，以满足多样化的融资需求。 二、抵押财产范围的变革 ( 一) 抵押财产概况 1 、抵押财产的条件 抵押担保的核心部分之一就是抵押财产范围，即哪些财产可以作为抵押财 产，哪些不可以。一般而言，抵押财产必须是可以转让的财产，这个是基本原 则，不可背离，因为只有如此才可能为抵押权的将来行使和最终变价创造条件。 可以抵押之财产一般应该包括以下几个方面条件：1 、抵押人必须是可以依照法 律转让的。法律禁止转让的财产，如土地、活人等不得抵押。限制流通物也可 以作为抵押物，但是其流通方式受到一定限制。最高人民法院关于适用 若干问题的解释第五条规定：“以法律法规禁止流通的财 产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。以法律法规限制流通的财 产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律法规的规定对该财 产进行处理。”2 、有权处分性。抵押人对抵押物必须有权处分，这种权利可以 是所有权也可以是种处分权。3 、交换价值。因抵押权是直接支配抵押财产的交 换价值的权利，因而交换价值是其必须具备的。 2 、抵押财产的分类 为了方便抵押权的行使和对抵押物的管理，一般而言抵押物以不动产为限。 但是，随着社会经济的迅猛发展，在不动产以外产生了设定抵押权的社会经济 9 需求，诸如在航空器、船舶、在建的建筑物等财产之上设定抵押，甚至将一个 企业作为一个集合体设定抵押，以最大功能发挥抵押融资的担保功能。故现代 各国的法律一般规定可以抵押的财产以不动产为主，以动产、权利为辅。物权 法1 8 0 条采用列举性和概括性的立法技术，明确地界定了抵押财产的范围。 以不动产为标的设定的抵押权为不动产抵押权。不动产主要是指建筑物和其他 地上定着物( 如林木) ，以及正在建造的建筑物；以不动产权利为标的而设定的 抵押权为权利抵押，主要包括建设用地使用权、“四荒”土地承包经营权等；以 动产为标的设定的抵押权为动产抵押权，主要包括交通运输工具等特殊动产和 生产设备、原材料等普通动产。以抵押人的不动产、动产和财产权利的结合体 为标的设定的抵押权，称之为集合财产。 3 、物权法对抵押财产范围的变革 在物权法实施前，我国现行法对抵押物范围已有了相当限制，主要目 的在于确保社会公共利益：例如，土地不得为抵押之标的物；再如，社会公益 设施为社会公共目的而存在也在禁止之列。对比担保法这一项并无实质性 变动，第在1 8 4 条中列举了禁止抵押财产的范围，并辅以“法律、行政法规规 定不得抵押的其他财产”这一兜底性条款。同时物权法1 8 0 条规定抵押物 范围扩大至：( 1 ) 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营 权；( 2 ) 原材料、半成品、产品；( 3 ) 正在建造的建筑物、船舶、航空器；并 在该条末款规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押，体现了 “法不禁止即为允许”的法治理念。由此可知，物权法扩大了抵押物的范围， 尤其是可以抵押的动产的范围。 此外，需要注意的是物权法规定不得抵押的其他财产的法律位阶仅限 于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，使得地方性法规、 行政规章等不得再行作为依据，此点类似于合同法解释( 一) 第4 条规定， 是物权法第3 条“物权法定”的应有之意。 ( 二) 动产抵押制度 1 、动产抵押的制度价值 1 0 罗马法最初也采纳过动产抵押制度，但以后随着不动产物权制度的发展， 抵押的标的仅以不动产为限，动产逐渐成为质押的标的。”究其原因主要是： 动产之上设立不转移占有的担保物权，难以满足公示的要求；而允许设立不经 公示的抵押权，显然与物权的基本理念相违背，故几乎被多数大陆法系国家所 废弃。 在工业化时代的早期以及其之前的社会，社会的主要财富主要体现为土地 以及其上建筑物等不动产，动产的价值往往很是小，不能满足担保之要求。当 时动产担保的主要标的为金银珠宝、古玩真迹为主，对此采用转移占有的质押 方式，显然几乎不影响债务人的生产和生活，对经济生活也无不适，这种担保 模式显然是符合当时的社会条件，但随着生产力的发展，动产的数量和价值急 剧增加，与不动产价值的差异日益缩小，某些民商事主体的资产甚至主要体现 在其拥有的生产设备、交通工具、产品等动产之上，这些主体如要借贷资金时 就会陷入困境，因为其机器设备、交通运输工具以动产不得抵押的规则就只能 设立转移占有的质押，这样，抵押人的生产经营就收到影响而难以正常维持， 反而将企业推向困境。正如王泽鉴先生所言，动产只能质押不得抵押的立法设 计，“在农业社会以书画饰品之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机 械社会必窒碍难行。机器或原料均为生产资料，工厂赖以从事生产，将之交付 债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事”。1 6 从各国的发展趋势来看， 抵押物的范围在不断扩大，动产抵押也是一种新的发展趋势，当代担保物权的 发展重心在于动产担保。正如王泽鉴先生所言，“在比较法上我们可以看到市场 经济越发达的国家，其动产担保制度越发达。“7 当然动产抵押制度也是有缺陷 的，其核心问题是抵押设定的公示与交易安全的维护问题的解决，解决好这些 问题，动产抵押无疑是个优质的担保制度。 2 、动产抵押制度变革对银行的利与弊 1 ) 动产抵押制度变革对银行抵押制度的有利之处 物权法突破了传统的二分法模式，继续承认了动产可为抵押之标的， ”高圣平：动产抵押制度研究，中国工商出版社2 0 0 4 年版，第1 2 页。 ”王泽鉴：民法学说与判例研究( 第l 册) ，第2 3 6 页，中国政法大学f 版社，1 9 9 8 。 王泽鉴：动产担保制度与经济发展，载粱慧星主编；民商法论丛( 第2 卷) ，法律出版社1 9 9 4 年 版，第1 1 2 页。 l l 由当事人自己选择；而且物权法还在抵押物的范围上大大拓展。担保法 对于金融业将来开展动产担保问题有很多遗漏，和缺陷，严重阻滞银行业的业 务创新和企业融资的便利。近年来，尽管商业银行已经开展了一些动产担保业 务，如应收账款质押担保和知识产权质押担保，但是法律上没有明确的规定给 予保护，一旦出现违约就会产生很大的问题，这是商业银行不愿做、不敢做动 产担保的主要原因，因此法律上的保护对于推动动产担保的发展是非常重要的。 此次物权法在抵押物范围上的拓展给银行业带来了以下几个方面的利处： ( 1 ) 价值上万亿的存货的担保资源将得以充分利用，通过法律修改，奠定 良好的法律基础，使现行的担保制度造成的金融资源浪费有根本性的改变。因 为担保资源是一种稀缺的金融资产，经济增长离不开信贷支持，绝大多数融资 行为和金融产品离不开担保，现在如果没有担保，银行一般会拒绝贷款，因此， 担保物几乎和资金同等重要。初步估算，由于担保法和登记制度的限制， 我国大约有1 2 万亿元的企业和农户的动产无法用于担保，其中包括企业存货大 约5 5 万亿元，企业应收账款5 5 万亿元，农户的动产大约有l 万亿元。如果按照 价值5 0 9 6 进行抵押贷款，大约应该有6 万亿元的贷款量，这个量也是不小的，相 当于金融机构两年左右的新增贷款量，它反映出不合理的制度安排对经济增长 的损害。”衡量金融发展程度的一个重要指标是金融机构能够把储蓄运用到国 民经济各个领域的程度。当前，中国金融发展急需加大金融创新力度、提高金 融服务水平，为更多的企业和个人提供融资服务。而动产担保制度的完善为金 融创新提供了法律上的保障。 ( 2 ) 其可缓解现行担保制度因不动产抵押过剩产生的金融风险。受法律制 度的约束，中国现在的融资担保过分地依赖于不动产担保，让不动产不堪抵押 之重负，产生了一系列不利于金融市场稳定的结果，加剧了担保资源的稀缺程 度，使贷款环境更加紧张，成为房地产价格持续快速上升的一个助推器。很多 地方的土地开发商存在着以土地换资金的现象，与担保抵押制度过分依赖于不 动产是分不开的。另外，抵押担保过分依赖房地产，房地产成为银行主要的抵 押资产，加大了银行的风险，风险过于集中。从土地的储备、交易、开发、建 筑，到房子建成以后到银行做按揭，各个环节都成了银行贷款的对象，银行大 ”唐旭： 对金融业发展的影响，载中国金融2 0 0 7 年第5 期 1 2 部分信贷都与房地产相关的各环节上有密切联系。”动产抵押制度的完善，在 一定程度上可以缓解上述问题，减少银行抵押担保风险。 ( 3 ) 减轻了中小企业融资的难度。担保法没有提供适合中小企业采用 的切实可行的担保制度，是目前中国中小企业融资的障碍之一。中小企业从银 行获得贷款一般需要提供抵押：中型企业一般都拥有一定的不动产，但是不足 以覆盖其融资需求，因而他们主要采取担保、抵押贷款的方式，比如票据质押 融资的比重这几年在发达地区有所上升；小型企业拥有的不动产更少，融资需 求更难得到满足：而据调查我国四大银行信贷规模中，大企业贷款中无担保的 信用贷款约占2 7 ，而小企业只占5 不到，说明中小企业急需切合自身经营情况 的担保制度支持获得融资。2 0 在我国不动产抵押资源呈现日益枯竭的态势下， 中小企业虽然缺乏更多的不动产用来抵押，却拥有大量的动产未被利用。根据 人民银行研究局作的中国信贷人权利的法律保护报告，中国目前所有企业 拥有的不动产达8 8 5 6 7 亿人民币：其中中小企业4 1 0 8 7 亿；所有企业拥有的存货 达5 1 3 9 4 亿：其中中小企业3 0 3 2 6 亿。物权法针对存货、应收账款等动产担保 的需要，完善了动产担保制度，在操作层面为中小企业提供了融资便利。 ( 4 ) 有益于推动农村金融改革和发展。由于集体土地所有权主体在法律较 为模糊，造成在实际中集体土地所有权实际主体缺位，加之土地资产经营权常 常受到行政权的干扰，以致集体建设用地使用权较难抵押。而担保法中又 规定“耕地、宅基地、白留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”， 故而对农村金融市场的资金需求方而言，由于农民或农村中小企业缺乏适当的 抵押品，因此在获取银行或农村信用社信贷方面存在很大困难。从资金供给方 而言，在现有的法律框架下，农村信用社、邮政储蓄银行或农业银行等金融机 构由于对需求方抵押担保品的规定过于狭窄，导致农村金融机构的资金无法贷 放，造成农村金融市场流动性过剩，富余的资金难以得到有效利用，尤其是难 以达到支农的目的。因此，原有法律框架下抵押担保品的范围过窄，对农村金 融市场上的供求双方都有不利影响2 1 。物权法为解决农民和农村中小企业融 资困境提供了良好的契机，具体到农村金融市场，农户和农村中小企业也可以 ”唐旭：知识产权质押、物权法与金融发展，htto：wwwenfinaneeenmuluc o n t e n t a s d ? i d = 2 6 2 7 ，2 0 0 7 年l o 月5 日访问。 2 0 苏宁：开启中小企业融资难破冰之旅，载人民日报2 0 0 7 年1 0 月1 1