（法学理论专业论文）裁判解释的一般理论问题研究——基于中国裁判解释理论与实践的讨论.pdf

中文摘要 司法实践中的法律解释就是裁判解释，近年来。国内学者们对法律解释问题 倍加关注，但是大多学者都在探讨理论层面的法律解释t * - i 题，而对实践中法官的法 律解释工作却较少涉及 本文第一部分从实践中法律解释的概念和特征入手，对目前我国学者们对法 律解释、司法解释和裁判解释的概念界定进行了比较分析，第二部分剖析了裁判 解释的特征，即法律拘束性、个案针对性及相对客观性等第三部分从分析法律 语言的模糊性、社会生活的复杂性以及法律渊源的局限性入手得出法官在审理案 件时对法律进行解释是必然的这样一个结论第四部分对裁判解释的正当性作了 论证并指出法官在解释法律时应当遵循的原则，最后对我国裁判解释的现状进行 分析，构想了完善裁判解释的途径 关键词。法律解释司法解释裁判解释正当性司法判决理由 a b s t r a c t l e g a lm t e r p r e t a t i o ni st h em f c r e c 缸l c 驴t a t i 叩缸t h ej n d i c i a lp m c t i ，i nr e o e n t y e o 幅, t h ed o m 骼t i cs c h o l a r sp a ym o l r ea t t e n t i o nt o 伍cl a wm t e r p r e t a f i o n ，b u tm o s t s c h o l a r sa l ld i s c u s s e dl e g a lm t e 枇f i o n 吣f i o no nt h e o r yp l a n e ，的w e f j u d g c s l a wi n t e r p r e t a t i o ni np 日c t i a c t u a l l ya r cc o m p a r a t i v e l yl i m cm v o b e d t h ef i r s tp a r to f t h i sa r t i c l eo b t a i n e df r o mt h e n c e p f i o na n dt h cc h a r a c t e r i s f i o f t h cl a wm t e r p m f i o ni np r a c t i c c , t ot h ep r 璐c 吐o u rd o m 龉t i cs c h o l a rm a k et h e c o n c e p t i o no fi a wm t e r p 站m f i o n , t h ej u d i c i a l 妯t e r p r e m f i o na n dt h e 地f c i c c m t e r p r e t a f i o nl i m i 坞h a sc a r r i e do n t h ec o m p a r a t i v ea n a l y s j s ，t h cs e c o n dp a r th a s d i 铂l s s c dt h cc h a l a a e d s t i c sd t h e 站f e r e em t e r p 姚t l o a ：k g a lu m r i c t i n 易d c x ：u m e n t p o m t e da n d l a t i v e l yo b j e c t i v ea n d o n , t h et h i r dp a r ta n a l y z e dt h ef u z z i n e & so f 也e h w l a n g u a g e , 也c 啪p l 圃t yo fs o d a l 壮f c 弱w e l l 笛t h el e g a l0 f i g i nl i m i t a f i o n ，t h e c o n c l 痢nj st h a ti tj si n e v i t a b l et h a t j u d g em a k el a wi n t e r p r e 诅t l o nw h e nh c 廿i 骼恤 c a s e i o t h e h w t h e 如u r t h p a r t d s e a r t i c l e 酬y z e d t h e f i g h t w h i c h e x p l a i n e d t o t h e 聆f b 糟ca sw e f t 弱j u d g ew h e nm t e i p r e t i n gl 嬲m u s tf o l l o wt h ep r i n c i p l ea n dt h e m e t h o dh a v em a d et h cp 重d j m i n a i ) rd i s c u s s i o 玛f i n a l l y ，t h ep r e s e n ts i t u a t i o nw h ic ：h c x p l a i n c dt oo u rc o u n t r y 砧缸陀骼c a r r i c do r t h ea n a l y s 域ih a d 如v i s e dt h c 伽u m m a f i o nw a yo ft h er e f e r e em t e 卿t i o m k e yw o r d s ：l c g a lm t e r p r e l a f i o n , j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n , r e f e r e em t e r p r e t a t i o n ，l ! i g h t j u d i d a ld e c i s i o nr c a s 。 n 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均己在论文中作了声明并表示 了谢意 作者签名：应：堕盏 日 期；2 竺2 ：羔：三i 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：龟! ! 堕盏 日期：主1 2 ：主； 前言 法律的生命在于实施，被束之高阁的法律等于一纸空文中国先哲孟子说过： 。徒法不足以自行法律生命的获得在于社会主体按照法律规范所确定的行为 模式进行他们的社会交往活动为了维护法律的尊严，以司法机关为主体并以国 家强制力为后盾的法律适用便成为人类文明社会的必然选择然而，无论立法者 多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件因此可 以说，法律本身的天然局限性就是法律解释的根源，包括法律语言的模糊性等。 也就是说，法律只有通过解释来发现、补充和修正，才会获得运用自如，融通无 阻的弹性 当既定的法律应对变动的社会现实生活时，其规则的僵化性、语言的模糊性、 结构的空缺性、时间的滞后性等局限性便会暴露无遗为了克服法律自身的缺陷， 实现司法裁判结果的公正性，法官在司法裁判过程中进行法律解释就成为当然的 选择。抉而言之，法律唯有通过解释，才能顺利地成为法官裁判具体案件的令人 信服的依据，尽管我国目前并未将法官的裁判解释法定为一种权力，但是，法官 并非是适用法律的机械工具，裁判也不是机械的复印过程，作为法律与案件结合 的中介，法官的裁判解释在司法过程中是客观存在的 法国著名学者勒内达维德说：“法律的实施以解释过程为前提”o 只有通过 解释才能克服法律本身的机械性和僵化性，才能在共性的法律和个性的案件之间 架起一座桥梁，才能在变革的社会与稳定的法律之间建立起协调和谐的关系其 中，所谓的法律适用就是将法律规范适用于具体案件以获得判决的过程，因而， 法官是这个解释主体的当然承担者 当代中国正在努力使司法走向公正，并积极进行探索性的改革裁判解释是 法律适用的基础合理的裁判解释才能保证法律适用及其结果裁判结果的公 正性。针对目前我国法律解释的混乱现状以及对法官裁判解释的否定态度，怎样 使得法律解释回归到它的应然主体上来，怎样在承认解释的主观性的前提下捧除 适用法律、作出判决过程的恣意，怎样为客观的规范秩序提供制度化的条件，并 使它在实践中具有技术上的可操作性法律解释应是法官个人的行为，而我国司 。法) 勒内哒维德著；当代主要法律体系 ，漆竹生译，上海译文出版社1 9 8 4 年舨，第酊页 1 法解释体制将审判领域的法律解释权垄断于最高人民法院，由最高人民法院统一 行使，将法律解释从法律适用中剥离，不承认法官对法律的解释。这不符合司法 审判过程中法律解释与法律适用不可分离的客观要求，对我国高素质法官职业群 体的形成与发展也会有负面影响最高人民法院下放对个案的法律解释权，承认 法官的法律解释是可能的，也是现代法治的要求 法律的适用与裁判解释是分不开的，研究法官的裁判解释对指导法官正确理 解、解释、适用法律具有重要意义， 对裁判解释的正当性的深入探讨有助于拓宽、加深对裁判解释的理性认识， 从而完善裁判解释的理论体系加快我国司法改革的进程，为司法公正的实现提 供对话的平台在实践上为法官裁判解释提供理论基础并为法官解释法律、做出 公正裁判具有指导意义 近年来，法律解释闯题成为我国法学界倍受关注的热点问题之一，同时，卓 有成就的著述不断涌现出来，但到目前为止，我国有关这一问题的研究基本上还 限于基本理论研究的范围，而对现实实践中的法律解释则很少涉及如果说这在 对这一问题刚兴起之际还有其必然性，那么当前随着法律解释基本理论研究的日 趋成熟，实践中的法律解释势必成为一个应予以加强的研究领域 本文的创新之处在于详细阐述了法官作为裁判解释主体的应然性，认为司法 裁判过程中法律解释是联结法律与个案的桥梁，而法官在审理案件过程中做的首 先就是这个工作，在法律中找到个案裁判的依据。此外，本文还讨论了法官解释 法律并非恣意，而是遵循一定的原则和方法，这些原则包括无诉讼无司法原则、 文义解释原则、目的解释原则、宪法与法律的原则，并对这些原则做了比较分析， 认为目的解释是其中最重要的解释原则 2 第一章裁判解释的一般规定性界定 一、相关法律术语的概念甄别 ( 一) 法律解释 法律解释就字面意义来说是对法律规定的含义所做的说明，法学中所说的法 律解释专指特定的人或组织对特定的法律规范的内容和含义所作的说明，广义的 法律解释包括对宪法、法律和法规的解释，狭义的法律解释仅指对法律、法规的 解释对于法律解释，可以按照不同的原则或标准进行不同的分类，按照法律解 释的主体和效力不同可分为法定解释和学理解释法定解释又称正式解释、有权 解释、官方解释或有效解释。是指法律确定的国家机关或个人依据宪法和法律的 授权对法律所作的具有法律效力的解释其特点一是主体法定，二是具有法律效 力学理解释又称非正式解释、无权解释、任意解释，是指非法定的国家机关、 社会团体、法学作者及报刊等对有关法律、法规内容和含义所作的说明学理解 释不仅主体不特定，而且所作的解释没有法律拘束力按照法律解释的方法，法 律解释又可分为一般解释方法和特殊解释方法。一般解释包括语法解释、逻辑解 释、历史解释和目的解释。特殊解释方法又分为限制解释、扩充解释、字面解释 按照法律解释的内容，法律解释又分为对法律条文本身问题的解释与对法律具体 应用问题的解释。 我们生活在法律的调控之中，以法律为准绳但是，法律是什么? 当法律沉 默不语、含混不清或模棱两可时，它又如何统摄一切呢? 对此人们的回答都诉诸 于法律解释。现在，已经没有谁会否认法律解释对于法律的重要意义。法律是普 遍一般的规范，把法律适用于社会现实生活必然涉及对法律的解释，法律解释为 法律的发展所必需，法律解释乃是法律的伴生物。然而，对于法律解释这一现象， 研究者往往会有不同的理解，这些不同理解集中表现在对概念的不同界定上张 志铭先生在法律解释操作分析 一书中进行过归纳，在中国解放后出版的中文 图书和杂志中，对法律解释概念的理解或界定至少达十种之多。不过，从这些理 解来看，尽管各种橛念在法律解释主体、解释对象、解释的功能、解释的场景等 方面会有不同的看法，但是它们一般都把法律解释理解为对。法律规定”或。法 3 律规范”的意义内容的阐明或说明所以张志铭认为：法律解释是对法律文本的 意思的理解和说明。 我国传统上一般认为，法律解释，是对法律规范的涵义、用语所作的说明， 随着成文法的出现而产生在现代，法律解释为统一理解与准确适用法律所必须， 是法律适用不可缺少的环节。依解释效力的不同，可分为正式解释与非正式解释， 依解释方法的不同，可分为文法解释、逻辑解释与历史解释，依解释的尺度不同， 可分为字面解释、限制解释与扩充性解释。对法律规范的任何解释，都必须以法 律条文本身为依据，而不允许离开法律条文任意发挥，违背宪法与法律的解释无 效o 我国全国人大常委会1 9 5 5 年通过关于解释法律问题的决议 ，1 9 8 1 年 通过关于加强法律解释工作的决议 ，对法律解释工作作了具体规定西方国 家学者对法律解释的理解一般与具体个案中的法律适用和司法裁判相联系，并充 分考虑立法者、法律文本及解释者三者之问关系以及各自的特点随着我国改革 开放的深入，对西方法学理论的借鉴吸收不断深入，对法律解释的概念也有了一 些新的理解。 苏力先生就认为，司法中所说的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至 主要不是对法律文本的解释尽管哲学解释学意义上的解释存在于任何人类活动 之中，因此必然存在于任何案件审理之中，但是司法上所说的法律解释往往仅出 现在疑难案件中，这时法官或学者往往将整个适用法律的过程或法律推理过程概 括为“法律解释”，其中包括类比推理、。空隙造法”、剪裁事实、重新界定概 念术语乃至。造法7 ，法律文本的解释是狭义上的法律解释o 通过对法律解释 渊源的追溯，我们可以了解到实际上我国传统法律解释的观念也就是西方法学历 史上的严格解释，而苏力先生所主张的也就是当今西方国家尤其是英美国家所推 崇的自由解释波斯纳对法律解释有这样的理解：。解释可以是对交流的译解， 可以是理解、翻译、扩展补充、变形甚至轮换具体说来，这一术语的正确意味 就是眼睛里要看到有个文本，这个文本是权威性的，以及一个决定必须以某种方 式同这个文本相联系。解释是一条变色龙”要“超越孵释。o 虽然苏力 先生的观点并不是当今国内学界的主流看法，国外的发展轨迹也并不一定是国内 。张志铭著：法律解释操作分析 。中胃致法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 2 1 页 辞海 ，上海辞书出版社1 9 9 7 年版第1 0 2 1 页 苏力著：解释的难露：对几种法律文本解释方法的追问 ，中国杜会科学 1 9 9 7 年版第4 期 o 【美】波斯纳著：法理学的问题 ，苏力译，中屋政法大学出版社1 9 9 4 年版，第3 4 4 - - 3 4 5 页、第3 7 8 页 4 所必须经历的，但他在法律解释中所引进的造法、补缺等因素，而不限于对法律 规定或法律规范的意义和内容的说明。将是法律解释的发展趋势。 ( 二) 司法解释 至于何谓司法解释，中外法学家的理解很不相同在西方国家一提到法律解 释除非特指，一般都是指法院对成文法律的解释，因为除法律有特别规定者外， 法律解释权一般属于法院( 包括普通法院、行政法院或宪法法院) 及其法官例如， 在英美法系，严守三权分立原则，法律解释权专属于各级法院，立法机关和行政 机关一般都不能染指法律解释问题，司法解释具有终极权威性所以在这些国家， 法律解释就是司法解释，司法解释就是法律解释而在中国的法律语境中，司法 解释则远不是这么简单一般的法理学教科书把司法解释定义为：国家最高司法 机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。但是这一观点近年来受 到了很多质疑有人认为它没有弄清司法解释的内在含义，未能概括在司法解释 中极其重要的另一个部分：适用解释4 i 还有人则认为应从司法解释中剔除最高 检察院所作的检察解释o 在笔者看来前一种界定是从我国现行法律规定出发 所作的实然理解，后两种界定则是从法学研究的理想层面所作的应然归纳不过， 他们共同的观点是：司法解释是法律解释的一种，司法解释由有权的司法机关作 出我们认为：理论研究既应着眼于实然、从实然出发，也应适当追求应然综 观我国的司法解释实践，司法解释存在的场域是相当广泛的，如果我们将视野局 限于某一两个方面，则势必不能全面概括司法实际。也不可能在理论上有所突破 司法解释是我国特有的一个法律概念。关于司法解释的定义，大体有如下几 种：( 1 ) 司法解释是指我国最高人民法院和最高人民检察院就各级司法机关在司 法实践中如何具体应用法律、法令等问题而对有关法律条文、概念、术语所作的 权威性阐释与说明童( 2 ) 司法解释是指国家最高审判机关和最高检察机关就在审 判与检察过程中应用法律问题所作的、具有法律效力的说明。回( 3 ) 司法解释是指 我国最高司法机关根据法律授予的职权，在实施法律过程中，对如何具体应用法 律问题作出的具有普遍司法效力的解释( 4 ) 司法解释是法院和法官对法律条文 彝华成著：法律解释的比较研究 ，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第1 9 0 页 陈金钊著t 法律解释的哲理 。山东人民出版社1 9 9 9 年版，第4 9 页 姚建宗；关于司法解释的分析与思考 t 载现代法学 1 9 9 2 年第3 期 江平主编：中国司法大辞典 ，吉林人民出皈社1 9 9 1 年敝，第6 页。 周道鸾主编：中华人民共和胃最高人民法院司法解释全集) ，人民法院出版社1 9 9 4 年版，序言第1 页 5 意思的理解和说明m 仔细分析上述司法解释的定义可以发现，众多定义其实差异颇大。分歧最大 者，体现在对司法解释主体的认识上有学者认为，司法解释的主体为最高人民 法院和最高人民检察院，其依据为1 9 8 1 年6 月全国人大常委会发布的关于加 强法律解释工作的决议。此决议规定：。凡属于法院审判过程中具体应用法律、 法令的问题，由最高人民法院进行解释凡属于检察院检察工作中具体应用法律、 法令的问题，由最高人民检察院进行解释”但有的学者认为，司法解释的主体 应该为最高人民法院。1 9 5 5 年6 月全国人大常委会发布的关于法律解释问题 的决议 规定；“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人 民法院审判委员会进行解释”虽然1 9 8 1 年的决议明确规定最高检察院亦可对 检察工作中遇到的问题加以解释，但是造成这一规定的原因是当时对检察机关性 质和地位的认识偏差检察权应属于行政权，并非司法权，故检察机关为行政机 关，并不是司法机关，即使法律授权其对法律进行解释，这种解释并不能归入司 法解释还有人认为司法解释的主体是各级人民法院与法官，不仅仅局限于最高 人民法院持此看法的人主张司法解释是沟通作为抽象规则的法律与案件事实的 媒介，是审理案件的法院与法官在具体审判进程中对法律的理解、分析和说明 此外，学者们的不同看法还体现在对司法解释本身的认知上根据我国现行司法 解释的实际运作情况，有人认为，司法解释是对法律作出的抽象性解释，具有普 遍效力；有人则认为司法解释是法官或法院的法律解释在具体案件中的再现。是 具体的，不可铯具有抽象住还有人综合上述意见，主张司法解释既包括抽象佳 解释，也包括具体解释司法解释从字面意义来理解，就是司法机关在行使司法 职能时对所适用的法律进行的阐述与说明在我国司法实践中，既有司法机关对 抽象的法条进行的说明，又有上级人民法院应下级法院的请示对具体案件中的法 律适用问题给予的答复；还有各级法院在具体案件审判过程中使用法律时对有关 法律作出的理解，它一般体现在裁判文书中这些现实生活中普遍存在的司法解 释现象，在定义司法解释时不得不予以考虑 ( 三) 裁判解释 在西方国家，法律解释是一个基本没有争议的法律术语，它是指法官在具体 。陈春龙著：中田司法解释的地位和功能 载中国法学2 0 0 3 年第l 期 6 案件的审判过程中，对法律或者先前判例的解读，即裁判解释 而在我国，由于存在各种原因，法律解释并非无争议的法律术语，裁判解释 是狭义的法律解释，仅仅指法官在审理案件中对法律进行的只对个案有效力的解 释裁判解释是法官在适用法律的过程中，为建构起三段论式审判逻辑推理的大 前提，在忠于法律精神及其规范意旨的前提下，遵循法律思维方式的要求并运用 特定的解释方法而对与具体案件相关的法律规范的意义所做的阐释 “裁判解释的解释者是谁呢? 当然是审理本案的法官，在普通程序是合议庭的 三位审判员在简易程序是独任审判员 审理案件的法官对法律法规进行解释，其根据是他对本案的裁判权他裁判 这个案件，不对法律进行解释就无法裁判，因此他直接根据对本案的裁判权就够 了这是理所当然的他受理了本案。原、被告双方把案件起诉到本庭，本庭即 取得了对本案的裁判权。根据此裁判权，当然可以对法律法规进行解释，因为不 解释就不能裁判法官解释的根据是对本案的裁判权，无须另外再有什么解释 权”o 二、裁判解释的特征分析 ( 一) 解释内容的法律拘束性 又称之为解释的杠杆性，一根木棒只有在特定的场合才能称为杠杆，因为杠 杆的移动必须以支撑点为基点进行活动正如裁判解释一样，法官在进行裁判解 释时，不仅要受到审判程序的限制，还要受到已有的正在发生效力的法律的限制。 虽然法官享有几乎等同于立法的“造法权“，但并不意味着法官可根据其个人意 志，随意曲解法律，因为法官不是立法者。在审判实践中，法官所做的裁判解释 更多的是直接对法律条文进行的文义解释，忠于法律是一个法官最基本的职业要 求，在解释过程中，每个法官都应按照所谓的“杠杆基点”进行解释：有法律规 范适用法律规范，无法律规范适用法律的基本原则，无基本原则则适用法律的精 神o 因此当出现立法漏洞、法规冲突或与恶法相逢时，也就是说只有杠杆已 经失去基点，杠杆失去存在的意义时，法官才能“造法”，这时法官不应坐等立 。黎慧星著t 裁判的方法 法律出版社硼年版。第6 7 页 意大利民法典第1 2 条( 法律的解释) 第二获对此给予明确，在无法根据一硬明确的觌受4 解决歧义豹情 况下。应当根据调整类似情况或者类似领域的规则进行确定：如果仍然存在疑问，则应当根据国家法制的一 般原则加以确定见费安玲，丁玫译意大利民法典，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第5 页 7 法的更新，法律的原则和精神、社会习惯乃至学理都应成为可资援用的资源因 为法官的基本信念是；“在他面前的当事人之问实现公正。如果有任何妨碍做到 公正的法律，那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避开一甚至改变一 那条法律。 哈贝马斯认为，在法律解释的合法性阿题上，我们之所以难以逾越规范主义 和经验主义的二元模式，主要源于对理性的不完整理解：我们严重忽视了另外一 种理性形式交往理性在人类行为和规范形成领域的重大作用借助于交 往理性的概念，哈氏反恩法律诠释学、法律实在论和法律实证论在合法性问题上 的主张，指出除非意识到交往理性在解决合理性问题上的特殊地位，否则，任何 一种理论都必将陷入合法性与合理性极度紧张的关系之中对此，如果说哈氏对 实在论和实证论的批判容易被人接受的话，那么对法律诠释学的批评就可能引起 人们的足够怀疑，因为至少到上个世纪六七十年代为止，法律诠释学一度使人们 看到了法哲学在处理合法性与合理性问题上的重大转机 ( 二) 解释的个案针对性 裁判解释针对的不是一般的关系，它仅仅针对本案，即法官所受理的这一个 待决案件：亦即裁判解释只是针对一个具体的案件，而不是某一类案件或者某一 类关系。我只针对我所审理的这个案件进行解释，我审理这个案件，我对这个案 件取得了裁判权，因为不解释就难以判决，因此莸必须解释，我进行解释时只结 合本案的事实，只针对本案，至于同类案件在别的法院起诉，别的法官怎样解释、 、 怎样判决，我管不着，也不必要管，我只管原、被告双方起诉到本庭的这个案件， 我就针对它进行解释，这一点非常重要，这就是法解释学上所说的法律解释的特 征中最重要的一个特征，叫。个案针对性”特征民法解释学或者法学方法论上 所讲的法律解释，与我国目前的法理学教科书上所讲的立法解释、司法解释的关 键区别就在这里它们之间最关键的区别，就在于。个案针对性”，立法解释和 司法解释都是针对一般的关系，不具有个案针对性；裁判解释是针对法官所审理 的具体案件，具有个案针对性。 o ( 荚 丹宁：家庭故事k 刘庸安译，法律出版社2 o 年版，第1 7 4 页 o 主要引自【英) 哈贝马斯著t 交往行动理论 ，洪佩郁，蔺青译，重庆出版社，1 9 9 4 年版 粱慧星著。裁判的方法 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第6 7 一邱页 8 ( 三) 解释的相对客观性 这涉及到解释的科学性的问题。通常理解解释结论是否站得住脚在于所做解 释是否具有客观性。衡量审判是否具有客观性，即裁判解释的正确与否标准往往 是多元的，因为客观现实中有时并不存在绝对是与非的界限，法律本身便是有主 观色彩的东西。丽不是完全客观的反映。法官的判断也是。通过探求该规范，其 中加入了具体制作依自己的价值判断认为是理想的法规范的意欲”。o 所以最。主 观”的解释也许是也许不是最“客观”的解释，纯粹的解释的客观性是可遇而不 可求的因此。这里的客观往只是相对的客观性，法官不是生活在真空中，其对 于法律的理解必然夹杂着对客观现实的理解，法官的裁判解释，除受上文所言的 拘束性影响外，还要受现实利益、主流价值观、道德观、正义观等诸多因素的影 响如果法官能够比较全砸地衡量现实利益等各种因素的利弊，则其裁判解释必 然比较客观，也就基本实现了解释的科学性当然，法官在权衡后所做的选择并 非是唯一的，因为法官“必须考虑整个社会秩序结构及其占支配地位的价值结构 和支配该社会的正义理想。以发现一个能够解决有关相互抵触鹤原则或社会利益 之间的冲突闯题的正确答案” ( 四) 解释结果的法律权威性 解释结果的表现形式即判决书，判决书具有法律权威性，一份生效的判决 是不可改变的，必须服从，否则就会受到法律的制裁实际上，这属于法的既判 力闯题。纠纷在法官做出裁判前，当事人之间因纠纷而生的权利义务关系处于不 稳定状态，一旦判决发生效力，不论该判决正确与否，当事人的权利、义务就相 对确定下来“既判之事项，应视为真实”， 体现在裁判文书中的裁判解释除 非经过法定程序，不能被宣布为无效或撤销。 。转引自粱慧星：民法解释学 ，中国政法大学1 9 9 5 年版，第1 兜页 ( 美j 博登海致著；祛理学法律哲学与法律方法 ，邛正来译，中圈政法大学出版挂1 9 粥年皈，第 5 5 6 页 。叶自强著t 论判决的既判力 ，载法学研究1 9 9 7 年第2 期 一 9 第二章裁判解释的必要性 一、法律语言的模糊性：从文本到现实 。为什么还需要解释2 法律之所以需要解释，有这样的理由：法律的本性 是什么? 法律是立法者用语言文字写出来的，由语言文字表述出来的行为规则 法律解释。着重是对成文法的解释，成文法不像习惯法，习惯法是口头的，成文 法是由立法机关制定的法律文本，法律条文是用语言文字表述出来的为什么需 要解释呢，就是因为语言文字有它的特点，它有多义性和模糊性我们在日常生 活中常发现，同一个词，你理解的是这个意思，我理解的是那个意思因为语言 文字有多义性，在不同的地方，同一概念指的是不同的事物语言还具有模糊性， 有些时候它的含义清楚，有时就不清楚由此可见，法律上的概念，乍看起来 非常清楚，仔细一分析都带有模糊性这是因为由法律所使用的语言具有模糊性 所决定的可见，为什么需要对法律进行解释，法官工作为什么那么复杂，就是 因为法律是由语言文字所表述的，语言文字具有多义性和模糊性，这就决定了法 官非解释法律不可，什么条文都要解释”o 形式主义的错误试图掩饰或者贬低一般规则被规定下来之后作出新的选择，它 们试图凝固规则的意义，使该规则的普通术语在规则术语的每一场合均有同样的 意义，英国著名法学家哈特说，这一过程的中介就是法律家的“概念王国”，一个 一般词语不仅在单个规则的每一次适用中，而且在它出现于法律体系的任一规则 中，都被赋予其以意义时，就达到了天国哈特认为，一个合适的做法是，在相 信权威性的同时，要正视司法活动的创造性以英国判例法为例。我们要承认： 第一，单一的确定性和权威性的判例是不存在的：第二，对于规则惟一有效和正 确的系统阐释也是不存在的；第三，无论判例的效力如何，都要容许法律创制性 的司法活动。 “法律的空缺结构意味着的确存在着这样的行为领域，在那里，很多东西需留 待法院或官员去发展”o 规则怀疑主义却走到另一极端，它们把法律视为法院的判 m 集慧星著：裁判的方法 。法律出版社2 0 0 3 年版，第5 2 - - 5 4 页 ( 荚】啥特著：法律的概念，中厨大百科全书出版社1 9 9 6 年，第1 3 4 页 1 0 决，或是对于法院判决的一种预测有时，规则怀疑者也不否认规则的存在，而 只是把规则作为法律的渊源来援用，而且在法院适用之前否认规则是法哈特评 论说，规则怀疑论者有时是个“失望的绝对论者”，当它们感受不到概念主义者 法律概念的天国时，当他们不能像神仙那样预见各种可能的结果时，他们就绝对 地否认规则的存在。 语言本身的不周延性使法律解释成为必要例如，“任何交通工具禁止进入公 园”“交通工具包括自行车或旱冰鞋吗? 语言与客观事物往往并不是我们想象 的那样一一对应的。除非存在着常见的、一般无人质疑的案件，否则，一般词语 对我们来说作为传达信息的工具是无用常见案件的变异性也要求按照一般词语 分类，它们在任何特定时刻都成为我们语言资源的组成部分”o 语言的模糊性一方面损害了法律的明确性，另一方面又具有相当的包容性和 开放性，可以通过适当的解释适应多变的社会需求，若立法者不断对其进行明确 界限和补充规定，反而使其内容变的固定僵化。与社会生活脱节在立法技术上， 模糊语言往往| | ；l 不确定的概念和一般性条款的形式出现，对这类开放概念的具体 化，并非为同一类案件制定一个统一的标准，然后将此标准适用于具体案件，而 是针对各个具体案件，依照法律精神和立法目的，斟酌社会事实和需要予以具体 化，以求得个案的实质公平和妥当性，换言之，法律本身的明确化任务不在立法 者，而在于裁判具体案件的法官 基于约定俗成的原因，每一种语言符号都有其确定的指称和意义，语言和实 在相通，就象给初生的晏几取名一样简单：但是语言符号和意义之间并不存在一 一对应的关系事实上，语义的分歧很少发生在说话者、作者或立法者那里，往 往发生在听者、读者或司法者那里。语言的语义是否清晰，取决于读者的理解是 否一致。语言的指称过程是人 仃通过符号中介将自身对外物的理解还给外 物的过程由于历史、文化传统和习惯的不同，人们对同一语言符号的理解可能 有不同，因而使之具有不同的意义”o 尽管法律语言是非常规范、准确的语言， 但由于法律文本是书面语言，司法者和立法者之闻的关系是读者和作者的关系。 相互之间缺乏说者和听者之甸的那种当下语境，很容易对同一语言做不同的理 解因此，法律文本的语义模糊是难以避免的对此，学者都有论述，如波斯纳 。【英) 哈特著：法律的概念，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年，第1 - 2 6 页 。苟志效著：意义与指称载于学术研究2 0 年第五期，第4 7 页 1 1 认为，语义可能存在着“内在含混”和。外在含混”，前者是指读者由于不熟悉 语言的使用环境而不能排除文字中的内在矛盾和一词多义，因此对句子的意思感 到不清楚；后者是指尽管对不了解句子背景的普通读者来说句子的意思是清楚的 但对确实知道其背景的人来说这句子的意思就会不清楚o 同样，新分析实证主 义者哈特也认为，构成法律规则的日常语言既具有。意思中心”( 语言的外延涵 盖具有明确的中心区域) ，又具有。开放结构”( 语言的外延涵盏具有不确定的边 缘区域) 文字语言是法律的载体，概念是立法和司法过程中必不可少的工具。没有 概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方 式将这些思考传达给他人”o 由于法律的首要目的之一是将人类行为置于某些规 范标准的支配之下，而且不对某一特定标准所适用的行为种类加以划分就无法确 立规范标准，因而法律与分类概念之间的关系是密不可分的法律概念由于语言 本身的不确定而具有不确定性法律规则的用语越概括，就越不明确，在法律规 范的实施中，给予法官的自由也就越大蕾在法律的各个领域，都可以发现棘手 的、难以确定的两可性情况，亦即边缘情况，如一个专门概念的界限范围尚未确 定，或者从纯逻辑观点来看，两个或两个以上的含混不清的概念都可以同样适用 于有关事实郎使适用文字制定的一般规则，关于这些规刚所要求的行为方式在 特定的具体案件中仍可能突然发生不确定的情况o 。边界上的不确定性是在有 关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价” 橛念的不确定不但表现在概念与客观世界的对应上，而且表现在概念本身的 不确定。大部分法律概念是不确定法律概念不确定法律概念分为两种：一种是 内涵不确定，但外延是封闭的；另一种是内涵不确定，而且外延是开放的，o 后 者又称为类型式概念或规范性概念对于规范性摄念，它可能的文义不足以准确 划定其外延，其外延是开放的，如合理、不合理、公平、善意等，在适用于具体 案件之前必须由法官加以补充，使其具体化 正妇波斯纳所说；。无论你认为交流的成功取决于双方有同样的实际经历。 ( 美) 波斯纳著：法理学闩愿 ，中田政法大学出版社2 0 0 2 年版，第9 7 - - 9 8 页 ( 美) 博登海默著：法理学一法哲学及其方法 ，华夏出版社1 9 8 7 年敝，第4 6 5 页 ( 法) 勒内达维德著：当代主要法律体系上海译文出版社1 9 8 4 年艨，第页 ( 英) 哈特著：法律的概念) 中国大酉科全书出版社1 9 9 6 年鹱，地1 2 7 页 ( 英) 哈特著：法律的概念 ，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，地1 2 6 页 粱慧星著：民法解释学 ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第2 9 2 页 1 2 还是取决于信息接受者的想象力运用，信息发送者与接受者之问的距离都至关重 要。包括说话者和听众在内的社区越是联系紧密，解释的工作就越容易。”o 二、社会生活的复杂性：从客观事实到法律事实 我国台湾著名学者王泽鉴先生指出：。凡法律均须解释，盖法律用语多取诸 日常生活，须加阐明；不确定之法律概念。须加具体化；法规之冲突更须加以调 和因此，法律之解释乃成为法律适用之基本问题法律必须经由解释，始能适 用。”o 。法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提，要得到妥当的法适用，必须有妥 当的法律解释。 “社会生活的复杂性是难以想象的，这都是因为现实生活极端复杂造成 的，法官受理了这些案件，查法律规定，法律没援定，怎么裁判2 他非进行鳃释 不可，或者有法律漏洞，或者有不确定概念，需要解释，需要补充漏洞，需要将 不确定概念具体化总之，需要广义的法律解释你也许会说，如果立法者尽量 选用准确性的语言，避免使用模糊性的语言，不就能够将法律条文规定得非常准 确吗? 如果立法者不使用一些含义模糊的语言，因为现实生活太复杂 了，可见，法律中使用模糊性的语言是不得已的，正因为无法作出明确具体 的规定，不得己才采用了模糊的概念退一步说，即使能够傲到，即使是规定了 非常明确、确定、具体的概念，是否就不发生问题，不需要进行解释? 你看消 费者权益保护法，关于消费者和经营者实际上都作了明确的规定，什么是消费 者，什么是经营者，殊不知消费者权益保护法刚生效不久，就出现了所谓的 知假买假，出现了王海打假的案件，你说这类案件的原告是消费者还是 经营者? 现实生活不仅极端复杂，而且在不断发展变化因为社会生活极端 复杂，并不断交化，不断发生各种各样的新型案件，这就是法律解释的必要性4 o 正如德沃金所言；“有时法律的确定性甚至比法律是什么更重要”，“若法 o ( 美) 波斯纳著：法理学问题 ，苏力译，中国政法大学出版杜2 0 0 1 年版 王泽鉴著：民法实例研习基础理论 ，第1 2 5 页转引自粱慧星：民法解释学) ，中田政法大学出版 社1 9 9 5 年版第1 9 3 页 fb ) 矶村哲蓍t 现代法掌讲义，转弓i 自集墓星：民法解释掌 中甚政法大学出版挂1 9 9 5 年版。第 1 9 3 页 o 粱慧星著：裁判的方法，法律出版杜2 0 0 3 年版，第5 l - - 5 5 页 【美j 德沃金著：法律帝国 ，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第3 2 5 - - 3 2 7 页 1 3 律不能确切地为人所知的话，那么，作为行动指针的法律就会沦为无用的摆设” o 三、成文法法律渊源的局限性：从制定到实施 法律规范总是抽象的、概括的规定，是对一般人而言的，而不是对特定的、 具体的人或事来规定的 哈特提出，法律制度本身就存在一种病状，他把这种现象归结为一种法律本身 的空缺，这种空缺渊源于人类语言本身的空缺比如，法律领域经常被划分为立 法和判例两大部分，在任何一个部分都存在不确定性判例和判例之问并不是完 全吻合的，当成文法被适用于具体案件时也存在不确定的情况，因而，语言留给 法官自由裁量的范围是宽泛的，这实际上是一个。选择”的问题他说：。任何选 择用来传递行为标准的工具学嘲或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数 普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性，它们将具有 人们称之为空缺结构( o p e nt e x t u r e ) 的特征”o 由于这种空缺结构，不同的法学 家对于法律有不同韵解释，两种极端的理论由此产生。一个是坚信规则的机械法 学，即形式主义，另一个是拒绝规则的现实主义法学，特别是其中的规则怀疑主 义 法律规范虽然能表现为规范命题形式，并有着各不相同的逻辑结构，但它总 是以某个法律概念( 或称。专门术语”) 为中心而展开 社会生活不断发展，新生事物层出不穷。“很明显，这个世界不是我们的世 界，人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知 识这种预测未来的能力的缺乏又引起关于目的的模糊性当我们过于自信地设 计某种一般行为规则时，( 如设计任何车辆禁止带进公园的规则时) ，这种情境中 使用的语言确定了任何事物要进入该规则范围都必须满足的必要条件，某些肯定 是在该规则范围内的明确事例可能己出现在我们的心中它们是典型，是清晰的 情况，( 如汽车、公共汽车、摩托车) ；在这一步我们的立法目的是明确的，因为 我们已作出了肯定的选择。我们初步解决了无论如何要捧除这些东西，以此为代 价来维护公园的平静。在另一方面，当我们把维护公园平静的一般目的与我们最 4 ( 美) b n f 著；法的成长，。日本中央大学出版部1 9 8 0 年版，第4 页，转引自刘士甚著；法解释 的基本问题 ，山东人民出版杜2 0 0 3 年版，第3 9 4 页。 。( 英) 哈特著：法律的概念 ，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年第1 2 7 页 1 4 初没有想到、或许不可能拟想的情况( 如电动汽车玩具) 相连时，我们的目的是 不确定的，我们并没有解决( 因为我们没有预测到) 由于没有拟想到的情况发生 而引起的问题：公园里某种程度的平静是否应让位给那些以玩电动汽车为兴趣的 儿童，或者相反当未拟想的情况出现时，我们就碰到了视情况而定的闯题，并 且只能以最使我们满意的方式，通过在竞争的利益之间柞出选择来解决问题。这 样做将使我们最初的目的更确定，并将附带地解决一个普通的词语在此规则中的 意义的问题” m ( 英l 哈特著：法律的概念 ，中国太百科全书出版社1 9 9 6 年，第1 2 8 页 1 5 第三章裁判解释的正当性讨论 一、裁判解释主体的正当性 ( 一) 法官释法的历史演进 在英美法系国家法律解释权被奉为法官的当然职权英美法系一个重要的特 点在于判例是重要的法源，而判例的形成往往是法官根据法律的精神和原则以及 公平正义观念作出的判决。这种司法模式一方面说明了英美法系国家的很多法律 本身只是原则性的规定，对行为、事件的详细规定和对法官在司法过程中的限制 较少，另一方面也说明法官在适用法律上有很大的自由裁量权和法律解释权在 英美法系的法学理论看来，法官在适用法律的过程中必然要对法律进行解释，这 种解释只能由法官而不是其他机关或人员进行，法律解释权是司法权的一个组成 部分，法官拥有法律解释权是毋庸置疑的即使是强调国家制定法的分析法学派， 也承认在某些情况下法律无法提供解决问题的明确答案，法官只能行使自由裁量 权进行判决自由裁量权的行使使法官不仅要对案件事实作出解释美国现实主 义法学家格雷甚至认为：“法律规则并不是预先存在的，并不是由法律适用者所 发现的，面是由其解释制定的。白纸黑字的规则最终需要法律适用者解释并让其 来决定这种表达的含义”格雷突出强调了法律适用者的法律解释权，在他看来 真正的法律不是立法者制定的法律，而是法官所作的解释，法官对法律的解释即 使错误也是有效的。 英美法系国家向来认为法律解释是法官的本职日常工作。法律的解释与应用 情况也常于判决书中体现出来。所以，英美法系学者所关注的往往不是谁来解释 法律，而是如何解释、解释什么的问题“1 3 世纪英国国会的产生，揭开了英国 制定法的历史而制定法的大量出现，又推动了英国制定法解释的形成和发 展”母英国法律解释经历了由灵活解释到严格解释再到灵活解释的辩证发展过