劳务派遣用工单位的责任.doc

_劳务派遣用工单位的责任中华人民共和国劳动合同法实施条例（2008.9.18至今）第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。劳务派遣暂行规定（2014.3.1-至今）第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。中华人民共和国劳动合同法（2013.7.1至今）第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同第五十九条规定：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释20149号）（2014.9.1至今）第三条第一款第二项社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持： （二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；根据劳动合同法第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同”。第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议”。即立法上规定劳务派遣单位是用人单位，与被派遣劳动者订立劳动合同，形成法定劳动关系。劳务派遣单位与被派遣劳动者基于签订劳动合同存在劳动合同关系，劳务派遣单位与用工单位之间基于订立劳务派遣协议形成民事合同关系。实践中，通过查找相关的判例，不难发现不同案件的审判员（仲裁员），因对劳务派遣关系中三方主体之间法律关系，持有不同的理论观点，表现在法律适用上有不同的理解。部分认为三方主体之间存在一重劳动关系学说“被派遣劳动者与劳务派遣单位和用工单位之间只存在一重劳动关系，即劳务派遣单位和被派遣劳动者之间存在劳动关系。用工单位与劳务派遣单位签订劳动派遣协议成立民事合同关系，基本上适用合同法”。部分认为双重劳动关系说“在劳务派遣中，劳务派遣单位和被派遣劳动者之间，以及用工单位和被派遣劳动者之间形成的都是“特殊劳动关系”。劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，存在法定劳动关系，被派遣劳动者在用工单位的指挥监督下，为用工单位工作，存在事实劳动关系”。首先，关于长城钢构用工是否违法问题。根据劳务派遣暂行规定第三、第四条明确规定劳务派遣工只能在临时性、辅助性、替代性的岗位上用工，且与本公司员工的比例不能超过10%。而长城钢构作为用工单位，将派遣工用于一般的工作岗位是否符合该“临时性、辅助性、替代性”岗位要求以及所占比例还有待进一步落实。若公司大部分的员工都是劳务派遣工且是长期在主营业务岗位用工，则很可能违反相关法律。若用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。（该处罚未找到正式文件）其次，关于长城钢构责任承担问题。根据中华人民共和国劳动合同法第九十二条用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。关于该条文可理解为：一是劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任；二是劳务派遣单位违反本法有关劳务派遣规定的，用工单位未给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位承担责任，用工单位不承担连带责任。发生劳动纠纷，长城钢构作为用工单位是否承担责任要区分情形。若是因其自身过错导致的劳动者损害则承担责任，对因派遣单位导致劳动者损害或其他不能归责于长城钢构的原因至损害，长城钢构无需承担责任。具体分几种情形：（一）劳动报酬纠纷首先关于劳动报酬本身问题。劳动合同法第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行派遣单位对劳动者的义务劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。第六十条第二款规定：劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。因此，向被派遣劳动者按月支付劳动报酬是劳务派遣单位的法定义务。实践中，被派遣劳动者的劳动报酬一般是由劳务派遣单位支付。当劳务派遣单位拖欠被派遣劳动者工资的时候，应由劳务派遣单位承担劳动报酬补足责任。如果是用工单位未向劳务派遣单位按时足额支付被派遣劳动者劳动报酬，致使劳务派遣单位无法向被派遣劳动者足额支付劳动报酬的，劳务派遣单位与用工单位在用工单位未足额支付费用的范围内承担连带赔偿责任。另外，现实中也存在劳务派遣单位委托用工单位向被派遣劳动者直接支付劳动报酬的情况，特别是以现金方式向被派遣劳动者支付报酬的时候，一旦拖欠被派遣劳动者的工资，应由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。关于支付的劳动报酬低于最低工资标准问题，应由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。如果因劳务派遣单位克扣被派遣劳动者的劳动报酬导致低于最低工资标准的，应由劳务派遣单位承担补足责任。关于未签订书面劳动合同产生的双倍工资问题，签订书面劳动合同是用人单位的义务，因此应由用人单位即劳务派遣单位向被派遣劳动者支付双倍工资。此外，关于同工不同酬问题。劳动合同法（修正案）第六十三条规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。因此当因用工单位未实行同工同酬，根据新九十二条之规定，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（二）社会保险纠纷 劳动合同法第五十八条中规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行派遣单位对劳动者的义务。因此，劳务派遣单位负有给被派遣劳动者缴纳社会保险的法定义务。当劳务派遣单位没有依法为被派遣劳动者办理国家规定的养老、医疗、工伤、失业、生育五项社会保险时，由劳务派遣单位承担为被派遣劳动者办理补缴社会保险的责任。因未依法参加社会保险而造成被派遣劳动者损失的，由劳务派遣单位承担赔偿责任。如果是因用工单位未向劳务派遣单位按时足额支付被派遣劳动者社会保险费用，致使劳务派遣单位无法缴纳社会保险费，造成被派遣劳动者损失的，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任。如工伤待遇案件，人民法院受理的工伤保险待遇案件可以分为两类：一类是劳务派遣单位已缴纳劳动者工伤保险的案件，一类是劳务派遣单位未缴纳劳动者工伤保险的案件。对于第一类案件，根据工伤保险条例的规定，劳动者向社会保险经办机构主张工伤保险发放发生的争议属于行政诉讼范畴，不属于民事案件。但劳动者发生工伤事故后主张的伙食补助费、到统筹地区以外就医所需交通、食宿费用，停工留薪期内的护理费，劳动合同终止的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等，属于工伤待遇的民事案件。劳动合同法第六十二条规定了用工单位应该履行的义务。其中第一项规定：用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。当被派遣劳动者发生工伤事故利益遭受损失的时候，因用工单位没有为被派遣劳动者提供适当的劳动条件和劳动保护，存在过错，用工单位应承担责任。因此，对于此一类工伤待遇案件，应根据第九十二条之规定，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。第二类属于未缴纳工伤保险待遇案件。为被派遣劳动者缴纳社会保险是劳务派遣单位的法定义务，为被派遣劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护是用工单位的法定义务。在此情形下，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任。（三）加班费、奖金、福利纠纷 劳动合同法第六十二条第三项规定：支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇等义务由用工单位承担。由于被派遣劳动者实际上在用工单位从事劳动，处于用工单位的管理与控制之下，考勤、工作业绩均由用工单位掌握。因此，加班费、绩效奖金自然应该由用工单位支付，而与工作岗位相关的福利待遇也应该由用工单位发放。因此，对于加班费、绩效奖金、福利待遇纠纷，应根据第九十二条之规定，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（四）经