（法学理论专业论文）判例推理比较研究.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名多垂星遍 同期：工。呷年乡月i 同 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其 他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：歹若d 鼋 导师签 日期：2 。 年月1 日日期么。年二月l 同 p - p ，囱 k ， 一 l ，k - 、 中文摘要 国内关于判例使用问题的讨论已经进行了很长一段时间，学者们提出了非常 多有益的意见，其中不乏反对的声音。但即使在表面上赞同判例制度的一方中， 也存在不同意见，其中最容易发现的意见分歧就是判例的发布机关，至于建立判 例制度的目的，则没有成为争议的焦点。各种观点中比较模糊的部分是关于判例 的具体使用方式问题，很少学者对这个问题进行详细论述。这一方面表明了，可 能部分学者并不认为我国的判例应当具有形式约束力，另一方面也表明了，可能 有部分学者认为判例的使用仅存在一种单一的方式。 笔者认为，判例的使用并不仅限于一种方式，而是可以选择的。判例的使用 方式和判例的发布机关一样，都取决于判例制度建立的目的，它们三者之间具有 一定的内在关联性。而要澄清这一问题，就必须对依据判例进行推理的过程进行 详细的分析，其中的核心就是区别技术的使用方式。为了突出判例推理过程的特 点，本文采用了比较的方法，将其与我们较熟悉的法条推理的过程进行对比，从 中也可以看出两者存在互补的特性，这也从侧面确证了判例制度建立的目的。 关键词： 判例法判例推理区别技术描述性概念规范性概念 a c o m p a r a t i v es t u d yo nr e a s o n i n gb yp r e c e d e n t ( a b s t r a c t ) t h ed i s c u s s i o na b o u te x p l o i t a g eo fc a s el a wh a sl a s tal o n gp e r i o d m a n y c o n s t r u c t i v es u g g e s t i o n sw e r eo f f e r e d ，t o g e t h e rw i t hs o m eo p p o s i t i o n b u te v e no nt h e s u p p o r t i v es i d e ，d i v e r g e n c e se x i s t t h em o s to b v i o u so n ei st h eb e l o n g i n go ft h e p o w e rt op r o c l a i mp r e c e d e n t t h ea i mo ft h ec o n s t r u c t i o no fe a s el a ws y s t e mw a sn o t c o n t e n d e df i e r c e l y a st ot h em e t h o d so fm a k i n gu s eo fp r e c e d e n t ，s c h o l a r sg a v eo n l y v a g u ea d v i c e s a l m o s tn oo n et a l k e da b o u tt h ed e t a i l t l l i sm a yb ec a u s e db yt h ei d e a o fs o m es c h o l a r , w h oc o n s i d e r e dp r e c e d e n ts h o u l dn o th a v ef o r m a lr e s t r i c t i o n a n o t h e rp o s s i b i l i t yi st h a t ，i nt h e i rn o t i o n ，t h e r eo n l yo n ew a yo fp r e c e d e n tt ob eu s e d i nt h i sd i s s e r t a t i o n 1w i l ls h o wt h a tt h e r ei sm o r et h 趾o n ew a yt om a k i n gu s eo f p r e c e d e n t a n dt h e r ec o u l db ec h o i c e s j u s tl i k et h es e t t i n go fp r o c l a m a t i o nd e p a r t m e n t ， t l l i ss e l e c t i o na l s od e p e n d so nt h ea i m o ft h ew h o l es y s t e m t h e yi n t e r w i n dw i t he a c h o t h e r t ou n d e r s t a n dt h er e l a t i o n sb e t w e e nt h e m ，w eh a v et oc a r e f u l l ya n a l y s i st h e p r o c e d u r eo fr e a s o n i n gb yp r e c e d e n t t h ek e yi si n t e r p r e t a t i o no f d i s t i n g u i s h t e c h n i q u e ”b yc o n t r a s tw i t ht h ep r o c e d u r eo fr e a s o n i n gb yc l a u s eo fs t a t u t e ，w i t h w h i c hw ea r ef a m i l i a r , t h i sa n a l y s i sc o u l db ec l e a r e r m o r et h 锄t l l i s t h r o u g ht h e c o m p a r e w ec a ns e et h a tt h e s et w of o r m so fl a wa r em u t u a l l ys u p p l e m e n t a r yt oe a c h o t h e r i tp r o v i d e dt h eg r o u n do fc o n s t r u c t i n gc a s el a ws y s t e mf r o mt h eo t h e rs i d e k e yw o r d s ： c a s el a w ；r e a s o n i n gb yp r e c e d e n t ；d i s t i n g u i s ht e c h n i q u e ； d e s c r i p t i v ec o n c e p t ： n o r m a t i v ec o n c e p t 耳 向 6 p 矽 ，- 目录 导论1 一、术语的使用1 二、问题的提出3 第一章判例推理的基本逻辑架构7 一、类推模式7 二、演绎模式1 2 第二章判例推理的灵活性和确定性1 7 一、区别技术j 1 7 二、解释技术2 l 结论2 8 一、问题的回应2 8 二、反对的意见3 0 三、历史的教训3 1 参考文献3 3 后记3 7 t 。i p p j 矿 j一 、i 导论 一、术语的使用 ( 一) 制定法和成文法 在开始所有讨论之前，定要先明确本文常用的几个术语的基本含义，否则可 能会引起误解。首先是“制定法”和“成文法”的关系。这两个术语的使用在理 论上是有争议的。有学者认为它们的内涵和外延是一致的，可以混用，也有学者 认为它们有一定的差别，不能互相替代。但与本文主题有关联的问题，则仅涉及 判例法能否被划归成文法类别这一问题。有许多国内著名学者都认为，判例法属 于成文法，但不属于制定法，例如沈宗灵先生就说过：“判例法本身也是成文法 ； 1 梁治平也认为：“判例法又何偿不是成文法”；2 甚至有学者认为：严格来说判例 法也属于制定法。3 笔者认为，这些观点当然有可取之处，但既然判例制度是法 系之间较为显著的区别特征，而且在普通法系的地位远远比在大陆法系中重要， 所以不妨比较一下该术语在普通法系中的惯常用法。 “制定法”在英语中主要译作“s t a t u t e ”，该词“起初用来指君主敕令，现 指议会的法律，包括普通公法，也包括地方法和属人法。 4 而“成文法”在英语 中则译作“w r i t t e nl a w ，“一般是指编纂的法律与制定法，不同于习惯法及法 官造法( 判例法) 。 5 由此可见，在普通法国家，判例法本身并不被认为是一种成 文法。为什么会这样呢? 波斯纳曾经说过：“普通法在一种深厚意义上是一种不 成文法。 因为“一个普通法的原则比起牛顿的万有引力定理并不更文本化 ( t e x t u a l ) 0 6 这句话的含义只有在了解了普通法系国家判例制度后，才能体会到。 在后面部分的论述中，笔者采用了这两个术语在普通法系中的惯常用法，即 对“制定法”和“成文法”两个概念不作区分，都是指与判例法相对应的一种法 律形式，即由享有立法权的国家机关依照法定的职权和程序制定颁布的，以条文 1 沈宗灵：比较法研究，北京大学“j 版社1 9 9 8 年版，第2 4 9 页 2 梁治平：判例法计介，载法学评论1 9 8 5 年第3 期。 3 谢晖：经验哲学之兴衰0 中国判例法的命运，载 ( 哲学社会科学版) 2 0 0 0 年第l 期：张庆旭：“判例法”质疑，载比较法研究) 2 0 0 2 年第4 期：高岩：我国不宜采用判例法制度。载中国法学 1 9 9 1 年第3 期；张明楷：法治、罪刑法 定与刑事判例法载法学) 2 0 0 0 年第6 期 1 3 崔敏：“判例法”是完备法制的蕈要途径，载法学 1 9 8 8 年第8 期；韩灵丽：中国法律的判例法倾向 及】评价，载现代法学) 2 0 0 3 年第3 期；李拥军：判例法在中国的“可行”与“缓行”，载政治与法 律 2 0 0 6 年第6 期：李步云：关于法系的几个问题兼谈判例法在中国的运用，载中国法学) 1 9 9 0 年 第l 期：刘炳君：判例法之中国本土化价值论，载政法论从) 2 0 0 3 年第l 期：陈大刚魏群：论判例法 方法在我国法制建设中的借鉴作用，载比较法研究) 1 9 8 8 年第l 期；高贞：运用判例法之我见，载法 2 - k ) p p h r i v l 、 - 、 却不一定是纯粹的英美国家判例法制度，而是与此有某些相似特征的制度。由于 这种原因，有部分学者在论述中就将其构想划归为判例法，而另一部分学者则采 用了一些更为独特的术语来表示这种构想，以区别于我国现有的纯粹成文法制 度。例如：“案例指导制度”、t 4 “判例制度”b 等，也有一些学者回避了具体名 称的问题，而直接使用了“判例这一提法1 6 。更有学者在不同的论文中使用过 两种以上的表达方式。 总的来说，反对者更加倾向于把“判例法 看作有严格特征的概念，而支持 者更倾向于将“判例法”看作是某种带有模糊性的制度类型。笔者认为，如果要 使讨论能够有意义地进行下去，就必须抛开术语使用上的分歧，而对各种理论的 具体构想作出比较。为了讨论的方便，本文采用了被使用最多的术语，即“判例 制度 作为一个最上位的概念，指代所有与判例使用有关的制度体系。 二、问题的提出 在关于判例使用的讨论中，几乎没有人彻底反对判例的使用，但也极少人赞 同完全模仿英美国家的判例法制度，而大多是在加强判例使用这一前提下，对上 述几个问题有不同的观点。因此，很难按照某一标准简单把这些观点地分成正方 反方两派，他们都是不同程度上的中间派。具体来说，有分歧的观点的至少涉及 以下这几个核心问题： ( 一) 判例的发布机关 学评论1 9 8 8 年第5 期。 梁迎修：判例法的逻辑一兼论我国案例指导制度的构建，载法律方法与法律思维2 0 0 7 年o o 期；刘 作翔：我国为什么要实行案例指导制度，载法律适用2 0 0 6 年第8 期；刘作翔徐景和：案例指导制度 的理论基础，载法学研究2 0 0 6 年第3 期。 ”张干帆：再论司法判例制度的性质、作用和过程，载河南社会科学2 0 0 4 年第4 期；张千帆：先例与 理性也为中国的司法判例制度辩护，载河南社会科学2 0 0 4 年第2 期；曹三明：中国判例法的传统 与建立中国特色的判例制度，载法律适用2 0 0 2 年第1 2 期；王利明：论中国判例制度的创建，载民 商法研究第4 辑，法律i i j 版社2 0 0 l 版；林立：论判例制与法律的确定性，载“北火法律信息网 ( w w w c h i n a l a w i n f o c o r n ) ”，台询时间：2 0 0 9 年4 月1 1 日：钟建华：关于借鉴判例制度的几个问题，载中 国法学1 9 8 9 年第6 期：张文何慧新：关于刨也中国刑事判例制度的思索，载政法学刊1 9 9 9 年第1 期；赵雯刘培森：关十建征判例制度的几点思考，载法学论坛1 9 9 9 年第6 期：陈光中谢正权：关于 我困建征判例制度问题的思考，载中国法学1 9 8 9 年第2 期；刘：l ：国：判例法与法解释龟1 建我困判例 制度的探讨，载法学论坛2 0 0 1 年第2 期；李二桃：判例法的借签扣5 = 士化一比较法视角下的中固判例 制度的构建，载前沿2 0 0 5 年第1 2 期：蒋集跃杨水华：司法解释的缺陷及j 补救一兼谈中国式判例制 度的建构，载法学2 0 0 3 年第1 0 期；游伟：我国刑事判例制度初论，载法学研究1 9 9 4 年第4 期； 武树臣：铸造灰色之法一再谈相：我困发展判例制度的霞要性，载法学研究2 0 0 0 年第l 期。 怕赵秉志宏杰：判例的运用1 j 现代刑事，d 法的发j i f 芝趋势。载中国刑事法杂忠2 0 0 1 年第2 期；干朝 端：建屯以判例为主要形式的- d 法解释体制载法学评论2 0 0 1 年第3 期；赵正群：行政判例研究，载 法学研究2 0 0 3 年第l 期：武树臣：论判例神：我困法制建设中的地位载法学1 9 8 6 年第6 期；何勤 华：“司法超前”j j 判例创制，载法学1 9 9 1 年第5 期；吴伟陈启：判例在我国小宜具有拘束力，载法 律科学两北政法学院学报1 9 9 0 年第l 期。 张骐：“判例法的比较研究”一兼论中国建锣判例法的意义、制度綦础与操作，载比较法研究2 0 0 2 年第4 期；张骐：建口中国先例制度的意义与路径：兼答“判例法”质疑一一个比较法的视角载法 制与社会发展2 0 0 4 年第6 期 3 对判例制度的建构，要解决的第一个问题就是判例应由什么机关产生和发 布。在表面上支持判例使用的学者当中，对于判例的产生机关基本没有分歧，都 认为判例可以产生于各级人民法院。但对于判例的发布则有几种不同意见。多数 学者认为，判例应由最高人民法院发布，1 8 也有学者认为除了最高人民法院以外， 某些其它级别的法院也可以发布不同效力的判例，1 9 还有学者主张其它形式，例 如最高人民法院可以发布有拘束力的判例，地方可以发布有说服、指导、参考作 用的判例，2 0 或者使用结合备案及核准程序发布判例等。2 1 那么，到底由什么机 关发布判例最为合理呢? 笔者认为，对这一问题没有绝对确定的答案，与判例的 使用方式相关。如果判例在使用方式上更接近我国原有的成文法，那么出于慎重 考虑，判例的发布应当要由唯一的权威机关承担。如果判例的使用与成文法并不 相同，那则另当别论。 ( 二) 判例的使用方式 毫无疑问，如果要建立判例制度，必然意味着判例对法官的推理过程具有某 种程度上的影响，这一点毋庸赘述。但对于这种影响应达到什么程度，则大部分 学者都没有进行明确的论述，仅仅简单提到了：拘束力、说服力、2 2 参考作用、 指导作用等形式，2 3 不过一般都认为判例的效力低于成文法。 从实践层面考虑，与此密切相关的是普通法系中的区别技术，这在英美国家 博韩灵丽：中国法律的判例法倾向及其评价，载现代法学2 0 0 3 年第3 期：张骐：“判例法的比较研究” 一兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作，载比较法研究2 0 0 2 年第4 期；李拥军：判例法在中 国的“可行”与“缓行”，载政治与法律2 0 0 6 年第6 期；高贞：运用判例法之我见，载法学评论 1 9 8 8 年第5 期；汪建成：对判例法的几点思考，载烟台大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 0 年第l 期； 刘作翔：我国为什么要实行案例指导制度，载法律适用2 0 0 6 年第8 期：刘作翔徐景和：案例指导制 度的理论基础，载 1 9 9 9 年第l 期；游伟：我国刑事判例制度初论，载法学研究 1 9 9 4 年第4 期 2 1 李步云：关于法系的几个问题兼谈判例法在中国的运用，载中国法学 1 9 9 0 年第1 期。 2 2 例如：崔敏：“判例法”是完备法制的重要途径，载法学) 1 9 8 8 年第8 期：张文何慧新：关于创立 中国刑事判例制度的思索，载政法学刊) 1 9 9 9 年第l 期：游伟：我国刑事判例制度初论，载法学研究 1 9 9 4 年第4 期。 例如：刘作翔徐景和：案例指导制度的理论基础，载法学研究) 2 0 0 6 年第3 期 4 - j r j 一 l 。 l l 的法律技术中占据着核心的地位，蕴含了法官长期积累的经验，如果不对该技术 有透彻了解的话，很难建立完善的判例制度。有些学者在论述中提到了法官可以 使用区别技术，或者灵活适用判例的问题，2 4 但除个别学者外，趵都没有详细论 述。笔者认为，对于判例在我国应当具有何种影响力、法官能否使用区别技术等 这些问题，必须在透彻了解判例推理模式的情况下才能回答。并且，在存在多种 判例使用方式的情况下，如何选择适当的方式取决于建立判例制度的目的。 ( 三) 判例的使用目的 茨威格特和克茨说过：“比较法的一切研究，正如在所有思想活动中一样， 都是以提出问题或者规定一种工作假设一简言之，即一种思想一开始的。常常是 由于对本国制度的解决办法感到不满，于是驱使人们探究别国的法律制度是否产 生过较好的解决办法。 2 6 那么国内学者对于引进判例制度的目的是什么呢? 在 这个问题上，几乎全部的学者都认为：通过判例的使用，可以充实、填补成文 法漏洞，从而实现规范法官的自由裁量权、促进法制统一、遏制司法腐败、增加 法的可预测性等一系列目的。但也有学者认为，除上述目的外，判例的使用还可 以增加法的灵活性。不过谈到法的灵活性，就会涉及一个问题，即他们所说的灵 活性是立法上的灵活性还是指司法上的灵活性呢? 这个问题在纯粹的判例法制度内一般是不存在的。2 7 因为在这种制度内，立 法和司法的关系极为密切，法官正是通过一个个的判例逐步建立起整个普通法的 基础。在这种制度内，立法的灵活性也就是司法的灵活性，法的稳定性也就是法 的确定性。在纯粹的成文法制度内这个问题也是比较清晰的。因为在这种制度内 立法和司法是基本分开的，原有的法律不会随着判决的变化而自然发展，法的稳 定性只和立法的速度相关，法的确定性只和司法判决的可预测性相关。不过一旦 要在成文法国家使用判例，那么这个问题就开始模糊起来。 如果需要用判例法来填补现有法律漏洞，充当一种新的法源，那么这种在立 法上的灵活性是毫无疑问的，绝大部分学者都不会反对这种说法，如果判例的确 立和制定法律同样繁琐的话，那么也就根本失去了引入该制度的意义。蹦但也有 部分学者所指的灵活性很明显是在司法意义上说的。2 9 那判例制度能否带来司法 上的灵活性呢? 这是一个十分令人困惑的问题。要回答这一问题，首先就要明确， 2 4 钟建华：关于借签判例制度的几个问题，载中国法学1 9 8 9 年第6 期；张文何慧新：关于创立中国 刑事判例制度的思索，载政法学刊1 9 9 9 年第1 期；刘炳= 片：判例法之中国本十化价值论，载政法论 丛2 0 0 3 年第1 期：赵讵群：行政判例研究，载法学研究2 0 0 3 年第l 期；张骐：“判例法的比较研究” 一兼论中国建诳判例泫的意义、制度疑础与操作载比较法研究2 0 0 2 年第4 期；陈人刚魏群：论判 例法方法柚：我固法制建设中的借箍作用，载比较法研究1 9 8 8 年第l 期。 2 5 梁迎修：判例法的逻辑一兼论我困案例指导制度的构建载法律方法与法律思维2 0 0 7 年o o 期。 拍 德】k 茨威格特h 克茨：比较法总论，潘汉典、米健、高鸿钧、，贯卫方译，法律出版杜2 0 0 3 年版。 第4 6 页 2 7 此处所说的“纯粹的判例法制度”并不是指现存的英美法律体系，因为这些法律体系内都存在大量的制 定法，而足为了讨论方便，假设f f l 来的一种理想类型。 2 8 有螳学肯所指的灵活件很明确足在- 、z 法意义一i ：说的例如赵秉志田宏杰：判例的运用与现代刑事司法 的发展趋势，载中困刑事法杂忠2 0 0 1 年第2 期。 2 9 韩灵咐：中固法律的判例泣倾向及j e 评价，载现代法学2 0 0 3 年第3 期张骐：建屯中国先例制度的意 义j 路径：兼答“判例法”质疑一一个比较法的视角，载法制j 社会发展2 0 0 4 年第6j l i j ：李拥军： 判例法住中困的“可行”与“缓行”载政治j j 法律2 0 0 6 年第6 期；张文何慧新：关于创立中国刑事 判例制度的思索，载政法学刊1 9 9 9 年第l 期 这种司法灵活性是相对什么而言的，很少学者就此进行解释。 笔者认为，从逻辑上看，纯粹在现有成文法框架内增加判例的使用不能增加 司法上的灵活性。因为只要规则在数量上有所增多，行为者也必然会比规则较少 时受到的约束更多。我国建立判例制度，并非从零开始，而是将判例制度作为原 有成文法伟4 度的一个补充，这很明显是规则的增多，所以无论判例的影响力多微 小，法官都肯定会比原来受到更多的约束。 司法上的灵活性只能是将判例作为现有法律体系中某部分( 例如制定法或者 司法解释) 的功能代替品使用时才可能出现。3 0 但这种观点的成立必须具备一个 前提，即判例制度要比现行制度的灵活性高。不过这似乎与另一目冲突：如果前 提成立，那么判例制度的建立就不可能增加现有法律秩序的确定性，这两者在逻 辑上肯定是矛盾的。那么仅从这个角度来看，判例法是否比现有的法律制度有更 高的灵活性呢? 对此存在着相反的观点： 某些表面上对判例法持反对态度的学者，其反对原因是判例法在司法上的僵 化：3 1 即使在表面上赞同判例使用的学者之中，也有一些认为判例法容易造成司 法上的僵化；3 2 但另有一部分学者却认为判例法的本质就在于其灵活性。3 3r c 范卡内冈说过：“由此，我们将疑惑地发现，某些学派高度赞扬判例法，是因 为它的确定性，而另一些，却是因为它的灵活性。 m 这是建立判例制度所不能回避的一个问题，而要回答这个问题，也必须对判 例的推理方式进行分析。因此，本文选择了这个问题作为研究的切入点，并根据 对该问题的分析结果，在本文结论部分回答开头部分所提出的几个问题。 如例如有砦学者就明确提到过将司法解释判例化的方式。但并没有同时认为判例能够促进司法上的灵活 性。王利明：论中国判例制度的创建。 3 张庆旭：“判例法”质疑载比较法研究 2 0 0 2 年第4 期：吴伟陈启：判例在我国不宜具有拘束力， 载法律科学西北政法学院学报) 1 9 9 0 年第l 期；高岩：我国不宜采用判例法制度，载中国法学 1 9 9 1 年第3 期；张明楷：法治、罪刑法定与刑事判例法载法学) 2 0 0 0 年第6 期。 3 2 张文何慧新：关于创立中国刑事判例制度的思索，载政法学刊 1 9 9 9 年第l 期 3 3 谢晖，论判例规则兼论法官判案的创造，在法治论坛 2 0 0 8 年第2 期：汪建成：对判例法的几点 思考。载烟台大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 0 年第1 期：沈宗灵：当代中国的判例个比较法研 究，载中国法学) 1 9 9 2 年第3 期 弘f 比】范卡内冈：法官、立法者与法学教授薛张敏敏译。北京大学出版社2 0 0 6 年版第1 2 5 页 6 第一章判例推理的基本逻辑架构 一、类推模式 判例在很多国家都被作为一种法律渊源来使用，但其所占地位最重要的还 是在普通法系国家中。不过，对如何根据判例进行推理，在普通法国家中也没有 形成统一的答案。根据推理过程是否符合三段论，不同的观点首先可以被划分为 两种，一种认为：先例推理是依据先例中包含的规则进行的演绎推理，先例中的 规则有形式拘束力，但可以进行区别；另一种则认为：先例推理实质上是一种类 推推理，所以很难说具有形式意义上的拘束力，按这种理论，先例无需严格遵守， 区别似乎是一种法官主观判断。这两种观点之间的交锋很清晰地体现在它们对一 个著名案例的评价之上。 ( 一) 焦点案例 m a c p h e r s o nvb u i c km o t o rc o 案是双方的争议焦点之一，该案是由著名法官 卡多佐审理的。案件事实情况如下：( 1 ) 被告是汽车生产商；( 2 ) 它将一台汽车出售 给零售商；( 3 ) 零售商又将汽车出售给原告；( 4 ) 当原告在车内时，汽车突然出现意 外；( 5 ) 原告被抛出车内并受伤；( 6 ) 汽车的一个轮子是用有缺陷的材料制作的，在 意外发生时碎裂；( 7 ) 轮子不是由被告生产的，而是由被告从其它生产商处购买的； ( 8 ) 有证据表明，如果经过合理检查，该缺陷可以被发现，但这一检查并无实行； ( 9 ) 没有证据表明，被告知悉该缺陷的存在并有意隐瞒。” 卡多佐法官最终判决被告对原告的损害进行赔偿，但在该案发生之前，联邦 法院第八巡回法庭审理的c a d i l l a cm c c o v j o h n s o n 案及其它先例中，法院已 经明确认为：对于因汽车瑕疵造成的损害，生产商对没有直接合同关系的使用者 不负民事赔偿责任。于是，卡多佐的判决看起来“似乎 违背了先例。如那么卡 多佐对此是如何解释的呢? 从他的论述看来，主要的判决理由就是“紧急危险原 则”。那什么是“紧急危险原则”呢? 在美国早期侵权法中，契约的一方、生产商、卖主、物品提供者无需就其在 构筑、生产或销售物品时的疏忽大意，向没有合同关系的第三方负责。 但该通 ”m a c p h e r s o nvb u i c km o t o rc o 2 1 7n y3 8 2 拍m a c p h e r s o nvb u i c km o t o rc o 2 1 7n y3 8 2 ：i nr e a c h i n gt h i sc o n c l u s i o n w ed on o ti g n o r et h ed e c i s i o n st ot h e c o n t r a r yi no t h e r j u r i s d i c t i o n s ”m a c p h e r s o nvb u i c km o t o rc o 2 1 7n y3 8 2 = t h eg e n e r a lr u l ei st h a tac o n t r a c t o r , m a n u f a c t u r e r , v e n d o ro r f u m i s h e ro fa na r t i c l ei sn o ti i a b l et ot h i r dp a r t i e sw h oh a v en oc o n t r a c t u a ir e l a t i o n sw i t hh i mf o rn e g l i g e n c ei nt h e c o n s t r u c t i o n ，m a n u f a c t u r eo rs a l eo f s u c ha r t i c l e 7 常规则( g e n e r a lr u l e ) 的适用后来产生了一个例夕b ( e x c e p t i o n ) ，即制造商可能会 因疏忽大意而对其制造的具有“本质危险( i n h e r e n t l yd a n g e r o u s ) 的物品负责，因 为在制造的过程中，他使物品的内在性质增加了紧急危险( i m m i n e n t d a n g e r ) 的 成分，并弓 起或致使伤害结果。如果制造时合理注意的话，这种伤害结果本是可 以避免的，否则这种伤害结果则很可能发生。鲻 确立“紧急危险原则”的标志性案例就是t h o m a sv w i n c h e s t e r 案。该案中： ( 1 ) 原告因其身体不适，需要服用一定剂量的蒲公英提取物；( 2 ) 原告的丈夫从药剂 师f o o r d 的商店处购买了一瓶贴有该种标签的药物；( 3 ) 原告服用后出现一系列严 重的不适症状，生命一度处于危险之中；( 4 ) 该药物实为颠茄，是由被告生产，瓶 子上的标签也是由被告所贴；( 5 ) 该药由被告转售给药房老板a s p i n w a l l ，再由 a s p i n w a l l 转售给f o o r d 。3 9 被告认为，他不应对此负责，其首要的答辩理由，就是他与原告没有任何直 接关系。4 0 不过法官依然判决被告承担责任，法官认为：被告的责任根据不在于 他的合同，而在于他这种行为方式本身，4 1 被告的行为已经使他人的生命处于紧 急危险当中，4 2 错贴标签的毒药对他人造成死亡或者严重损害是几乎不可避免的 结果，4 3 即使被告没有因为出售该瓶药物获利，也还是应该负责。对此，法官还 以街道上失控的马匹和走火的枪支等先例作为判决理由的证明。这就是紧急危险 原则的明确表述。 该案例的确和某种程度上和m a c p h e r s o nvb u i c km o t o rc o 有一定相似性，问 题是：紧急危险原则虽是合同责任原则的一个例外，但根据先例确定的明确规则， 汽车造成的损害却不属于该例外情形，4 4 而是属于合同责任原则中的正常情况。 不仅如此，即使在t h o m a sv w i n c h e s t e r 案中，法官也曾以w i n t e r b o t t o mv w r i g h t 案为例说明马车制造者和没有直接关系的使用者之间的关系不属于紧急危险中 的情形。从日常经验来看，马车和汽车的相似性显然要高于药物和汽车之间的相 似性，这更说明了该例外原则不应适用于m a c p h e r s o nvb u i c km o t o rc o 案。那卡 多佐法官对此又如何解释呢? 卡多佐认为：t h o m a sv w i n c h e s t e r 案确立起来的( 关于本质危险的) 原则 并不仅限于毒药和炸药等本身就是用于破坏的物品，只要物品的性质在合理确定 的程度上会将生命和肢体置于危险之下，那么就是危险物。4 5 因为前案确立的例 外原则的使用范围在d e v l i nv s m i t h 案和s t a t l e rv r a ym f g c o 中已经被扩大了 ”m a c p h e r s o nvb u i e km o t o rc o 2 1 7n y3 8 2 ：i nt h ec 笛eo f a na r t i c l eo f a nj n h e r e n t l yd a n g e r o u sn a t u r e a m a n u f a c t u r e rm a yb e c o m el i a b l ef o ran e g l i g e n tc o n s t r u c t i o nw h i c h w h e na d d e dt ot h ei n h e r e n tc h a r a c t e ro f t h e a p p l i a n c e ，m a k e si ti m m i n e n t l yd a n g e r o u s ，a n dc a u s c so rc o n t r i b u t e st oar e s u l t i n gi n j u r yn o tn e c e s s a r i l yi n c i d e n t t ot h eu s eo fs u c ha l la r t i c l ei fp r o p e r l yc o n s t r u c t e d b u tn a t u r a l l yf o l i o w i n gf r o mad e f e c t i v ec o n s t r u c t i o n ”1 1 1 0 n l a svw i n c h e s t e rc o 6n y3 9 7 ”1 1 1 0 m a svw i n c h e s t e rc o 6n y3 9 7 ：n a tt h ea c t i o nc o u l dn o tb es u s t a i n e d a st h ed e f e n d a n tw a st h er e m o t e v e n d o ro ft h ea r t i c l ei nq u e s t i o n ：a n dl l l e r ew a sn oc o n n e c t i o n t r a n s a c t i o no rp r i v i t yb e t w e e nh i ma n dt h ep l a i n t i f f s , o re i t h e ro f t h e n l ”n o n t 勰vw i n c h e s t e rc o 6n y3 9 7 ：t h ed e f e n d a n t sd u t ya r o s eo u to f t h en a t u r eo f h i sb u s i n e s s d i dn o t a r i s eo u to f t h ed e f e n d a n t sc o n t r a c to f s a l et oa s p i n w a i l “n o l r l a svw i n c h e s t e rc o 6n y3 9 7 ：t h ed e f e n d a n t sn e g l i g e n c ep u th u m a ni i r ei ni m m i n e n td a n g e r ”1 1 1 0 m a svw i n c h e s t e rc o 6n y3 9 7 ：t h ed e a t ho rg r e a tb o d i l yh a r mo f s o m ep e r s o nw 弱t h en a t u r a la n da l m o s t i n e v i t a b l ec o n s e q u e n c eo f t h es a l eo f b e l l a d o n n ab ym e a n so f t h ef a l s el a b e l ”m a c p h e r s o nvb u i c km o t o rc o 2 l7n y3 8 2 ：i tw a sh e l di nc a d i i l a em c c o v j o h n s o n ( 2 2 lf e d r e p 8 0 1 ) t l l a ta l la u t o m o b i l ei sn o tw i t h i nt h er u l eo f t h o n l a sv w i n c h e s t e r ”m a c p h e r s o nvb u i c km o t o rc o 2l7n y3 8 2 ：w eh o l d t h e n ，t h a tt h ep r i n c i p l eo f l r h o m a sv w i n c h e s t e ri sn o t l i m i t e dt op o i s o n s ，e x p l o s i v e s ，a n dt h i n g so fl i k en a t u r e ，t ot h i n g sw h i c hi nt h e i rn o r m a lo p e r a t i o na g ei m p l e m e n t s o fd e s t r u c t i o n i ft h en a t u r eo fat h i n gi ss u c ht h a ti t i sr e a s o n a b l yc e r t a i nt op l a c el i f ca n dl i m bi np e a lw h e n n e g l i g e n t l ym a d e ，i ti st h e nat h i n go f d a n g e r 8 ( e x t e n d e dt h er u l e ) ，其中体现了对该规则的运用更加自由的精神( 1 i b e r a ls p i r i t ) 。 另外，这与许多英国判决中提取出来的一贯原则( c o n s i s t e n tp r i n c i p l e ) 也是相同 的，即认为：邀请他人使用器具者，应尽合理注意义务。 卡多佐法官承认，在表面看来，他的判决确实和c a d i l l a cm c c o v j o h n s o n 等案的判决不一致( i n c o n s i s t e n t ) ，然而，对这些判决本身就存在很多激烈的反 对意见( v i g o r o u sd i s s e n t ) 。并且，这些案件中的过失都太细微，还掺杂了其它考 虑因素，所以并非真的与本案不一致。退一步来说，即便判决之间真的存在不一 致，也只是在原则在具体适用( a p p l i c a t i o n ) 上的不一致，而非原则本身( p r i n c i p l e i t s e l f ) 的冲突。他说：h u s e tv j i c a s et h r e s h i n gm a c h i n ec o 案中的法官 s a n b o r n 认为，桥梁、汽车的制造者在通常情况下并不可能预见所有者以外的 人会受到伤害。而我们并不这么认为。我们认为，对他人的伤害不仅仅是可能的， 而且几乎是不可避免的。最后，连s a n b o r n 法官自己也都承认，他做出的判 决与d e v l i nv s m i t h 案中的判决并不一致，而后者已经成为确定的法律( s e t t l e d l a w ) 。4 6 ( 二) 理论分歧 爱德华h 列维认为，在上述案件中，卡多佐法官是根据先例在进行类推。 这是一种“从个案到个案的推理 ，即首先要提炼出个案之间的相似之处，然后 总结出先例中蕴含的相关法则，最后再将此相关法则运用