（民商法学专业论文）论我国网络传播权的限制.pdf

论我国网络传播权的限制 内容提要 网络传播权是当今社会信息赖以流动和传播的基本前提，而版权法的目的在于维护 版权人的合法权利与社会公众利益的平衡，从而促进社会文化的传播和发展。这就要求 立法者在对权利进行保护的同时对其加以必要的限制。我国当前关于网络传播权限制制 度的立法并不完善，立法中存在一些不足之处及仍未涉及的问题。鉴于此，我国有必要 借鉴国外先进做法，进一步完善我国网络传播权的限制立法。 全文结构及内容如下： 第一部分对网络传播权进行了总体上的概述。主要介绍了网络传播权的不同定义方 式，分析了网络传播权的根本属性，继而概括出了网络传播权具有的基本特征。 第二部分分析了网络传播权限制的必要性。从法哲学的角度来看，网络传播权的限 制既是平衡个人与社会利益的需要，也是维护社会公平、正义的需要；从法经济学的角 度来看，网络传播权的限制可以降低知识的交易成本；从法社会学的角度来看，网络传 播权的限制是维护社会公共利益的必要保障。 第三部分介绍了网络传播权限制的相关立法。首先对国际知识产权组织、欧盟组织、 美国以及我国港澳台地区的限制立法做了简要的介绍，接着又对我国当前关于网络传播 权限制的立法做了介绍。 第四部分论述了我国当前关于网络传播权限制立法中存在的问题。我国当前相关立 法主要存在总则上的问题和对具体问题上规定的不足。 第五部分针对我国网络传播权限制立法中存在的问题提出了相应的建议。主要是通 过两个层次，即对著作权法的修改和对条例的完善来构建我国网络传播权限制 的合理体系。 主题词：网络传播权限制合理使用法定许可 论我国网络传播权的限制 a b s t r a c t n e t w o r k 。c o m m u n i c a t i o nr i g h t si st h eb a s i cp r e m i s et ot h ef l o w i n ga n dc o m m u n i c a t i n g o ft o d a y ss o c i a li n f o r m a t i o n ，a st h ep u r p o s eo ft h ec o p y r i g h t sl a wi st ok e e pb a l a n c eo ft h e a u t h o r sl e g a lr i g h t sa n dt h e p u b l i ci n t e r e s t s ，a n dt op r o m o t et h ec o m m u n i c a t i n ga n d d e v e l o p i n go fs o c i a lc u l t u r e s o ，l e g i s l a t o r ss h o u l di n f l i c ts o m er e s t r i c t i o n so nt h ef i g h t sw h i l e p r o t e c t i n gt h e m i ti sf a rf r o mp e r f e c to ft h el e g i s l a t i o na b o u tt h er e s t r i c t i o no nn e t w o r k - c o m m u n i c a t i o nr i g h t si no u rc o u n t r y t h e r e r es t i l ls o m es h o r t a g e sa n dq u e s t i o n sw h i c h h a v e n tb e e nm e n t i o n e di nl e g i s l a t i o n i nv i e wo ft h i s ，o u rc o u n t r ys h o u l db e t t e rt h er e s t r i c t i o n l e g i s l a t i o nb yb o r r o w i n ga d v a n c e di d e a sf r o mo t h e rc o u n t r i e s t h ef u l lt e x t ss t r u c t u r ea n dt h ec o n t e n ta r ea sf o l l o w s ： t h ef i r s tp a r th a ss u m m a r i z e dt h en e t w o r k c o m m u n i c a t i o n r i g h t si nm a i n l y i ti n t r o d u c e d t h ed i f f e r e n tw a y so fd e f i n i n gt h en e t w o r k - c o m m u n i c a t i o nf i g h t s ，a n da n a l y z e dt h eb a s i c p r o p e r t yo fi t ，t h e ns u m m a r i z e dt h eb a s i cc h a r a c t e r so ft h en e t w o r k - c o m m u n i c a t i o nr i g h t s t h es e c o n dp a r ta n a l y z e dt h en e c e s s i t i e so fr e s t r i c t i o n so nt h en e t w o r k c o m m u n i c a t i o n f i g h t s v i e wf r o mt h ea n g l eo ft h en o m o l o g y , t h er e s t r i c t i o n so nt h en e t w o r k c o m m u n i c a t i o n r i g h t si sn o to n l yt h en e c e s s i t yo fk e e p i n gb a l a n c eb e t w e e ni n d i v i d u a la n dp u b l i ci n t e r e s t sb u t a l s ot h en e c e s s i t yo fm a i n t a i nt h ef a i r i n ga n d j u s t i c eo fo u rs o c i e t y ；v i e wf r o mt h ee c o n o m i c a n g l e ，i tc a nc u td o w nt h ec o s to fk n o w l e d g et r a n s a c t i o n ；v i e wf r o mt h es o c i o l o g ya n g l e ，i ti s t h en e c e s s i t yo fp r o t e c t i n gt h ep u b l i ci n t e r e s t s t h et h i r dp a r th a si n t r o d u c e dt h er e f e r r i n gl e g i s l a t i o n so ft h en e t w o r k c o m m u n i c a t i o n r i g h t s f i r s t ，i ts i m p l yi n t r o d u c e dt h er e s t r i c t i n gl e g i s l a t i o n so ft h ew i p o ，e u r o p e a nu n i o n ， u s ，a n dt h ed i s t r i c t so fh o n g k o n g ，m a c a o ，t a i w a no fo u rc o u n t l t , t h e n , i ti n t r o d u c e do u r c o u n t r y sl e g i s l a t i o na tp r e s e n t t h ef o u r t hp a r th a sd i s c u s s e dt h ep r o b l e m si nt h er e s t r i c t i o no nn e t w o r k c o m m u n i c a t i o n r i g h t sl e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r y p r e s e n t l y , p r o b l e m sc o n s i s ti nt h eg e n e r a lp r o v i s i o n sa n dt h e r e g u l a t i o no f t h es p e c i f i ca s p e c t s t h ef i f t hp a r th a s p u tf o r w a r dt h es u g g e s t i o n sa c c o r d i n gt ot h ep r o b l e m st h a te x i s ti nt h e l e g i s l a t i o no fr e s t r i c t i o no ft h en e t w o r k c o m m u n i c a t i o nr i g h t s i no r d e rt oc o n s t r u c tam o r e r e a s o n a b l el e g a ls y s t e m ，w en e e dt od ot w ow o r k s ：t or e v i s et h e a n dt o c o m p l e t et h e k e yw o r d s ：n e t w o r k - c o m m u n i c a t i o nf i g h t s r e s t r i c t i o n i n t e l l i g e n t u s e s t a t u t o r y 1 i c e n s e 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取 得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写 过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期：乃夕年厂月户日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向 国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大 学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海 南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 一 论文作者签名：之酃啤 导师签名：圭、】达山 日期：加n 习年石月f 口日日期：b b q 年g 月t o 日 ， i 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论 文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关 权益。回童迨塞堡銮唇溢厘；旦圭生i 旦= 生i 旦三生筮查。 论文作者签名： 柳啤 日期_ 卿年i 月o1 5 导师签名：支、) 遮山 日期：舀一年g 月i 。日 论我国网络传播权的限制 己i 吉 丁-f习 随着科学技术的不断进步和数字化信息利用方式的普及，网络活动已经成为 人们日常生活中一项经常性的内容。网络传播方式的便捷性和即时性在大大提高 了信息共享效率的同时，也给版权保护带来了新的挑战。现代网络传播方式已经 远远突破了传统作品传播方式的范围，网络时代作品的含义也发生了革命性的变 化，而由于网络传播即时性所导致的侵权行为的瞬间性更是在纸质版权时代无法 想象的。传统著作权法局限于纸质作品版权保护的规定已经无法满足信息化时代 版权保护的要求。在此背景下，网络传播权作为网络信息时代一项崭新的权利被 知识产权学界热议，如何充分保护版权作品网络信息传播权也成为世界各国立法 者关注的一个重点。所谓网络传播权( 又称向公众传播权或向公众传送权) 大体 上指“以有线或无线的方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可 以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。” 在对版权作品网络传播权保护日趋完善的同时，一些学者也逐渐意识到了作 品保护与社会公众利益平衡的问题，即如何做到既充分维护作者网络传播权利又 不致影响社会公众对网络信息的合理取得，这实际上涉及到二者的利益平衡问 题。当前，世界各国在对待版权人的权利保护与社会公众有利发展之间的矛盾的 问题上，多通过立法的方式对作者的版权给予一定的限制以维持二者的平衡。具 体体现在立法关于合理使用、法定许可、权利期限及权利用尽等版权限制内容的 规定。显然，在对网络传播权给予充分保护的同时，对其加以一定的限制是十分 必要的，也是符合社会发展要求的。对网络传播权在哪些方面应当给予限制、限 制的程度究竟应当如何确定、限制与保护的利益平衡点应当如何把握等问题便是 本文研究的对象与重点。 一、网络传播权概述 ( 一) 网络传播权的概念 在世界知识产权组织制订版权条约和表演和录音制品条约的过程中， 欧盟最早提出了“向公众传播权 的概念 ，以之反映版权人对作品在网上传输 的控制，欧盟委员会于2 0 0 1 年5 月2 2 日通过的版权指令，对作品和表演、 录音制品、电影和广播节目在网络上的传播分别做了规定。关于作品的传播权， 版权指令采用了“向公众传播权”的概念，这主要是针对版权作品的传播所 用的概念。关于表演、录音制品、电影和广播组织的节目传播权，版权指令 则采用了“向公众提供权”的概念；日本也在1 9 9 7 年6 月1 0 日修订其著作权法， 在著作权的种类中新增了“向公众传播权”( 日文为公众送信权) ，在邻接权的 信息网络传播权保护条例第2 6 条规定。 圆乔生：我国信息网络传播权与传统著作权之比较，h t t p ：w w w i t - l a w c r d d a t a 2 0 0 6 0 2 0 1 a r t i c l e _ 9 3 0 5 _ 1 h u n 1 论我国网络传播权的限制 种类中新增了“向公众提供权”( 日文为送信可能化权) 。此外，日本著作权法第 二条还对“向公众传播 、“向公众提供”和“交互式传播( 日文为自动公众送 信) 作了明确的界定。国际上，伯尔尼公约第1 1 条、第1 1 条之二、第1 1 条之三、第1 3 条和第1 4 条规定的公演权、广播权、公开朗诵权、录制权和电影 权虽皆属于向公众传播的权利，但这几种传播权却无法调整新出现的网络传播问 题。为弥补其不足，世界知识产权组织( w i p o ) 于1 9 9 6 年起草的世界知识产 权组织版权条约( “w i p oc o p y r i g h tt r e a t y ，“w c t ”) 第8 条和表演和录音 制品条约( “w i p 0p e r f o r m a n c e sa n dp h o n o g r a m st r e a t y ”，“w p p t ) 第1 5 条中 明确规定了“网上公众传播权 的概念。与前述组织和国家有所不同，美国采 用了以既有的权利涵盖作品在网上传播权利的立法模式。1 9 9 8 年1 0 月2 8 日， 美国通过了数字化时代版权法，以期与世界产权组织的w c t 和w p p t 规定 相衔接，然而，这部法律却并未明确规定网络传播权的概念。由于美国在制定 1 9 7 6 年版权法时就已经先见性地预测到了网络空间发展的趋势，并规定了一些 具有弹性和前瞻性的条款，这实际上已经为其将网络传播纳入相关法律规定中预 留了空间。这集中体现在其版权法第1 0 1 条将“表演权”、“展览权”先见性地界 定为涵盖网络传播方式。 我国于2 0 0 1 年1 0 月2 7 日修改了著作权法，在该法第十条有关著作权内 容的第( 十二) 中第一次规定了信息网络传播权，即“以有线或者无线方式向公 众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利 ；随后又 在2 0 0 6 年5 月1 8 日颁布的信息网络传播权保护条例( 以下简称条例) 第 2 6 条中对信息网络传播权的概念进一步加以阐明，即“以有线或无线方式向公 众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获 得作品、表演或者录音录像制品的权利。 著作权法的规定是我国适应网络传 播技术发展的实际需要所及时作出的法律规定，而条例的进一步阐释则使我 国网络传播权的界定与世界知识产权组织以及其他国家的规定相接轨。 综上，信息网络传播权是著作权人以网上媒介方式传播作品，从而区别于网 下媒介传播方式的一种著作权利。网下媒介指报社、出版社、广播电台等等，传 播方式、手段主要是有形物( 广播形式与手段则既是有形，也属无形) ；网上媒介 载体是联网的计算机，传播方式是有线传输与无线通讯。任何作品在网上传播的 同时均拥有网下传播的传统意义上的复制、发行、展览、表演等手段的某些特点， 但已不完全等同于网下的复制、发行、展览或表演。盖因计算机联网及信息传播 的虚拟与无形，不同于传统作品固定在有形物上的物理性质之传播。因此，我 国采取与伯尔尼公约相同的概念界定方式，即以权利客体和传播方式( 技术) o 李明德：美国知识产权法，法律出版社，2 0 0 3 年版，第2 3 9 页。 。h t t p ：w w w i t l a w e n d a t a 2 0 0 6 0 2 0 1 a r t i c l e _ 9 3 0 5 _ 1 h t m 2 论我国网络传播权的限制 来界定网络传播行为，可以有效地概括网络传播的客体并体现出“网络环境”的 特殊性。 ( 二) 网络传播权的权利属性 网络传播权究竟为著作权法上的何种权利众说纷纭，美国在1 9 9 5 年9 月公 布的白皮书中以“发行权 来反映版权人对作品在网上传输的控制，其认为作品 在网络上多次复制和储存的结果是导致了该作品的发行，立法者为自圆其说曾提 出修订版权法使发行权能够涵盖向公众传播作品复制品和录音制品的建议。此 外，白皮书中还论证说，由于传输或发行的是作品的复制品，网上的传输是发行 和复制的结合，是同时行使了发行权和复制权。究其原因应当是由于美国在发 行权上的先见性立法为网络传播权的规定预留了空间，故其只需由法官根据具体 网络传播案件中行为侧重目的及表现形式的不同，将其归类入已有权利中加以调 整即可。这样就避免出现新的法律术语，这亦是其将“复制品 的范围从有形物 品扩大到网络无形信息的原因所在。w c t 和w p p t 则未采纳以既有权利涵盖作 品网上传输权的做法，w p p t 中将版权人所发行的“复制品 限定为“专指可以 作为有形物品投放流通的固定的复制品 ，从而将网络上数字化的复制品排除在 了发行权之外。欧盟和日本的做法也与世界知识产权组织一致，它们认为网络传 播权既不同于表演作品和朗诵作品，也不同于以广播和有线方式向公众传播作 品。在网络环境下，信息的取得者不再是被动的接受而是可以主动地获取，据此， 其提出了“向公众传播权”的概念来区分网络传播权与其他权利的性质差异。 我国采用的概念是网络传播权，是在对著作权法的修改中新加入的一项 权利，这种定义方式与w i p o 组织以及欧盟、日本等国在思路上基本一致。究其 立法原因，网络传播权由于其特殊性很难被纳入到传统的著作权中：首先，它不 同于传统意义上的复制权，以传播的方式使用作品与复制作品是两种截然不同的 使用方式，传播本身并不包含复制的内容。作品在上载过程中完成的临时复制 行为只是网络传播的先决条件，况且复制权的概念仅仅限定了行为的完成状态以 复制为已足，谈不上进一步的公开传播行为；其次，它不是发行权，所谓发行权， 指以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，其特征在于权利 人提供的与公众直接获得的均是最终的作品的原件或者复制件。同理，信息作品 以数字化形式暂时存储在电脑硬盘或者服务器上并不构成版权意义上的复制，因 而，网络传播权不同于发行；再次，它也不是传统意义上的表演权和展览权。版 权法上诸多权利间存在着复杂的交合关系，其本身可能表现为表演权、上映权， 也可能表现为广播权。美国于1 9 9 9 年公布的知识产权信息基础设施工作组的工 。i n f o r m a t i o ni n f r a s t r u c t u r et a s kf o r c e ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dt h en a t i o n a li n f o r m a t i o ni n f r a s t r u c t u r e , s e p t e m b e r1 9 9 5 ，a t2 1 3 o 张新宝：互联网上的侵权问题研究，中国人民大学出版社，2 0 0 3 年版，第3 4 3 页。 3 论我国网络传播权的限制 作报告中就认为区分作品在网络上的某一次传播是属于表演还是展示是没有必 要的，因为一次传输可能既有表演又有展示。结合著作权法第3 7 条第( 六) 项、第4 1 条对表演和录音录像制品的规定，网络传播权也是表演者和录音录像 制作者的一项新权利，从这一点看，网络传播权含义的重点不在于它取得了什么 样的传播效果，而在于网络本身，在于网络与其他传播媒介的不同。而这些内容 是传统的著作权所难以概括的。 综上，我国著作权法中规定的几项传统的权利诸如复制、发行、展览、发表 等权利虽与网络传播权关系密切，却都无法涵盖网络传播权的特有属性，加之实 践中网络侵权案件数量急剧增加，法院在审理这些案件过程中又缺乏明确的法律 依据，便催生了著作权法的及时修改，在将信息网络传播权纳入到该法中不 久，随之而来的信息网络传播权保护条例又将其更加具体化和完善。网络传 播权一经著作权法确定下来，其属于著作权一项权能便自不待言，该权利的行使 显然将为版权人带来经济收益，因此应当归入到著作财产权的范围。由此，我们 可以认为网络传播权并不能包含于既有权利之中，而是一种独立的、新型的著作 财产权，其特殊性在于权利的行使完全依赖于网络环境。 ( 三) 网络传播权的特征 网络传播权作为一种全新的权种，与传统的著作权相比较具有以下显著特 征： 1 、权利存在环境的特定性 传统的著作权并不以网络这一媒介的存在为依托，它们或以有体形式的载体 存在或以无形的电波、图像等形式存在，但究其主要实质仍需以有形的载体为依 托而存在。网络传播权是伴随着电子信息技术对传统版权业进行了彻底革命的基 础上而产生的，正是由于网络这一虚拟空间的发展使得网络传播权获得了存在价 值和生命力，其权利存在完全依托于虚拟的网络空间，没有网络则无从谈及网络 传播权，而网络作为第三代传播媒介已经远远突破了传统纸质的第一代传播模 式，也有别于以广播、电视等为媒介的第二代传播模式，其特殊性不仅在于存在 环境的无形性，更在于其便捷性已非前两代媒介之所能及。 2 、权利的复合性 网络传播权与传统版权不同的另外一个方面是网络传播权与传统的单一权 利相比较具有复合性，传统的版权权利如复制权、发行权、展览权等皆是性质单 一的权利形式，权利的行使始终基于一种核心的行为，如复制权基于复制行为， 发行权则基于发行行为。而网络传播权则与此不同，由于其存在于网络空间的特 殊性，决定了其权利的复合性，网络传播行为的发生一般会伴随着临时复制的过 d 薛虹：网络时代的知识产权法，法律出版社，2 0 0 0 年版，第1 3 0 页。 4 论我国网络传播权的限制 程，不仅如此，复制后的公开行为可以被视为一种发行行为，而为了公开作品内 容的传递则又是一种传播行为，其可被视为是复合性的权利行使形式，虽称作网 络传播行为，却包含了复合权利的行使。上述美国版权法中的有关规定就依据网 络传播权行为人目的及行为方式等的不同来对其权利性质进行界定。 3 、侵权行为的瞬间性和难以追究性 正如上述，网络传播权所具有的无形性及便捷性也导致了传统侵权方式的重 大变化。在传统的版权观念下，对非法传播作品进行营利的行为能够直接探寻到 侵权行为的源头，从而追究相关侵权人的责任；在对侵权责任的证明上，被侵权 人也能够相对容易地获取证据并加以证明：版权人受到的具体损害数额也较易于 直接根据侵权人因侵权行为所带来的利益或给版权人造成的损失直接计算获得。 而在网络环境下，在世界的各个角落都可以利用互联网传播信息，侵权行为的发 生具有瞬间性和多发性，而网络空间的虚拟性和无国界性则使责任的追究相对于 有形侵权而言更加困难，即使能够顺利找到侵权责任人，对于行为与损害之间的 因果关系以及具体损失数额的举证证明也是十分棘手的问题。这些问题目前在学 界讨论仍旧比较激烈，有学者提出减轻被侵权人举证责任的建议，更有学者主张 对网络版权侵权实行举证责任倒置。所有这些问题的存在都是由于网络信息传播 所具有的瞬间性、虚拟性、广泛性和无国界性所致。 4 、传播方式为交互性传播技术 所谓交互性传播技术，即该种传播技术“使公众可以在其个人选定的时间和 地点获得作品”。故而交互性技术不仅包括通过网络按需传送作品，也包括任何 提供让消费者选择内容或欣赏内容之服务的技术。传统的版权则不具有该种特 性，传统版权的传播方式以版权人单方面的主动提供与作品使用人的被动接受为 主要模式，作品的使用者只能依据版权人提供作品的内容在相对固定的时间和地 点使用这些信息，而无法像网络传播权那样使个人在选定的时间和地点去获取作 品。因此，如果在作品传播过程中并未采用交互性传播手段，则即使通过网络向 公众传播作品，也不能纳入网络传播权的范围。例如有些互联网站提供“网络广 播”服务，如果这种“网络广播 像普通无线广播一样，用户在登录后只能在线 收听或收看到网络广播电台按照预定节目表在这一时刻正在播出的节目，而无法 自行选择节目，则网站的“网络广播”并不是我国版权法意义上的信息网络传播 权所控制的范围。因此，网络传播方式所具有的交互性技术其实质在于作品的 提供者和使用者之间的互动。 二、网络传播权限制的必要性分析 ( 一) 网络传播权限制必要性的法哲学分析 。梁志文：信息网络传播权的谜底与界定，载电子知识产权，2 0 0 8 年第4 期。 o 吴汉东：知识产权法，法律出版社，2 0 0 5 年版，第7 7 页。 5 论我国网络传播权的限制 网络传播权的限制有其深刻的法哲学基础，法哲学上的利益平衡理论及公 平、正义理念的身影都可以从网络传播权限制立法的规定中看出。 l 、平衡个人利益与公众利益的需要 在知识产权法领域，权利限制制度的创设是基于保护社会公共利益的考虑， 即旨在权利人与社会大众之间保持一种利益上的衡平关系。现代各国知识产权法 在保护权利人利益的同时，也注重对社会公众利益的保护。一方面，权利人与社 会公众之间具有相互协调的一面。权利人的知识产权只有被他人使用才能体现出 知识产权的社会价值，权利人的精神利益和经济利益才能得以实现。使用者的利 益反映了社会公众对于科学文化知识的渴求；般而言，使用者在使用他人知识 产权的基础上，才能创造出更多的智力成果，从而成为权利人。权利人与使用者 是可以相互转化的，在很多情况下是合二为一的。另一方面，我们也要看到，权 利人与社会公众之间也存在相互冲突的一面。知识产权是一种独占性的权利，未 经权利人许可，他人不得使用，否则，就有被追究侵权责任的可能。若放任权利 人的“个人本位”，权利人不许可使用，他人则永不能接近权利人的知识产权，知 识创新就会缺乏基础。若仅考虑社会公众的利益，对权利人施以严格的限制，他 人可任意使用权利人的知识产权，权利人的利益则失去保障，从而也失去了进一 步从事知识创新的动力。可见，在权利人与社会公众之间取得利益平衡，既有可 行性，也有必要性。可行性在于权利人与社会公众之间的相互协调性。必要性在 于权利人与社会公众之间的相互冲突性。就后者而言，要通过相应制度的创设使 两者相互冲突的利益趋于平衡，这就是对权利人独占性的知识产权予以必要的限 制，削弱权利人的“个人本位”，但又不至于不合理地损害权利人的合法利益，实 现“个人本位”与“社会本位”的协调一致。 2 、维护社会公平和正义的需要 法谚云：有权利即有义务，不存在无义务的权利，也不存在无权利的义务。 法律一般通过设定权利的方式来保障特定主体的利益，但权利的行使必须考虑到 他人及社会公众的合法利益，权利的行使不得损害他人权利行使或阻碍社会的正 常发展。因此，有权利的设定就必然存在权利的限制。在版权领域中体现为专有 领域与公有领域的划分。所谓专有领域，指只是产权人的专有权所直接能够控制 的范围。在此范围内，版权人能够充分行使自己的权利，他人未经许可或无法律 的特别规定而进入该范围，将构成对知识产权人专有权的侵犯。在网络传播权领 域具体体现为，网络版权人对其网络作品享有的独占性使用和获取利益的权利。 专有领域是保障版权人利益的基础。与此同时，版权法中还存在公有领域，其渊 源可追溯到世界第一部版权法一安娜女王法，该法中即设定了一个“文学 。胡开忠：著作权限制与反限制的法哲学基础研究，载 法商研究，1 9 9 6 年第l 期。 6 论我国网络传播权的限制 艺术的公有领域”，这种公有领域来自于三个方面的规定：一是创作是新作品取 得著作权的必备条件( 以保护现存的作品不被出版商收回) ；二是著作权的保护 有一定的期限( 以对抗出版商永久性的著作权主张，保障作品在一定期限后为社 会自由地利用) ；三是著作权人在印刷出版和出售方面享有有限的权利( 即著作 权穷竭) 。究其原因，公有领域的设立，是为了均衡版权人与其他利用、传播者 的利益关系，是实现智力资源在社会成员间有效、公正分配的必要保障。 版权法的一个重要特点就是，版权的独占性特征和有限性特征是同时具备 的。一方面，基于版权客体智力成果的公共产品的特性，有必要赋予版权人对其 作品独占性的专有权，以禁止或限制不劳而获的搭便车行为，保证对智力创作者 的有效激励机制。另一方面，智力成果的生产具有相当的社会性，智力成果的产 生离不开对人类已有的“知识公有物 的借鉴和利用。基于此，版权法的目的就 应当对社会政策目标有所考虑，促进社会经济发展与科技、文化事业的进步就是 版权法必须考虑到的一个重要出发点。因而，版权法授予作者的权利就不是绝对 的，而是一种相对权利，其相对性主要体现在权利的限制上。网络传播方式的出 现颠覆了传统信息流通的模式，对社会发展带来了巨大的影响。版权法在授予网 络版权人独占性权利的同时，出于考虑网络传播对人类文化发展的必要性应当在 立法中以权利限制加以平衡。 此外，对知识产权加以适当限制也符合世界人权宣言的精神。世界人 权宣言第2 7 条在宣布每个人都有权保护其创作的任何科学、文学或艺术作品 所产生的精神与物质利益的同时，也宣布每个人都有权利自由参与社会文化知 识，以享受艺术和分享科学的进步与利益。因此，对网络传播权规定限制制度， 发挥网络版权促进科学文化进步的作用，确保社会公众对信息文化的接触和使 用，也是保障人权所必需的。 ( 二) 网络传播权限制必要性的法经济学分析 美国芝加哥大学法学院教授科斯创立的科斯定理是法律经济学的基石。该理 论通常表述为以下三个定律：科斯定理第一律认为，如果存在“零交易成本 ( z e r ot r a n s a c t i o nc o s t ) ，不管怎样选择法律规则，有效益的结果都会出现。换言 之，当交换是无代价的，并且个人是合作行动时，法律权利的任何分配都是有效 益的。科斯定理第二律认为，如果存在着“实在交易成本”( p o s i t i v et r a n s a c t i o n c o s t ) ，有效益的结果就不可能在每个法律规则下发生，即不同的权利界定，会带 来不同效益的资源配置；科斯定理第三律认为，产权的界定、安排和重新安排都 存在交易成本，并且都有可能被过高的交易成本所妨碍，即制度安排的模式直接 影响到交易是否有经济效益的最终结果。以科斯定理为基础，网络传播权限制的 。冯晓青：知识产权法利益平衡原理，湖南人民出版社，2 0 0 4 年版，第2 7 页。 7 论我国网络传播权的限制 法经济学基础体现在以下两个方面： 1 、可以有效地解决权利不相容使用问题 版权概念是对社会精神财富的法律抽象，其本身并不包含精神财富增值之 意，社会精神财富的增长在于财产的充分流转和资源的合理使用与优化配置。因 此，传统理论将版权法仅仅定位为一部权利法，从而将版权法的功能局限于对作 者权益的保护，这样的立法并不能实现资源的最优化配置。法律经济学曾对信息 产权的设定提出这样一个悖论，认为，在信息方面确立的每一种产权的显著经济 特征，在于这些产权都是垄断权。一般来说，垄断性产业比竞争性产业缺乏效益。 一方面，新信息的生产者在一个毫无限制的市场中回收其投入是困难的。通过给 予信息生产者以垄断权，该生产者就有动力去生产新信息；另一方面，垄断者对 产品索取高价将限制该产品的使用，消费者可能无法承担高额的信息使用费，从 而无法实现资源配置的最优效益。这一矛盾可概括为“没有合法的垄断就不会有 足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”有效 解决这一两难困境的基本途径是，在保护版权的基础上对版权实行必要的限制， 就网络传播权而言体现为，在保证版权人对网络作品支配权的前提下，对其权利 施加一定的限制。 科斯定理认为，产权在未明确界定情况下交易是无法进行的，相关行为的效 益也最低下。在私有制社会中，虽然财产的所有权关系十分明晰，但在某些经济 区域内，往往出现权利的不相容使用( i n c o m p a t i b l eu s e ) 情况，进而产生权利的使 用冲突。就同一网络作品而言，创作者、传播者、使用者( 即消费者) 所享有的 版权、邻接权与使用者权，也同样存在着权利的分配与利益的冲突。随着信息资 源利用方式的拓展，诸如静电复印技术的出现，音像录制设备的产生，公共图书 馆的普及，将使得侵权使用与合法使用的权利界限变得模糊起来，因此有必要从 法律上对各主体的权利做出重新安排。科斯定理主张，在权利的不相容使用关系 中，权利的安排或分配应以效益最大化为出发点。解决不相容使用可以有多种配 置模式，网络传播权限制制度的创设，正是解决网络环境下不相容使用的一种具 体途径。我们知道，版权效益的实现，既不可能产生于静态条件下，也不可能来 自于创作者自己使用。创作者要取得精神生产成本的回报，取得最大限度的利润， 就要凭借出版者、表演者、音像制作者和广播组织的广泛传播，就要依赖社会公 众对作品通过网上、网下媒介的广泛使用。作品传播范围的广泛程度、使用的方 式与数量的充分性和创作者收益大小三者是成正比的。版权法关于权利的一般配 置方式是：创作者享有复制、公演、播放、展览、发行、摄制、演绎等独占使用 作品并由此获得报酬的权利；传播者通过自愿交易与法定许可，在有偿的条件下 。吴汉东：合理使用制度的经济学分析，h t t p ：w w w e i v i l l a w e o m e n a r t i e l e d e f a u l l a s p ? i d f f i 3 7 3 8 3 8 论我国网络传播权的限制 获得以各种传播方式再现原创作品的权利，并对其传播成果享有利益；社会公众 作为消费者，可以通过各种途径，有偿或无偿地获得版权作品，供个人学习、研 究、娱乐之用，或满足文化教育、司法公务、慈善事业等公共利益的需要。网络 传播权限制制度的效益价值在于：在享有版权的网络作品中，合理确定权利限制 的范围，供非版权人无偿或有偿使用，综合衡量版权人与作品消费者的权利，在 保证版权人利益最大化的前提下使社会成员对网络信息的获取和使用得到最大 满足。 2 、出于降低交易成本的考虑 依据科斯定理，在零交易成本的理想状态下，效益最大化与法律安排无关。 然而，这种理想状态毕竟是不存在的，其论证真正所要揭示的是，“我们应该明 确地将实在的交易成本引入经济分析领域，以便研究实在的世界。”科斯认为， 在有交易成本的情况下，法律权利的初始界定具有十分重要的意义。如果有交易 成本甚至交易成本很高，人们就要从实现资源配置最优化的原则出发，选择合理 的责任制度( 即权利初始界定) ，以减少不必要的交易成本。 就网络传播权领域而言，社会在权利界定与分配上实行“专有区域”( e x c l u s i v e z o n e s ) 与“自由区域”( f l e ez o n e s ) 的划分。“专有区域”在权利资源中涵盖面极广， 作者是这一领地的“独占者”，他人使用网络版权作品既要征得作者同意，又要向 其付酬。这一区域设定的作用在于，为版权人带来了回报和收益，激励了作者的 创作激情。“自由区域”在权利资源中所占比例较小，使用者是这一范围的“自由 人”。在法律规定的条件下，使用他人著作权作品，既无须征得创作者同意，又 无须向其支付报酬( 即合理使用) ，这一区域构建的作用在于，在避免对作者利益 损害的前提下鼓励公众的创作活动，促进信息流通的顺畅与文化的有效传播。反 之，任由“专有区域”独占全部权利资源，悉由创作者控制作品传播与使用，必将 导致交易成本畸高，或者导致消费者无力获得授权或支付高额垄断价格，从而拒 绝使用作品；或要付出诸如获得作品市场信息、讨价还价与签订合同、诉请法律 监督执行等各种成本。显然，这是一种无效益的选择。现代版权法的意义不仅在 于保护社会资源分配的公正性，更需要鼓励人们在必要的资源共享前提下创造出 更多智力资源，进而增加社会的总资源。 综上，立法者在设计与选择版权保护与限制的制度安排时，首先应充分权衡 各方面的利益得失，以求得总的效益最大化。网络传播权限制制度的构建，有效 降低了网络信息共享的交易成本，合理划分了网络版权人与使用者的权利区域， 以侵权抗辩为理由解决了网络传播权的妨害问题，从而带来网络信息资源优化配 置的良好效益。 回吴汉东：合理使用制度的经济学分析，h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 3 7 3 8 3 9 论我国网络传播权的限制 ( 三) 网络传播权限制必要性的法社会学分析 网络传播权限制必要性的另一点考虑是出于社会公共利益的需要。“公共利 益 是一个古老的法律概念，早在古希腊特殊城邦制度中即存在一种国家整体观。 与国家整体观相联系的是具有整体性和一致性的公共利益。公共利益是全社会成 员的公共目标，它独立于社会中个人或团体的利益偏好，是对社会每一个成员提 出的要求。马克思指出：“共同利益就是自私利益的交换。一般利益就是各种自 私利益的一般性”，“共同利益恰恰只存在于双方、多方以及存在于各方的独立之 中。”公共利益是全体社会成员共同福利的体现，公共利益的存在要求对社会成 员个人利益的一定限制。私法上诚实信用原则和禁止权利滥用原则，就是为了确 保公共利益，构建个人权利与公共利益平衡状态的表现。 美国法理学家博登海默从“公共福利”、“社会福利”的角度，论证了公共利 益原则与法的正义的关系，对于维护法的正义价值具有重要的启发意义。他指出： 共同福利这一术语是一个无所不用的概念，它是用来表明外部界限的，而在分配 和行使个人权利时绝不能超越这一界限，以免全体国民遭受这一损害。他认为从 社会正义的角度看，应当在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡。虽然 个人权利对于实现个人的人格具有重要的意义，而为了实现公共利益，对个人权 利的限制也是值得的。因为在这些情况下，正义要求赋予人类的自由、平等和安 全应当在最大的程度上与公共福利一致。四 美国斯坦福大学法学教授劳伦斯噪格斯于2 0 0 0 年和2 0 0 2 年分别出版了代 码及网络空间法、未来的观念两部专著，并发表了一些文稿，对网络知识产 权的限制提出新的见解，他认为现行版权法律在网络时代已经沦为特定利益集团 的牟利工具，必须对之加以改革以恢复其本来面目的理论。劳伦斯莱格斯限制 网络版权的理论基于其对因特网对美国社会格局影响的分析。他认为因特网的出 现冲击并瓦解了以古典经济学和自由民主为基石、崇尚个人主义的传统社会，使 世界呈现互联、开放的崭新面貌，特别是大大降低了人与人之间信息交流的成本， 逐步产生了一个资源的公共领域，在这个领域中，公共产权与全民所有代替了私 人产权与个人主义，人们在其中交流的规则不再是经济的或法律的程序，而是资 源的共享。 此外，劳伦斯莱格斯认为网络的公共领域属于新型的公共领域， 他借鉴了y o c h b e l l k l e r 教授的三层次社会模型将之分为内容层、物理层与逻辑层。 基于此，劳伦斯莱格斯坚决支持开放源代码运动，并对美国国会1 9 9 8 年通过 的数字千年著作权法中的反规避条款提出批评，认为这一法案是好莱坞、 o 【德】马克思：马克思恩格斯全集第4 6 卷( 上) ，人民出版社，1 9 7 9 年版，第1 9 7 页。 。博登海默著、邓正来译：法理学法哲学及其方法，华夏出版社，1 9 8 7 年版，第2 9 7 页。 。夏活暇、乔生：信息网络传播权限制立法论析，h t t p ：w w w 1 u n w e n t i a n x i a c o m o 反规避条款指通过创建代码工具。用以规避被设定用来保护内容的代码，将被重罚。我国新著作权法也 增设了反规避条款。 l o 论我国网络传播权的限制 r i a a 等商业集团运作推动的产物，它将代码变成了法律，限制了公共领域的