（法学理论专业论文）中国案例指导运作研究.pdf

中国案例指导运作研究中国案例指导运作研究 摘 要 本文通过对指导性案例与司法解释的区别加以分析，进而对指导性 案例及案例指导制度进行定位，继而分析为何引入案例指导制度，旨在 实现从司法解释到案例指导制度的过渡和转变。 而指导性案例的效力载体问题，是讨论案例指导制度运作的前提。 针对指导性案例的效力载体存在的争议，主要有以下三种观点：判决理 由、指导性案例中抽象出的指导规则和整体裁判文书，本文对此三种观 点逐一分析， 进而提出指导性案例的效力载体为指导性规则和判决理由。 因判决理由作为效力载体之一，故不再像传统司法解释的一般性规 则那样易为识别和援引，因此指导性案例的适用技艺至关重要。通过介 绍西方判例制度中的区别技术并指出在中国现有的制度框架下所遭遇的 本土化困境：适用一般性规则的传统思维的惯性、缺乏精英法官群体、 裁判说理不足，接着通过“软化”区别技术的本土化困境所带来的问题， 进而在案例指导中“适度”地运用区别技术。 在此基础上，进而对指导性案例能否援引及其在裁判文书中的体现 进行分析。通过对指导性案例援引的合理性和可行性进行分析，同时研 究了指导性案例的发现主体以及在何种情形下援引、违背指导性案例的 不利后果，进而提出后案法官可在裁判文书中援引指导性案例，旨在将 指导性案例的作用落到实处。 关键词:案例指导 运作 效力载体 区别技术 援引 the research of the operation of case guidance system abstract this paper firstly analyzed the difference between the leading case and the judicial interpretation, and then to position the leading case and the cases guiding system. and then the paper analyzed why to introduce the cases guiding system, in order to transit and change the judicial interpretation into the cases guiding system. to discuss the cases guiding system, the legally binding carriers is on the premise. as to the legally binding carrier, there were three views: reasons for decision(ratio decidendi), rules and guidance, and the judgment as a whole. after the analysis of these views one by one, and then i drew a conclusion that the legally binding carriers are ratio decidendi and the rules and guidance. because the ratio decidendi is as one of the legally binding carriers, it is not easy to identify and quote compared to the traditional judicial interpretation of the general rules. therefore, the distinguishing technique takes on a great deal of importance. by introducing the distinguishing technique in the western case system, this paper pointed the difficulties in the current system in china: the traditional thinking of the obstacles to the judge, the lack of elite group of judges and the judgments lack of adequate judgment. followed by the introduction of the difficulties, then softening the differences and using the distinguishing technique moderately in the cases guiding system. on that basis, further analysis is on whether the leading case could be cited in and its reflection in judgments. by analysis of the rationality and feasibility, then the paper analyzed several problems: who can cite the related leading case, when to quote, and what to do if someone violated the leading case. then the paper pointed out that the latter judge could quote the leading case in the judgment to make the guiding influence of the legal cases carried out. key words: case guidance, operation, legally binding carrier, the distinguishing technique, quote 1 问题之缘起 案例指导制度，即所谓选择典型案件作为指导性案例，为法官审理待决案件提 供借鉴和指导，今后凡有类似案件，在适用法律及裁量幅度上都可参照，以达到同 案同判。 自上世纪 80 年代中期以来，随着人民法院审判方式改革问题的提出，以案例指 导审判实践及在中国确立案例指导制度的问题也开始提上议事日程。及至人民法 院五年改革纲要第 14 条明确指出：经最高人民法院审判委员会讨论、决定将有适 用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。 “二五”改革纲 要进一步强调，建立和完善案例指导制度，并规定将制定关于案例指导制度的规范 性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。同时， 一些法院也在一定范围内开展了这方面的实践探索， 1如天津高院的“案例指导” ，江 苏高院的“典型案件” ，郑州市中原区法院的“先例判决”等，亦即当下中国已开始 从案例指导制度本身的合理性论证转向对具体实践如何运作加以研究。事实上，建 立健全案例指导制度，基本上已成学界、司法实务界和社会的一种共识。应当说， 案例指导制度的运作是该制度出台之前应当予以深入研究，并关系制度成败的重大 问题，对其运作进行研究有着很强的理论意义和实践价值。本文重点也将放在如何 构建中国特色的案例指导制度，即制度运作层面的若干问题进行研究，以期对建立 和完善我国的案例指导制度有所裨益。 当前，中国有关案例指导运作的研究进路，主要有以下几种：一是从法理学和 比较法学的角度进行论证，如成文法与判例法各有优劣，以及西方两大法系逐渐靠 拢的发展趋势，进而对中国案例指导制度的合理性和必要性进行论证；二是从法史 学方面研究，对中国古代的判例法传统进行研究；三是结合当今的法律实践，论证 引进判例制度的必要性和可行性，进而进行一些制度构建，如对案例指导制度的司 法定位、适用效力、创制主体，发布或编纂程序等方面进行论证；四是从部门法的 1 “以时间先后为序，实行判例制度的地方法院包括： (1)河南省郑州市中原区人民法院的案 例(先例)判决制度，载体为公告(2002年7月26日)； (2)天津市高级人民法院在民商事审 判中实行判例指导制度，载体为天津审判(2002年10月9日)； (3)河南省郑州市中级人 民法院的典型案例指导 制度， 载体为 指导性典型案例 (内部刊物， 2003年4月30日)； (4) 四川省成都市中级人民法院的裁判规则 ，载体为审判委员会快报( 2003年6月19日)；(5) 江苏省高级人民法院的典型案例指导制度，载体为参阅案例(2003年6月19日)； ( 6) 四川省高级人民法院的典型案例发布制度，载体为四川审判(2004年3月26日) 。 ”参见 周道鸾:中国案例制度的历史发展 ，载法律适用2004年第5期，第7页。 2 角度展开的研究，侧重立足于各个部门法论证案例指导的必要性。但这些研究有以 下缺陷：除了不够详细和系统；更多的仍停留在案例指导制度构建的合理性方面进 行论述，较少涉及该制度实际运作中的问题研究。 本文认为，中国案例指导制度运作可能存在以下困境： （1）指导性案例应当被 作为司法解释的一种，还是有别于司法解释而作为一种独立的法律适用规则？（2） 指导性案例的效力载体究竟是什么，裁判要旨、裁判摘要、判决理由抑或整体的指 导性案例？这是讨论案例指导制度运作的先决性问题。 （3）指导性案例应该如何适 用？如果将判决理由作为效力载体之一，就不再像传统司法解释的一般性规则那样 易为识别和援引，而必须对指导性案例的判决理由所形成的情境、推理及其他影响 判决的要素加以区别，方可决定是否适用于待决案件，显然指导性案例的适用技艺 将至关重要。 （4）能否借鉴西方判例制度中的区别技术？而在中国现有的条件框架 下，又如何“软化”区别技术的本土化困境所带来的问题，“适度”地运用区别技 术？（5）指导性案例如何援引，以及在裁判文书中应当如何体现？ 当下中国已开始从案例指导制度本身的合理性论证转向对具体实践如何运作加 以研究。本文的研究进路也将结合当今法律实践，采用比较研究和法解释学的方法， 把重点放在如何健全中国特色的案例指导制度，即制度运作层面的若干问题进行研 究，以期对建立和完善我国的案例指导制度有所裨益。 本文的理论目标及框架如下： （1）就指导性案例与司法解释的区别加以分析， 厘清指导性案例及案例指导制度的法律定性及地位。 （2）分析案例指导中的效力载 体，认为案例指导中的效力载体应为判决理由和指导规则双重载体。 （3）讨论指导 性案例的适用技艺，引入西方判例法国家的区别技术，在中国现有的条件框架下， “软化”本土困境所带来的问题，“适度”地运用区别技术。 （4）研究指导性案例 的援引及体现问题，提出指导性案例可以作为审判案件的辅助性法源，当事人和律 师可以针对指导性案例提出自己的主张并辩论，法官可在判决文书中援引指导性案 例。（5）最后的结论部分，主要归纳论文的基本观点、创新及有待继续作深入研究 之处。 3 第一章 案例指导制度的法律定位 第一节第一节 两个概念的界分与定位两个概念的界分与定位 法律解释是指有权的国家机关依照一定标准和原则，根据法定权限和程序，对 法律的字义和目的所进行的阐释。 2要把抽象、原则的制定法运用于复杂、具体的案 件， 就离不开法律解释这一环节， 正如有学者指出：“法律的实施以解释过程为前提。 ” 3 所谓司法解释 4，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程 中，对如何具体应用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。它主要不是针对具 体案件中适用法律问题而由法官所做的解释，而是指向某一类法律的适用或某一类 案件所适用的法律由最高人民法院所做的解释。 根据 2007 年 3 月 9 日颁布，同年 4 月 1 日起施行的最高人民法院关于司法解 释工作的规定第六条规定，司法解释的形式分为“解释” 、 “规定” 、 “批复”和“决 定”四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题 如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。根据立法精神对审判工作中 需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。对高级人民法院、解放 军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复” 的形式。修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。 5 一般而言，我国的指导性案例是指由最高人民法院依审判管理职能确立的，经 适当程序确立并经适当形式公开发布的、具有典型监督和指导意义且已经发生法律 效力的裁判案例。指导性案例应当在最高法院公报等权威的刊物上发布，具有指导 审判实践的作用。 从方法论上讲，最高人民法院司法解释和指导性案例都属于广义上的法律解释， 司法解释可以说是将宏观、一般性的法律或概念进一步细化或引申，属于抽象解释 方法；而指导性案例则进一步将细化的规范在更微观的具体个案中完成事实与规范 的结合，将概念充实和细化到能直接适用于具体案件。故此，大量的司法解释如同 制定法一样，具有高度的抽象性，在司法实践中要得到运用就仍需进一步解释，形 成“再解释”甚至“循环解释” 。指导性案例有别于司法解释，两者在性质、形式和 2 张文显主编： 法理学 ，法律出版社 1997 年版，第 374 页。 3 勒内.达维德： 当代主要法律体系 ，上海译文出版社 1984 年版，第 109 页。转引自吴美来、 眭欧丽： 我国有限判例制度的构建 ，载法律适用2004 年第 5 期，第 16 页。 4 本文研究所涉及的司法解释仅指最高院的司法解释。 5 齐吉敏： 论“两高”的非司法解释性 ，载北大法律信息网 （ ，最后访问时间： 2008 年 11 月 25 日。 4 作用上有很大的区别，主要表现为： 第一，指导性案例虽然属于最高法院认可的典型案例，但只有参考作用、借鉴 的作用，不属于法律渊源的范畴，也不具有法律上的拘束力，不能作为审理同类型 其他案件的法律依据；而司法解释是最高法院依照法律授权对审判活动中的法律适 用问题的具体说明和解释，是我国法律的重要补充形式，具有法律的效力，可以在 裁判文书中直接援引，作为人民法院裁判案件的法律依据。 第二，指导性案例是以案件实例的形式存在的，反映的是法院在具体个案的司 法裁判过程中，对有关法律条款的理解和适用。司法解释是以法律规范的形式存在 的，是最高法院在总结审判的过程中，对有关法律适用问题的抽象阐述和说明。 第三，指导性案例虽然是最高法院指导审判工作的方式之一，但并不是指导审 判工作主要的方式，这种方式的特点是具有很大的灵活性和可比照性，法律对法院 如何实行案例指导没有具体的规定。司法解释是最高法院对有关法律适用问题的正 式解释，是最高法院指导和规范各级法院工作的主要形式。这种解释不仅更具有严 肃性和权威性，且解释的制定和废止都有明确的法律规定和严格的程序要求。 第二节第二节 为何引入案例指导制度为何引入案例指导制度 为了克服或者缓解成文法的局限性，法律解释制度一定程度上增强了成文法的 确定性、周延性、协调性、可操作性和灵活性。但仅此是不够的，因为法律解释有 严谨的要求，它“不能结合具体的案件事实去阐释某一法律规定的含义，它走的仍 是从一般到一般的道路，而从一般到个别这条路子仍然是封闭的。 ” 6因此， 现有司法解释形式和成文法的同质性，决定了司法解释在完善成文法缺陷方面具有 相当大的局限性。 而案例指导制度就是打破目前僵局的一种尝试。案例指导制度可以增强法律的 确定性。 “法律的不确定性和法律本身一样古老。 ” 7制定法及司法解释由其抽象性和 一般性因而有可能具有更大的不确定性。法律的不确定性不可能消除，但是可以减 少，指导性案例有助于在法律制度内部形成连续性、连贯性和秩序，避免和减少相 互冲突的判决，从而减少法律的不确定性。 指导性案例的作用在于通过结合具体的案件事实去阐释某一法律规定的含义， 阐释的方式对以后类似案件在论理部分、适用法律部分以及裁量幅度等方面起参照 作用，也就是说它要成为以后裁判说理的参照坐标。因此，它本身当然也要说理， 这种说服力所倚赖的不是纯粹的“理论理性” ，也不是纯粹的“实践经验” ，而是“实 践理性” 。实践理性是指人所具有的选择正当行为的机能和能力， “是人们在共同的 交往活动中形成的以共同经验、理论为基础的指导行动的相同的或类似的理解和共 识。 ” 8一方面，指导性案例的效力确立的过程，就是法院通过总结人们实践的经验， 6 罗豪才主编： 行政审判问题研究 ，北京大学出版社 1990 年版，第 431 页。 7 gunther teubner, law as an autopoietic system, blackwell, oxford uk 而在大陆法系，当代许多国家在法律规定上并未将判例当作法源，因此，判决也 不直接引用判例，但可以从先例中抽出具体的规则适用于后判决的事实导出其结论， 因此，具有事实上的拘束力。 尽管从严格意义上来讲，大陆法系国家的先例一般只具有事实上的拘束力，其 判决的要旨也并非强调事实与规则之间的联结性，而在于正确解释法律，但是法院 典型判例作为法律渊源的意义正日益显著地凸显出来。目前，判例的拘束力无疑已 经成为大陆法系国家维护判决公正、统一的重要保障。基于这种认识，日本刑事 诉讼法第405条明确规定，最高法院的刑事判例具有约束各下级法院的刑事判决效 力，凡认为和最高法院的判决相反的，均可以称为上告的理由，从而为判例的拘束 力提供了法律依据。 指导性案例在指定的最高法院公报等权威刊物上发布，它具有审判实务方面指 引、导向的实际影响力和具体、明确的指导作用，即具有事实上的拘束力。 88法官对 指导性案例的心态可以表示为：“我不说我在遵循它，但我实际上是这么做的。” 89 三、处于成文法的辅助地位 有学者认为，案例指导制度的内涵特征主要体现在三：一是拘束力，它对同类 案件的当事人和法官能起到规范作用，从而体现法制统一；二是自足力，即通过指 导性案例的确立，达到修正、完善、创制成文法的能力，从而在维护法制稳定的同 时使法律的内容得到丰富和发展；三是辅助性，即就制度地位而言，案例指导制度 应处于成文法的辅助地位，起到补充作用。 90 有学者认为，实行案例指导制度，是一个折中的制度选择。它既表达了我们所 欲实行的是一种“案例”指导制度，而不是完全的“判例”指导制度，同时也表明 我们同过去有不同，要将“案例”上升到能够指导以后法院审判工作的地位，而不 是过去的仅仅是起到“参考”的作用。这种“提升”的主要标志就是指导性案例可 以进入判决书，可以作为后案裁判的辅助性援引，因此，案例指导制度是一种有创 新的制度，但不是一种“法官造法”制度，它在本质上仍是一种法律适用活动和制 学评论2006 年第 3 期，第 138 页。 87 龚稼立： 关于先例判决和判例指导的思考 ，载河南社会科学2004 年第 2 期，第 17 页。 88 陈灿平： 案例指导制度中操作性难点问题探讨 ，载法学杂志2005 年 5 期，第 101 页。 89 董皞： 司法解释论 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 335 页。 90 傅蔚蔚、张旭良： 试论我国案例指导制度之建构 ，载法律适用2006 年第 1-2 期，第 17 页。 27 度。 91 以制定法为主，案例指导为辅，这个“辅”既要起到对案件的说明性作用，增 强它的说理性，同时也表达了法制统一的理念。因为判例这个概念制度化色彩特别 浓，我们只能是部分地接受它的理念，不可能把判例法的东西全部拿来。另外指导 性案例在案件中所占的比例也是非常小的，不是所有的案件都按照这样的新的模式 去做，而是要碰到那些新类型、疑难案件，在有指导性案例可循的情况下去做，所 以我们没有采取判例指导制度的称谓。而之所以选择“案例指导制度”的称谓，是 因为案例是一个中性化的概念和表达，所以采用案例这个概念实际上是一个折中， 即我们要在原有的模式上有所改变，但又不是完全改变成判例，我们是在坚持制定 法不变的情况下而且是以它为主的情况下寻求司法的途径。 92 在我国对判例制度的探讨的最终落脚点实际上都集中将其能否作为我国的法 源，而这恰恰是没有实际意义的。大陆法系国家对此理论问题已经用实践作出了回 答。 “大陆法系虽然也定期发布系统的判例，将其作为一个法源。但是，判例作 为解释法典或制定法的例子，是补充性的法源，处于次要地位， ” 93日本、德国、俄 罗斯和我国的台湾地区的司法实践都表明，大陆法系已经有了成熟的法律，法律体 系已经基本完整，判例作为一项补充制度可能会发挥越来越大的影响力，但是想在 大陆法系国家取得法典一样的地位很不现实。我国当然也是如此，建立判例制度来 弥补成文法的不足的想法过于理想。 94 有学者认为， 公报之案例有判例之实而无判例之名。 “从内容上看，有些刑 事案例基本上具有了刑事判例的某些特征，在某种意义上说也可以看成是判例。这 主要是指一些类推案例，以及其他一些带有创见性地适用法律的案例。尽管有这样 的案例存在，但最高司法机关毕竟还称其为案例而不是判例 。因此，我们认 为，不宜把我国目前的刑事案例直接就看成是刑事判例。 ” 95还有的学者认为，中国 不应采取判例法制度，但应加强判例的作用。 96我国不可能建立与英美判例法相同的 判例制度。然而制定法的局限性正是英美判例法的优越性，因此我们可以借鉴英美 判例法的优点来建立适合于我国国情的判例制度。大陆法系法典法和英美法系案例 法虽有很大不同，但相对于各自的文化背景和世界文化的总体发展来说，均为具有 形式合理性的法律。就创制法律的技术而言，法典法方法和判例法方法相辅相成、 相互融合，已逐渐成为各国现代法发展的总趋势。 97 指导性案例的拘束力在我国一直处于“犹抱琵琶半遮面”的状态。虽然我国从 立法上并不承认其拘束力，但这并不妨碍其在司法实践中的影响力。从审判实践来 91 刘作翔： 我国为什么要实行案例指导制度 ，载法律适用2006 年第 8 期，第 8 页。 92 刘作翔： 我国为什么要实行案例指导制度 ，载法律适用2006 年第 8 期，第 8 页。 93 钱弘道： 英美法讲座 ，清华大学出版社 2004 年版，第 164 页。 94 崔凯： 论我国判例制度的建立兼与西方判例制度的比较 ，载中南财经政法大学研究 生学报2006 年第 4 期，第 147 页。 95 陈兴良主编： 刑事司法研究 ，中国方正出版社 1996 年版，第 215216 页。 96 董茂云： 法典法、判例法与中国的法典化道路 ，载比较法文萃1999 年第 6 期，第 265 页。 97 沈宗灵： 比较法在中国（第 1 卷） ，法律出版社 2001 年版，第 272 页。 28 看，由于审级制度、错案追究制度以及司法系统内部本身的考核制度的客观存在， 上级法院的判决势必会被下级法院在判决同类案件时所遵守，同样，同一法院的法 官一般也会遵守本院其他法官先前已作出的判决。此外，不仅最高法院经常会精选 一些典型案例在最高法院公报上刊登来指导全国的审判活动，而且最高法院和各级 法院都十分重视典型疑难案例的研究和总结工作。因此可以说，指导性案例在我国 司法实践中一直发挥着重要的作用。 98 第二节 第二节 指导性案例援引的先决分析指导性案例援引的先决分析 一、合理性之辨 大陆法系仍然在相当程度上保持自己本法域内法律适用的一致性。从“判例” 的适用来看，大陆法系国家即使遵循了“判例”但也不是机械的在判决中援引生效 的判决，判例不是用来决定判决，更多的是用来支持判决，只是为了增加判决的说 服力，没有决定性的作用。可见以先例来提高司法判决的公信力确实是一条树立司 法权威的捷径。 99 遵循先例的法则并非一成不变的命令。因此先例的效力完全取决于它的合理性。 这种对先例效力的相对主义理解可以避免许多理论问题，其中一个就是法院是否可 以或应该“引用”先例。笔者认为，目前司法文书的引用规则是有问题，因为它将 判决书能够引用的法律规范限于法院有义务适用的法律“依据” ，从而助长了司法判 决的形式主义和“八股”作风。由于抽象的法律依据往往并不能符合逻辑地推导出 具体结论，法官在审判过程中必须依靠其他方面的指导，其中很重要的就是法院先 前处理类似问题的判例，因为司法审判所必须遵循的一项起码的原则是前后一致。 在没有特殊理由的情况下，法院应该遵循自己或上级法院先前作出的判例，不遵循 先例的判决必须提供特殊理由。但无论如何，这要求判决书必须能够引用先前的判 例，否则讨论就无从进行。引用这些判例本身，并不表明法院就将这些判例作为判 案依据，或以任何其他方式受到判例的绝对约束。 100 虽然指导性案例并不具有先例遵循效力，但由于上级法院享有对下级法院个案 的直接监督权，同时可以改判等方式对下级法院作出的否定性评价能够直接作用于 法院利益的增减，因此指导性案例的效力实际上是巨大的。 “这是一种潜移默化的影 响。在一件又一件的判决中，下级法院逐渐地、迫不得已地接受上级法院对某些法 律问题的认识和某类案件的处理方法。下级法院的法官为保证其判决不被改判， 就必然精心研究上级法院的判决，特别是判决的理由，力争在证据的认定和法律的 98 李红梅： 关于赋予我国判例拘束力的定位分析 ，载西安建筑科技大学学报（社会科学版） 2004 年第 3 期，第 51 页。 99 崔凯： 论我国判例制度的建立兼与西方判例制度的比较 ，载中南财经政法大学研究 生学报2006 年第 4 期，第 148 页。 100 张千帆： 再论司法判例制度的性质、作用和过程 ，载河南社会科学2004 年第 4 期，第 5 页。 29 理解上和上级法院保持一致。 一直沿袭并备受争议的请示制度， 就是一个注释。 因此下级法院法官在审理案件时，都必须想到，在类似的问题上，上级法院是什么 样的观点和做法，如果与上级法院的观点和理解不同时，取舍是不言自明的。我国 不是判例法国家，但上级法院的判例可能比判例法国家得到了更好的遵守。 ”101因此 不管这种影响力是否符合法治的指向，我们都必须承认，它已经现实地构成了指导 性案例的效力基础之一。102 二、可行性论证 法律的效力包括应然法律效力和实然法律效力两种形式。尽管案例指导制度中 的案例目前尚不具有应然法律效力，但如果能够在我国的司法实践中被实践部门不 断援引而发挥实然效力，然后从实然效力过渡到应然效力，那么实际上也就为逐步 走向判例所具有的应然法律效力和实然法律效力的统一奠定了基础。 中国经过二十余年的司法审判积累后，为有限度地实施判例法提供了基础。最 高法院一直在不断编辑一些新型的案件和一些重要的案件对下级人民法院在没有成 文法可适用的情况下进行裁判起到了指导作用，客观上对全国法院的判决的统一起 到了积极的效果，也为适度实施判例法做了认识上和技术上的准备。 103 目前我国正在推行的这种案例指导制度一方面以目前我国已经存在的案例编纂 制度为基础，具有一定的制度上的连续性和继续性，另一方面也借鉴了西方国家判 例制度的经验，吸收了近年来我国一些地方法院推行案例指导制度改革的成果，有 了一些新的发展和突破。这主要体现在以下三个方面： 104一是形式上，明确标明“案 例编号和名称” ；二是内容上，明确提出“案例指导原则” ，并由相关学科的专家撰 写了理论评析，不仅体现了理论性，而且突出了对实践的指导；三是在性质和作用 的定位上，明确提出这些案例可以作为法官“裁判理由”加以援引。105 就此而言，以上三个方面的制度设计为充分发挥案例的应然法律效力提供了可 能性，是对现有案例编纂制度的一个极大超越和进步。首先，标明“案例编号和名 称”为法官今后审理类似案件的援引提供了方便；其次， “案例指导原则”为法官今 后审理类似案件的说理提供了明确的指导；最好，案例的定性为法官今后援引这些 案例作为审理类似案件的“裁判理由”提供了明确的依据。显然，所有这些制度的 重新设计将极大地发挥案例在我国司法实践中的实际效力和作用。而随着今后法官 101 杜传杰： 论对法官审判权的限制 ，载广州审判网 （ 年 8 月 6 日。 102 王学辉、邵长茂： “指导性案例”在行政诉讼中的效力兼论案例分类指导制度之构建 ， 载行政法学研究2006 年第 2 期，第 31 页。 103 韩灵丽： 中国法律的判例法倾向及其评价 ，载现代法学2003 年第 3 期。 104 周佑勇： 作为过渡措施的案例指导制度以 “行政2005004 号案例” 为观察对象 ， 载 法 学评论2006 年第 3 期，第 138-139 页。 105 中国案例指导丛书由法律出版社 2005 年 8 月出版“民事卷”和“刑事行政卷” ，该丛书 的前言指出： “虽然这些案例不能作为裁判的直接法律依据，但是法官、检察官和律师可以作为 裁判理由或者法庭辩论理由引用。 ” 30 审理类似案件的不断援引，其实际效力和作用也会越来越大。 106 第三节第三节 何种情形下援引指导性案例何种情形下援引指导性案例 一、缺乏具体的制定法规范 针对特定的案件，如果存在着具体的制定法规范，则应当首先适用具体的制定 法规范。 107这里的具体制定法规范是指我国立法法所确定的各种法律形式所包含的具 体制定法规范。适用制定法规范时，应当按照我国立法法所确立的法律效力位阶进 行选择。如果没有制定法规范，就需要采取弥补方式，通过指导性案例来进行裁决。 二、存在具体的指导性案例 指导性案例之所以成为司法裁判的依据，就是因为指导性案例本身包含着特定 的裁判规则。这种规则虽然与制定法在表现形式上有所差别，但具有相同的法律功 能。裁判规则也应当符合法律规范的基本要求。 三、指导性案例与当下案件相似 指导性案例何以可以援引为后案的裁断标准，即是因为指导性案例同当下案件 相似。而一个判决作为可遵循的先例应具有什么样的条件，或什么样的先例是可以 遵循的先例，这就要对其进行严格的识别。在判例法国家，判例的识别援引取决于 系争案件与待决案件的类似性程度的判断。 108 美国加州最高法院曾明确指出，决定判例内容何者具有拘束力时，如果后案件 事实与前案件事实无法合理地区分时，就表示后案例事实与前案例事实相类似，必 须受前判决结果的拘束；如果可以明白区分两个案例事实的不同，则不适用该先例。 109其次，先例被区分为具有拘束力的和具有说服力的两部分。一个先例具有拘束力还 是具有说服力，主要取决于法院的等级和地位。 110 第一，如果前后案件相同，则构成先例，可以适用。前后案件相同或相似的标 准：两个案例事实相似、直接相关，则前案构成先例，此时应该遵循。 第二，确定前后案件是否相异，通过区别技术来判断。如果前后案件存在重要 106 周佑勇： 作为过渡措施的案例指导制度以 “行政2005004 号案例” 为观察对象 ， 载 法 学评论2006 年第 3 期，第 139 页。 107 刘作翔、徐景和： 案例指导制度中的案例适用问题 ，载湘潭大学学报( 哲学社会科学版) 2008 年第 2 期，第 45 页。 108 参见解兴权： 通向正义之路法律推理的方法论研究 ，中国政法大学出版社 2000 年版， 第 132-133 页。 109 参见潘大维、刘文琦： 英美法导读 ，法律出版社 2000 年版，第 58 页、61 页。 110 李游： “遵循先例”原则在英美法中的适用 ，载中国司法论苑2001 年第 3 期，第 60 页。 31 事实方面的不同，此时应运用区别技术来避免适用前例。如一方当事人以某指导性 案例支持自己的主张或反对另一方当事人的主张，法官应当在裁判文书中说明其适 用或不适用该指导性案例的理由。 法官可以分析本案与前判决的事实，认定两者为不相类似的事实，因此不受前 判决结果的拘束。法官利用英美法的弹性特质，以判决的方法将案件中与判决结果 有关的法律意见，用其他意义加以扩张或限缩的方法重新解释，以达到不受原判决 拘束的目的。在美国法院之间，后案件审理法院如果认为前判决有错误，可直接推 翻前判决，而自行判决，但必须充分说明理由。 第四节第四节 指导性案例的发现主体指导性案例的发现主体 当事人可否在诉讼中将先例作为攻击和防御的标的，可否对参照的先例提出异 议或者以先例为由提出异议甚至上诉？本文认为主张权应当由律师和当事人行使， 法官在判决前没有就有关指导性案例进行释明的义务，但是，在判决中，法官必须 发现、注意并顾及指导性案例。 111案例指导制度与一般的案例不同的是，庭审时控辩 双方可以根据发布的案例来作为自己争辩的理由，法官也可以在判决中援引自己判 决所依照的案例，来增加自己判决的说服力。 当事人在诉讼中有权用先例支持自己的观点或进行抗辩，或者针对本案有无先 例和应否参照而提出异议，但是在法无明文规定的情况下，当事人无权以先例为独 立的上诉理由而提起上诉。二审法院不受一审法院先例的拘束，审理中应当对一审 判决参照的先例进行实体审查，确保先例不被歪曲或用于不正当的目的。 112 所有的指导性案例都可以成为法官应当参照和遵循的先例，在案件审理中应当 允许当事人和律师以先例作为支持其主张的参考依据，让先例判决成为当事人诉讼 攻防的重要工具和诉讼程序中的重要信息和内容。这种肯定指导性案例可以成为先 例判决的做法不仅可以避免选择典型案件作为先例判决所存在的问题，而且这种通 过刺激当事人和律师去寻找和发现先例的机制是一种巨大的力量，可以迅速地形成 重视先例的制度性风气。同时，由当事人、公开审判形成的社会舆论又可以有效地 促进法官正当地决定是否遵循先例处理眼前的案件。 第五节第五节 指导性案例的援引表述指导性案例的援引表述 一、西方的经验 在英美法系，当判决将来被作为判例引用时，在注明本案当事人的同时也标明 111 陈灿平： 案例指导制度中操作性难点问题探讨 ，载法学杂志2005 年 5 期，第 102 页。 112 赵丽丽、李慧织： 判例法的借鉴及本土化构建中国特色的先例参照制度 ，载国家检 察官学院学报2004 年第 3 期，第 71 页。 32 作出判决的法官个人。在说明判决如何适用于手头的案件以前，判决需要讨论相关 的原则，这种讨论可能远远超出对眼前具体案件作出判决所需要的范围。 113 此外，在大陆法系的某些国家，比如，在法国，下级法院自愿引用上级法院的 判决。这是由于下级法院审判的独立性。但在事实上，最高法院的判决在相当大的 程度上作为控制下级法院的先例而起作用。法国 1947 年的一项立法使得对先例的引 用成为一种强制性要求。法国判例法的特点是先例被遵从的方式 ，不是通过对它们 的说服力的公开承认来直接引用 ，而是通过把它们的结果吸收进法院自己的简要的 学说准则中。 在德国，引用先例的形式是非决定性的“比较型”的模式。即“比之于” （这个 和那个判决） 。但是它们经常通过附加的陈述来加强，这类陈述像:“正如帝国法院 已经宣布的那样 ， ”或者 “本法院在几个案件中已经确认” 。 114又如，在瑞典，在判 决中引用先例一般是这样的： “ （见 nja19页）或者（参见 nja 11519 页） ” ，有时候在引文之前或之后再说几句说明性的话。但是如果法院认为重要 的话，会在判决中更详细地讨论以前的先例。 二、究竟如何加以援引 有学者认为，参照的先例不应当在判决书中直接引用，因为审判案件的依据是 制定法，先例的非法律渊源地位决定了它不能被引用于判决书。但是可在判决书内 容增加一个比较评述部分，专门对先例与本案进行实质事实的区分比较，并阐释参 照或者背离先例的充分理由和推理过程，这样既可以使当事人理解和信服，又可以 强化法官的职责和提高法官专业素质。 笔者认为，案例指导制度的重心在于论证适用法律的合理性，其作出裁判的依 据仍应是相应法律条文规定。因此，指导性案例即使被援引，后来的案件作出裁判 的依据仍应是法条，只不过前后两案所引用的法律条文应为同一而已。但为求司法 受众、同行信服以及出于法律监督考虑，笔者建议在后案判决书中增加一个比较评 述部分，同时在案后附加所借鉴的指导性案例的案号。 三、违背指导性案例的不利后果 1855 年，德国的一项法律规定，如果法官试图背离最高法院另一个分庭的判决， 需向刑民庭联合会议提出申请。这项规定延至今天，维护判例一致性的任务由大法 庭和联合大法庭来承担。德国的实践已在意大利、法国、瑞士、希腊等国得到了不 113 英 杰弗里.p.威尔逊： 英国的法律制度和法官造法 ；日 小岛武司等： 司法制度的历史 与未来 ，汪祖兴译，法律出版社 2000 年 5 月版，第 165 页。转引自傅蔚蔚、张旭良： 试论我 国案例指导制度之建构 ，载法律适用2006 年第 1-2 期，第 19 页。 114 参见 john p. dawson, the oracles of the law, p.402,p.413.转引自张骐： 建立中国先例制度的 意义与途径： 兼答一个比较法的视角 ， 载 法制与社会发展 2004 年第 6 期， 第 111 页。 115 nja：瑞典最高法院公报。 33 同程度和不同形式的遵循。日本刑事诉讼法第 405 条也明确规定，最高法院的 刑事判例具有约束各下级法院的刑事判决效力，凡认为和最高法院的判决相反的， 均可以成为上告的理由。 我国现在的司法实践中也有对于违背指导性案例的相关惩戒措施。郑州中原区 法院的“先例判决”制度规定，法官有正当理由不参照先例应报请审委会决定，无 正当理由不参照先例造成裁判错误的，依人民法院违法审判责任追究办法第 13 条追究责任。天津高院的“判例指导”制度规定，法官在审理与判例相同的案件时， 如果没有参照判例判决，应在案件判决后将判决情况向高院作出书面报告。 针对我国的现状，首先，当事人可以根据法院的判决和以往公布的同类型的指 导性案例的判决结果的比较来判断司法审判是否公正，起到监督司法的作用。对于 发布的案例之间有争议的，需要变更的，应当由最高编选机关依照程序作出变更。 116 对于法官拒绝遵循先例的情况，也可以设计其它的制约和监督程序。 其次，经过若干年的引用实践，不遵从先例可以成为当事人上诉的一个正式理 由，上级法院可以因判决不遵从先例而发回重审或撤销原判;而律师则有可能由于不 了解先例而导致的败诉被当事人以“不懂法律”为理由要求民事赔偿。这可以从另 外一个方面维护法律的统一性。但是 ，不宜把仅仅不遵从先例的案件就认定为错案 并因此追究法官个人的法律责任。使法官运用先例的最有效方法是系统的法学教育。 从没有先例制度到开始运用先例是一个逐渐的、长期的过程。 117 116 崔凯： 论我国判例制度的建立兼与西方判例制度的比较 ，载中南财经政法大学研究 生学报2006 年第 4 期，第 149 页。 117 张骐： 建立中国先例制度的意义与途径： 兼答一个比较法的视角 ， 载 法 制与社会发展2004 年第 6 期，第 113 页。 34 第五章 结 论 本文通过对指导性案例和司法解释的区别分析，进而厘清指导性案例和案例指 导制度的法律性质和定位；通过对指导性案例的效力载体争议进行梳理和分析，提 出指导性案例的效力载体为判决理由和指导规则双重载体；因判决理由作为指导性 案例的效力载体，需要法官高超的适用技艺，通过介绍西方判例制度的适用技艺， 而提出在我国的现有体制下，区别技术所遭遇的本土化困境：法官传统思维的障碍、 缺乏精英法官群体和裁判说理不足等问题；接着通过“软化”区别技术的本土化困 境所带来的问题，以使在案例指导中“适度”地运用区别技术。指导性案例只有能 够援引和裁判文书中进行体现，才能将其作用落到实处，通过对援引的合理性和可 行性分析，以及指导性案例的适用情形加以界定，并指出违背指导性案例的不利后 果，提出指导性案例可以被援引并在裁判文书中有所体现。 论文的基本观点主要包括：一是案例指导中的效力载体应为判决理由和指导规 则双重载体。二是引入西方判例法国家的区别技术，在中国现有的条件框架下， “软 化”本土困境所带来的问题，“适度”地运用区别技术。三是后案法官在裁判文书 中可以引用指导性案例，指导性案例可以作为法源。 论文的主要创新点：一是论证方向的创新。本文从以前大量文献中单纯的合理 性和必要性论证转向该制度运作层面的实践论证。二是明确了案例指导制度中的效 力载体为指导规则和判决理由。三是结合西方国家判例制度中的区别技术，进行本 土化改造，以期对我国案例指导制度的运作有所裨益。 论文的局限和不足：一是论文内容创新方面论述的不足。对案例指导制度运作中 的若干问题进行研究，将是本文的创新所在。但我也知道这种研究是很艰难的，自 己的智识不足以提出特别有说服力的内容。二是外文资料的搜集不够。判例制度在 英美法系比较发达，一些大陆法系国家也有相当发展，由于外语水平的局限