（经济法学专业论文）产权交易市场监管法律制度研究——以监管主体为视角.pdf

摘要 摘要 产权交易市场是我国经济发展过程中为解决国有资本在“三公 原则下顺利退 出竞争性领域而建立的交易平台。随着市场建设的不断发展，现有的监管法律制度 与产权市场变化产生了诸多冲突和矛盾，主要体现在：l 、产权的多样性及由此产生 的交易操作的复杂性与产权监管体制粗线条之间的矛盾；2 、产权交易主体平等性与 市场监管主体非中立性之间的矛盾；3 、多层次资本市场发展与产权交易所按地域相 对封闭运行而产生的不相容：4 、产权交易市场整合预期与相关监管法律制度层级低、 不统一之间的矛盾。这些矛盾归结起来便是产权交易市场监管体制如何理顺和统一 监管法律制度如何健全的问题。而理顺监管体制、健全监管法律制度的关键和着力 点则在于独立的监管主体的设立与其职能的准确定位。 产权交易市场独立的监管主体是否应当是国有资产管理部门? 换言之，国有资 产管理部门是否适格于监管主体的中立性? 笔者以为答案是否定的。产权交易市场 应当设立独立的监管主体产权交易监督管理委员会，行使独立的监管职能，国 有资产监督管理委员会( 国资委) 专门行使国有资本出资人职能，分离国资委产权 市场监管者职能，消除“自我监管 悖论，设立产监会行使独立监管权。以此为起 点形成产权市场统一监管体制，建立健全监管法律制度并与其他资本市场产生对接， 使这个多层次资本市场中新兴的具有巨大资源配置潜能的分市场得以长期健康发 展，服务于社会主义市场经济。 本文主要采用历史分析法和比较分析法展开论证。章节安排围绕产权交易市场 监管主体这一主线展开：第一章，论证产权的多样性和产权交易监管必要性，涉及 产权概念的争议和界定、产权的特征与分类等论证环节；第二章，评价产权市场发 展沿革，实证分析产权市场发展现状及监管法律规范存在的问题：第三章，以统一 监管体制为背景分析产权市场的适格监管主体，突出监管主体的中立性；第四章， 用规范比较法和趋势比较法分析以独立监管主体主导下完善产权市场监管法律制度 并与其他资本市场形成对接的必然性；第五章，提出产权市场监管的具体法律对策， 并以产权制度建设目标检验其必要性与可行性。 关键词：产权交易市场监管主体中立法律对策 a b s t r a c t a b s t r a c t p r o p e r t ym a r k e ti sam a r k e te s t a b l i s h e df o rs o l v i n gt h ep r o b l e mt h a ts t a t e - o w n e d a s s e t sq u i t t i n gf r o mt h ec o m p e t i t i v ed o m a i nu n d e rt h ep r i n c i p l eo f p u b l i c ，f a i ra n dj u s t i c e a l o n gw i t ht h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to ft h em a r k e t , al o to fc o n t r a d i c t i o na n dc o n f l i c t b e t w e e nt h ee x i s t i n gr e g u l a t o r ya n dl e g a ls y s t e ma n dc h a n g e so ft h em a r k e th a si n c r e a s e d , m a i n l yi l l ：i ，c o n t r a d i c t i o nb e t w e e nd i v e r s i t yo fp r o p e r t yr i g h ta n di t sc o m p l e x i t yo f t r a d i n ga n dt h en o n - p r e c i s er e g u l a t i o ns y s t e m i i ，t h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e ne q u a l i t y a m o n gp r o p e r t yt r a d e r sa n dn o n n e u t r a l i t yo ft h es u p e r v i s o r ；m ，i nc o m p a t i b i l i t y b e t w e e nd e v e l o p m e n to fm u l t i l e v e lc a p i t a lm a r k e ta n de q u i t ye x c h a n g e se x i s t e db y r e l a t i v e l yc l o s e dd o m e s t i ca r e a i v t h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e ni n t e g r a t ef o r e s i g h tw i m p r o p e r t yr i g h t sm a r k e ta n dl o w - l e v e lo fs u p e r v i s i o nl e g a ls y s t e m a l lt h e s ec o n f l i c t s c o m e st oaq u e s t i o nt h a th o wt or a t i o n a l i z et h es u p e r v i s i o ns y s t e mo fp r o p e r t yr i g h t s m a r k e ta n dh o wt oi m p r o v et h el e g a ls y s t e m n ek e yf o ra n s w e rt h i sq u e s t i o ni ss e t t i n g u po fa ni n d e p e n d e n tr e g u l a t o ra n dt h ea c c u r a t el o c a l i z a t i o no fi t sf u n c t i o n 晒e t h e rt h e s u p e r v i s o r o fp r o p e r t yr i g h t sm a r k e ts h o u l db eo w n e da s s e t s m a n a g e m e n t ? i no t h e rw o r d s ，w h e t h e rs t a t e - o w n e da s s e t sm a n a g e m e n ts u i tf o rn e u t r a l i t y o fa ni n d e p e n d e n ts u p e r v i s o r ? it h i n kt h ea n s w e ri sn o a ni n d e p e n d e n ts u p e r v i s o rs h o u l d b es e tu pf o re x e r c i s i n gi n d e p e n d e n ts u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gf u n c t i o n ：a s s e t sa n d e q u i t yt r a d i n gs u p e r v i s i o nc o m m i s s i o n s t a t e - o w n e da s s e t s s u p e r v i s i o na n d a d m i n i s t r a t i o nc o m m i s s i o n ( s a s a c ) f o re l i m i n a t i n ga “s e l f - r e g u l a t i o n p a r a d o x a sa s t a r t i n gp o i n tt og r a d u a l l ys t r a i g h t e no u ts u p e r v i s i o na n dm a n a g e m e n ts y s t e mo fp r o p e r t y r i g h t sm a r k e t , i m p r o v et h es u p e r v i s i o no ft h el e g a ls y s t e ms ot h a tt h em a r k e tw h i c hh a s g r e a tp o t e n t i a lo ft h es u b - a l l o c a t i o no fr e s o u r c e sc a l lh a v eal o n g - t e r mh e a l t h y d e v e l o p m e n t , s e r v i n gf o rs o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y h i s t o r i c a la n a l y s i sa n dc o m p a r i s o no fa n a l y t i cw i l lb eu s e dt od e m o n s t r a t et h i sp a p e r s e c t i o n so ft h ea r r a n g e m e n t ss u r r o u n d i n gt h ep r o p e r t yd g h t sm a r k e ts u p e r v i s i o nt h a tt h e m a i nl i n et os t a r t ：c h a p t e r l ，p r o o fo fo w n e r s h i pd i v e r s i t ya n dt h en e e df o rr e g u l a t i o no f p r o p e r t yr i g h t st r a n s a c t i o n si n v o l v i n gp r o p e r t yr i g h t sd i s p u t e sa n dt od e f i n et h ec o n c e p t o fp r o p e r t yr i g h t sa n dt h ec l a s s i f i c a t i o no ff e a t u r e ss u c ha sl i n k sd e m o n s t r a t i o n ；c h a p t e r 2 ， e v a l u a t i o np r o p e r t ym a r k e te v o l u t i o n , t h ee m p i r i c a la n a l y s i so ft h ep r o p e r t yf i g h t sm a r k e t d e v e l o p m e n ta n dr e g u l a t i o no fl e g a ln o r m se x i s t i n gp r o b l e m s ；c h a p t e r3 ，t oau n i f i e d r e g u l a t o r ys y s t e mf o rt h ea n a l y s i so ft h eb a c k g r o u n do ft h ep r o p e r t yr i g h t sm a r k e ti n s u p e r v i s i o no ft h em a i nh i g h l i g h to ft h em a i nr e g u l a t o r yn e u t r a l i t y ；c h a p t e r4 ，w i t hn o r m s c o m p a r a t i v el a wa n dc o m p a r a t i v el a w t r e n da n a l y s i si n d e p e n d e n c ei no r d e rt oi m p r o v e t h em o n i t o r i n go ft h em a i np r o p e r t yu n d e rt h eg u i d a n c eo ft h el e g a ls y s t e ma n dm a r k e t s u p e r v i s i o na n do t h e rc a p i t a lm a r k e t sa n dh a r m o n i z i n gi n e v i t a b i l i t y ：c h a p t e r5 ，t h e p r o p e r t yr i g h t sm a r k e ts u p e r v i s i o np u tf o r w a r ds p e c i f i cl e g a lm e a s u r e sa n dt h eg o a lo f b u i l d i n gas y s t e mo fp r o p e r t yr i g h t si no r d e rt ot e s tt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t y k e yw o r d s ：p r o p e r t yr i g h t sm a r k e t ；s u p e r v i s o r ；i m p a r t i a l ；l e g a lm e a s u r e s 2 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别标注和致谢的地方 外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为 获得云南财经大学或其他教育机构的学位或证明而使用过的材料。与 我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表达了谢意。 者签砧警锣艚嗍矿日 关于论文使用和授权说明 本人完全了解云南财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文和论文电子版，允许 学位论文被查阅或借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容， 可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编、发表学位论文；授 权学校将学位论文的全文或部分内容编入、提供有关数据库进行检 - 索。 ( 保密的学位论文在解密后应遵循此规定) 。 本人躲谤伽哕导师躲够垃日期川弦岁矿 i， 引言 引言 产权无处不在。易经- 系辞下：“日中为市，致天下之民，聚天下之货。交易 而退，各得其所。”自古以来，在平等主体之间发生着生生不息的交换关系。从产权 经济学的角度来看，人们所交换的便是各自所拥有的产权。从法律的角度来说，这 种平等主体之间的财产关系正是民商事法律所调整和规范的。契约双方恒定的平等 关系决定了在民商事法律规则和原则的约束下传统产权交易实现的必然性。而一旦 产权因为生产力的发展而呈现复杂化、多元化的趋势，产权交易方式发生重大变化， “信息不对称 就可能引起交易主体对契约平等原则的破坏，由此产生了产权交易 的监管问题。一般意义上的产权交易监管关系，主要是由经济法中的分支- 市场 规制法来调整的。而探讨我国基于国有产权退出竞争性领域战略实施而设立的产权 交易市场监管问题，则于研究市场规制法共同点之外，更需要考察其特殊性。本文 的立足点便是这一市场的监管法律制度问题。因此如无特别说明，本文中产权交易 市场( 简称产权市场) 指国内各产权交易所( 中心) 。本文试图从监管主体角度研究 产权市场监管法律制度建设的诸多问题并推导出相应结论。 市场经济的发达程度决定了产权交易市场的具体形态。在欧美发达国家，由于 法律制度健全，国有资本并不大规模介入竞争性领域，产权市场在具体形态上更大 程度上表现为无形市场，国外并无产权市场监管法律制度的直接经验可以借鉴。而 资本市场的共同特征又使得产权市场建设和监管可以从相关资本市场取得经验，所 以比较分析国内金融市场监管法律制度以得出产权市场监管法律制度的真理性认识 是可行的研究路径。 资本市场应当是一个各组成部分之间互通的整体。产权市场作为其中重要组成 部分在探索监管法律制度时应当充分认识资本市场发展的整体协同问题，而不能孤 立于整体来研究。资本市场又是有层次的，多层次资本市场的发展要求也是在研究 中应当把握的。 产权市场经历了近二十年的曲折发展，产权市场监管法律制度研究过程中应当 反思其经验教训，对比现在的监管现状，进而用发展的思路进行分析，得出监管法 律制度的真理性认识。 以上思路和要点都将在论文中逐一展开，而展开的起点便是产权概念的清哳界 定第一章：产权及产权主体概述。 第一章产权及产权主体概述 第一章产权及产权主体概述 一、“产权 定义的争议与界定 ( 一) “产权的经济学解读 研究产权市场监管法律制度的逻辑起点是“产权( p r o p e r t yr i g h t ) 这一概念 的界定。什么是产权? 产权市场背景下的产权如何界定? 需要从法学的角度给出一 个清晰的界定。而产权概念的提出源自经济学领域。“产权作为制度经济学的核心 概念自2 0 世纪3 0 年代罗纳德科斯将其引入经济分析领域以来，至今已成为跨越 经济学和法学深入研究的范畴。产权概念的争议也伴随了产权理论研究的全过程， 对于产权的定义也众说纷纭。 产权经济学家德姆塞茨在关于产权问题一文中认为：“产权包括一个人或者 他人受益或受损的权利。产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它们能 够帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期。“产权的一个主要功能是 导引人们实现将外部性较大地内在化的激励。阿尔钦则认为：“产权是一个社会所 强制实施的选择一种经济物品的使用的权利。 科斯说：“产权是一种权利。人们所 享有的权利，这个问题就跟我们讨论交易成本时一样，无非是一个术语问题。 这意味着应当明确人们所享有的权利。比如，你拥有一把椅子，这是什么意思? 你 能送给别人吗? 有时可以，有时却不可以。但你能说出你能做什么。假如你拥有一 块土地，你能用它干什么呢? 能做的事情当然很多呀? 这就是你的权利所包含的内 容。我没有被这些定义问题所纠缠。 斯蒂格利茨在经济学中谈到产权时认为 “产权包括每个人按照他认为合适的方式使用其财产的权利和出售的权利。 固牛 津法律大辞典给“产权 定义为：亦称财产所有权，使之存在于任何客体之中或 之上的完全权利，包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他 与财产相关的权利。 我国产权经济学家刘诗白教授认为，“一切财产权均是一个若 of 美】h 德姆塞茨：关于产权理论，载财产权利与制度变迁，上海三联书店1 9 9 4 年版，第1 8 页。 留【美】a a 阿尔钦：产权：一个经典注释，载财产权利与制度变迁，上海三联书店1 9 9 4 年版，第1 6 6 页。 o 经济学消息报社编：诺贝尔经济学奖得主专访录：评说中国经济与经济学发展，北京：中国计划出版社， 1 9 9 5 年1 月版，第1 3 5 页。 o 【美】斯蒂格利茨：经济学，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第2 9 页。 o 王利明：民法，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第1 4 9 页。 2 第一章产权及产权主体概述 干权利的组合，即权利束。”回“产权指经济主体拥有的财产权利，它以财产所有权 为基础，包括与所有权相关连的由非所有者实施的实际支配权。具体地说，产权表 现为所有者和实际支配者的财产权，是上述二者各自分别拥有的法律上的占有权利 与经济上的占有权利。法律上的占有权是表现为法律和法规的主体的财产权；经济 上的占有权指主体实际享有的资产支配( 使用) 权，利得权( 收益权或剩余索取权) ， 处置权。 国 以上表述中，德姆塞茨对于产权的理解超越了简单人对物品的关系，上升到人 与人之间社会关系认识层面，并把产权归结为一种协调人们关系的社会工具。这里 面隐含了对于制度安排在产权概念理解上的思考。阿尔钦的观点则认为产权是社会 强制推动的一种权利，暗合了德姆塞茨所认为的制度安排对产权界定的重要性的理 解。科斯的谈话则说明经济学对产权的研究应当从经济现象出发来考察。牛津法律 大辞典所下的定义综合了各种观点，因而为更多学者所认同。刘诗白教授的说法 精炼而严谨，其观点指明了产权的两大属性：独占性和可流转性。 脱离法律制度来谈产权是无意义的。产权作为“权利束 首先应当由法律制度 安排来作出明确界定，之后再将“束 分解为各种权能，在“权利不重叠前提下 进行自由流转，以促进资源的优化配置，增加财产的效用。 ( 二) “产权 定义的法学界定 运用产权经济理论来分析法律上的财产权构造的一个前提是：“产权 必须是法 律意义上的产权，而不能指未经法律调整的事实上的产权关系，只有在这种前提下， 才有可能结合财产权性质来探讨产权理论。国家政策对于产权界定和流转的相关规 定具有较强的灵活性，必须要以稳定的法律规范来界定产权归属。我国宪法和以往 普通法律中并无单独的“产权 一词，产权的界定、保护、流转等方面在法律规范 中对应于“财产所有权 。我国宪法规定了国家所有、集体所有、私有等财产所有制 形式，为财产所有权的界定提供了前提。回我国民法通则第7 1 条规定：“财产所 有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。物权法 第3 9 条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和 处分的权利。 我国物权法于2 0 0 7 年3 月1 6 日第十届全国人大第五次会议通过， o 刘诗白：主体产权论，经济科学出版社1 9 9 8 年1 2 月版，第4 3 页。 o 同上，第3 1 3 2 页。 。郑曙光：产权交易法。中国检察出版社2 0 0 5 年1 月版，第9 页。 。值得注意的是，产权界定相关法律规定不清晰使得改革开放发展过程中产权增值的所有权难于界定，造成了 大量产权纠纷和争议，影响了产权流转的顺畅有序，使产权市场发展历程曲折。 3 第一章产权及产权主体概述 物权法与民法通则中关于“财产所有权”的表述一脉相承，规定了四项权 能的内容。在四项权能中，占有就是对于财产的实际管理或控制。使用是权利主体 对财产的运用，以便发挥财产的使用价值。收益是通过财产的占有、使用等方式取 得经济效益。处分则是财产所有人对其财产在事实上和法律上的最终处置。从“权 利束”角度来看一定财产权的四项权能，都可以通过“束”的解除而产生权利流转， 由所有权人以外主体来行使。现代市场经济的本质特征是法治经济，市场主体的占 有关系和财产结构丰富多彩，涉及所有权、经营权、代理权、租赁权、承包权、遗 产继承权、消费权等等四项权能的具体表现，这些财产权在内涵上是各不相同的。 许多具体财产权，不是所有权范畴所能概括的。所以把财产权作为一个比所有权涵 盖更广的概念来使用是正确的分析方法。 2 0 0 8 年1 0 月2 8 日颁布的企业国有资产法将“企业国有资产 概括为“国 家对企业各种形式的出资所形成的权益。 “权益”一词更为全面地概括了国有资产 的范围，不仅是实物的有形的资产，还有非实物的无形的资产和股权。因此，“产权 范畴本身的丰富内涵是制定和实施产权交易法律制度的难题。学者郑曙光从产权的 基本内涵和本质为产权如此定义：“产权是经济主体对资源所能行使的权利，它是以 财产所有权为基础，以及由此派生的占有权、经营权、收益权、处置权”等权利组成 的权利集合。 ( 三) 作为产权交易法律关系客体的“产权 产权交易法律关系的客体是指产权交易主体权利与义务共同指向的对象，即企 业产权。以产权交易市场为背景来考察作为产权交易客体的产权，产权的“权利束 特征表现得更为明显。产权市场所交易的产权是所有权及其权能的总和，包括了所 有权、经营权、管理权、使用权、支配权和分配权等等。除企业股权这一典型所有 权表现形式以外，转让资产物权、资产使用的租赁权、经营承包权、知识产权等广 泛的以所有权为基础的权能都可以给付相应对价进行流转，具有极强的灵活性和定 价复杂性。 产权交易的客体是以财产所有权为基础的权利集合( 权利束) ，在实际交易中， 除股权以外，其他权利基本都具有分散流转的特征。其中，财产权无论在一般意义 上的产权交易过程中还是产权市场中都是主要的交易对象。因此应当按照财产权相 关法律规范( 物权法、知识产权法等) 的规定确定所有权的归属，确定产权交易的 郑曙光：产权交易法，中国检察出版社2 0 0 5 年1 月版，第l o 页。 函同上，第5 5 页。 4 第一章产权及产权主体概述 前提。在产权市场中，财产权( 动产、不动产、无形资产、知识产权) 、股权等能够 引起资本流动的产权类型都在发生交易，因此产权市场背景下的产权具有复杂多样 性，这也决定了产权交易的强技术性特点。 股权是一种特殊的产权。所谓股权，是指股东因出资而取得的、依法定或者公 司章程的规定和程序参与事务并在公司中享受财产利益的、具有可转让性的权利。 股权的特殊性在于股东对于公司财产并无直接所有权，即不包括法人财产权。股权 法律制度的意义在于股东权和法人财产权的分离，从而使股东权转让便利，资本流 转速度加快，而并不影响公司的存续和发展。股权在流转便捷性上大大优于一般财 产权，使其在产权市场中占了最大的份额。 债权不是产权交易的对象。有学者认为债权也是一种财产权，是产权的重要组 成部分。哪事实上在相当多产权交易中涉及到了债权让与和债务承担问题，债权让与 是对债务人的财产给付义务在债权人与受让人之间达成的契约。债权是一种请求权， 货币化的债权不针对债务人特定的财产，因此，货币化的债权不宜也不应属于产权 市场交易对象，笼统说债权是产权交易对象或财产权并不准确。货币化的债权只需 要通过法律途径寻求解决。例如：我国四大资产管理公司在处置不良资产时是以资 产为交易对象而不是债权，尽管每一项资产都对应债权。国有资产产权界定和产权 纠纷处理暂行办法第2 条也规定：“产权系指财产所有权以及与财产所有权有关的 经营权、使用权等财产权利，不包括债权。 二、产权的法律特征与分类 界定产权的概念，进一步阐明产权的法律特征是分析产权市场监管体制的前提。 在市场经济经济条件下，市场( 价格) 机制运转的前提是交易者必须对所要交换的 物品有明哳的、专一的、可以自由转让的权利。经营者对财产的关切度直接取决于 资产产权的清晰度，即所谓权利的安排和界定的明确程度。对运用财产的主体的权 利进行安排和界定超出了经济学范畴而进入法学研究的领域。因为：第一，在现代 市场经济条件下，任何一种财产的有效利用，都离不开法律对财产管理和运营过程 中所形成的不同主体之间权利、义务关系的确认和调整；第二，市场经济是法治经 济，任何产权主体的权利、义务、责任都是高度统一的，产权的安排即产权模式的 选择及法律对各产权主体权利、义务、责任的规定，对主体的经济行为有着最直接、 郑曙光：产权交易法，中国检察出版社，2 0 0 5 年1 月版，第l l 页 5 第一章产权及产权主体概述 最重要的影响，这已经为私有财产运用的情形所证明。 ( 一) 产权的法律特征 1 、产权具有多样性 参照刘诗白教授的观点，产权的多样性表现为产权的普遍存在和存在的形式多 样。市场经济的不断发展使一切生产要素和资源都加入了市场交换过程。产权并不 必然表现为所有权，也可以表现为实际支配权。它既可以是私有主体财产权，也可 以是公有主体财产权，以及企业法人、国家的财产权。从产权形式来看，有有形产 权( 动产、不动产) 和无形产权( 无形资产、知识产权) 形式，产权的多样性成为 市场经济正常运作的前提，产权分别由不同主体合法支配而又产生相对剩余时，其 与其他主体之间的相对不足便产生了交易的可能，进而促成资源在经济领域的优化 配置。产权的多样性给产权交易监管立法提出了挑战。 2 、产权具有明晰性 产权的明晰性指的是产权归属主体的明确和财产权内容的明确以及权能量度、 范围的界定。产权可交易的前提是产权在当事人之间清晰界定。如果产权界定模糊， 主体身份不明确，权利界定不清晰，就会形成产权主体之间交换不能，导致资源低 效，甚至无效使用。产权的明晰化，是完善的财产权制度的特征，是分工复杂的现 代化大生产和发达的市场经济对财产权的要求。 3 、产权具有排他性 明晰而完整的财产权首先表现为占有的排他性( e x c l u s i v i t y ) ，即主体在同一 产权上的不可兼容性。产权的排他的占有权并非天然形成，而必须依赖于能保证主 体实现其排他占有权的制度安排，尤其是法律制度。法律制度在规范产权界定和产 权保护方面的作用一方面是明晰占有主体，明确是什么主体拥有公认的法定的财产 支配权，给主体以明确定位；另一方面则是确立维护主体占有权、防止侵权行为发 生、或者在发生侵权时有实行补偿的法律规范。竞争性的市场经济决定了产权占有 状态复杂化，进而造成排他占有关系的不稳定性，出现了权益侵占和产权虚置的趋 势。因此，切实有效地维护合法产权主体的权益，保障和实现产权的排他性就成为 客观必要。产权的排他性不排除产权作为“权利束的可分割性。从整体产权分离 出来的权能按照契约要求在主体之间形成新的排他占有关系，同样不会产生权利重 叠的结果，因此也是对产权排他性的维护而不是破坏。对于企业来说，无论是部分 6 第一章产权及产权主体概述 财产权的让渡还是股权的转让，都是为了更好地实现产权的功能和作用，从而更充 分地发挥企业资源的经济效用。 3 、产权具有流动性 产权的流动性即指产权的可转让性( t r a n s f e r a b i l i t y ) ，产权的转让结果是财 产所有权或使用权的主体的转移和易位，产权在主体间不断地易手使市场经济中配 置资源得以顺畅流转和优化配置。借助于产权的转让，主体可以适应市场状况的变 化而及时地改变资本的投向，调整生产方式与经营方式，实现要素的流动组合和盘 活资本存量。正是现代市场经济中的发达的产权转让市场，促使了各种资源流动和 合理与高效的使用。如果产权是不能转让( 人为或法定) 的，生产要素资源只能归 特定主体使用，则即使原有的要素组合方式陈旧和落后，如果没有增量资本，要素 的置换和生产与经营的更新就成为不可能；另一方面如果缺乏使主体得以受益的产 权转让制度，整体经济中资源配置劣化、浪费增大和效率降低等种种乱相就会出现。 产权市场监管法律规范的制定和实施必须充分考虑到产权的主要特征，准确把 握产权产易的客观规律。产权的多样性在交易主体之间产生“信息不对称的可能 性，交易者出于自身利益可能隐瞒所掌握的交易信息，从而造成对契约公平原则的 违背，因此中立的第三方对于交易主体信息公示义务的强制约束成为契约安全的保 障。这种保障机制在法律规范上形成了市场监管法律制度。产权的明晰性是产权能 在不同主体之间进行让渡的前提，在经济改革过程中，由于承包经营合同与政策法 规的不完善之间产生各种误读，在经营成果的所有权界定上形成严重分歧，交易主 体的平等性决定了无论哪一方合法权益受到侵害都不是法律制度所追求的目标，因 此从产权界定法律、程序上保证产权的明晰性是产权监管法律制度建设的重要方面， 也是现代产权制度的根本要求。清晰的产权界定明确了主体权利边界，在主体之间 就权利义务明确了范围，使交易者在权利受到侵害时得以准确界定诉求标的，通过 合法途径取得救济。这便是维护产权的排他性的主要方式，产权的多样性说明产权 并不全部具有排他性，但通过契约安排后在合同当事人之间形成的产权仍具有排他 性，以对抗他人的不法侵害。因此，产权监管法律制度也应在此方面作出明确的规 范予以应对。产权的排他性为产权的流动性排除了障碍。在形形色色的产权类型中 寻求最佳的资源配置状态是“经济人 的理性选择，而只有产权是明晰而排他的， 通过支付对价得到的产权才不会产生权利纷争，才能提高交易效率。产权市场的形 成与发展就是产权流动性的外在表现之一。因此，研究产权市场监管法律制度的完 7 第一章产权及产权主体概述 善以实现产权交易安全、产权市场有序、高效的价值目标具有重要的现实意义和实 践价值。 ( 二) 产权的分类 现代市场经济的高速发展优化了资源的配置的同时也大大丰富了产权的种类。 各种产权类型具有不同的特征用途而为不同交易主体所用，产权交易市场设计标准 化契约和安排交易时必须考虑到产权类型的多样性，按一定的标准作出明确的分类， 指引交易者便捷交易。产权交易的监管制度也应与之相匹配。 目前国内产权研究学者的诸多论著对产权类别多有划分，笔者较为赞同学者郑 曙光对产权作出的分类，他认为： 1 、按企业产权主体的差别进行分类，可分为：私有产权、社团产权、集体产 权、国有产权；2 、按企业产权客体的差别进行分类，可分为有形产权和无形产权； 3 、按企业产权的产生的方式来进行分类，可分为原始产权和法人产权。圆 在上述第一种分类中，集体产权是最应当引起关注的产权类型。中共第十七届 三中全会公报就农村承包地使用权的流转问题作出了政策安排，为农村承包地使用 权这一中国最大的与农业人口相绑定的产权形态加速流转提供了政策支持。长期以 来集体所有权和农村人口绑定，随着改革开放的深入，农村人口的大量外流导致农 村承包地与农业人口形成事实上的脱离，固定的产权制度没有根据经济事实作出相 应的合理转变，造成农村承包地等其他资源闲置，“抛荒 现象严重，资源效用非常 低下。可以预见，如果经济政策的供给辅之以法律制度供给相配套，则农村承包地 规模化经营以提高生产效率的可能性大大提高，“三农”问题的解决也将大大加快推 进速度。从产权市场交易法律制度层面来看，加强农村承包地使用权流转相关的法 律规范制定是这一产权得以公平公开转让的必要前提。 第二种分类从客体的差别作区分，我国物权法对于物权保护作了明确而全 面的规定，不动产和动产的界定和保护规范都比较完善。无形产权基于其定价的技 术性、对企业或有形财产的依附性等而存在立法和法律实施的困难。在产权交易过 程中估价的难度向产权监管立法提出了挑战。产权市场上大量产权交易都包括知识 产权和其他无形产权的同步转让，国有资产在我国积淀时间相当长，形成了大批“老 字号”，这种积淀所带来的国资转让上的无形资产估价给评估等中介机构提出了挑 战，同时也给市场监管提出了难题，从这个意义来说，市场交易不能依赖于交易主 。笔者以为，企业产权与私有产权是交叉关系，两者不必然完全相对应。 廖郑曙光：产权交易法，中国检察出版社2 0 0 5 年1 月版，第1 7 - 1 9 页。 8 第一章产权及产权主体概述 体自我约束得以实现公平公正，而应当设定第三方中立监管机构进行监管。 第三种分类从形成方式作区分。在原始产权和法人产权区分上最典型的产权是 公司股权。对于出资者来说，他一旦把自己的资本投入公司，他这部分资本就与其 他出资者的资本融合为一体，成为公司的法人财产。公司法第4 条规定：“公司 股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理 者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担 民事责任。”法人财产是一个整体，只能由公司法人在法人治理机制下占有使用，任 何出资者都无权直接干预。最初的所有权概念演变成原始产权与法人产权相对分离 的概念。因此，股权是既不同于债权又不同于一般财产权的产权，股东对企业股权 表现为收益权、剩余分割权、一定条件下的经营表决权等等。而公司以其整体享有 对公司财产的法人财产权。这种划分的意义在于，股权作为产权市场交易的对象具 有的交易风险给交易者带来了不稳定因素，交易者除非知情于相对方企业的种种实 情，否则就会因为“信息不对称 而权益受侵害或侵害他人权益。这些方面都需要 产权市场中立的第三方进行严格监管，以保护交易安全。 ( 三) 国有产权的特殊性 国有产权的表现形式是国有资产，尽管这一表述不能严格准确地涵盖国有股权 这一产权形态。但惯常用法统称之“国有资产 。学者杨文对国有资产的定义为：“即 全民所有的财产，它来源于国家和其他各种形式，它是指通过出资( 投入) 设立包 括收益、接受赠与所形成或者凭借国家权力所取得或者依据法律所认定的各种类型 的财产和财产权利。 固企业国有资产监督管理暂行条例第3 条规定：“本条例所 称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法 认定为国家所有的其他权益。”最新颁布的企业国有资产法第2 条将企业国有资 产定义为“国家对企业各种形式的出资所形成的权益。 国家是全民财产的惟一和统 一主体。国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。 国家机关、企事业等单位受国家的委托对国有财产行使经营管理权。国家对企业的 投入所形成的国有股权从本质上和私有主体股权相同，政府机关不能直接经营国有 企业财产，而必须实行所有权与经营权分离，把经营权交给企业，由企业行使法人 所有权，国家只拥有资产的最终所有权( 即剩余财产分配权) ，从国有资产经营战略 。刘诗白： 主体产权论，经济科学出版社1 9 9 8 年1 2 月版，第2 0 1 页 o 郑曙光：产权交易法，中国检察出版社2 0 0 5 年1 月版，第1 9 页。 o 杨文：国有资产的法经济分析，知识产权出版社2 0 0 6 年7 月版，第5 页。 9 第一章产权及产权主体概述 来看，一方面国家放开了中小国有企业的产权控制，另一方面加强了特大型国有企 业的产权控制，使在经济波动中的政府的调控权得以严格加以控制。 我国产权市场为解决国有资本有序退出竞争性领域而设立，也伴随国有中小型 企业改革的深化而不断发展。历史原因导致了国有产权规模庞大，经营效率相对低 下，国有企业独大；制度原因使国有产权长期难以形成“进”、“退自如的顺畅流 转格局。产权市场和相应监管法律制度的目标就是使产权作为“权利束 能充分地 释放其能量，使国有产权权能高效行使的目的得以顺利实现。 以企业为例，产权体系的基本框架如下图所示： 图1 - 1 ：企业产权体系结构简图 函参郑曙光：产权交易法，中国检察出版社2 0 0 5 年1 月版，第1 6 页，有适当调整。 1 0 第一章产权及产权主体概述 如图所示，国有产权、私有产权、及国有与私有产权之间可以通过股权重组进 行调整各自的产权比例，产权主体呈现混合所有制的趋势。国有企业通过产权市场 让出一部分股权，盘活整个资金链以维持发展是常用的资本重组手段。无论投资企 业各自在所投资企业产权中的比例如何，作为出资人只享有其投资比例相应的股权， 而不能超出其股权范围，公司法第3 条规定：“公司是企业法人，有独立的法人 财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司 的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股 份为限对公司承担责任。”因此，股权和法人财产权既是密切相关的同时又是相互分 立的。 产权交易主体的平等性 从产权分类的分析中，按产权主体的差别进行分类，可分为：私有产权、社团 产权、集体产权、国有产权。因此产权主体分为私有主体、社团、集体、国有单位。 限于篇幅和论述重点，本文并不对主体类型的分析过多展开，只对当前产权交易主 体方面与监管相关的问题进行探讨。 ( 一) 私有产权主体 私有产权主体既包括个人，也包括企业。私有企业产权应当和其他产权一样准 入产权交易市场进行流转，也就是说，私营企业和个人适格于产权交易主体资格。 以江苏银行产权交易个案为例，2 0 0 8 年9 月1 7 日，江苏银行股份有限公司0 0 1 2 7 ( 1 0 0 万股) 股权在上海联合产权交易所公开竞价，最终被一上海公民以每股3 6 8 元共价3 6 8 万元摘得。从该个案来看，转让主体是中国石化集团资产经营管理有限 公司( 国有控股公司) ，最终的产权受让主体是自然人。股权在个人、国有资产经营 者之间产生了合法流转，反映了产权交易主体的平等地位。上海联交所的实践表明， 自然人介入国有产权转让是适格的，这种安排解决了国有产权向自然人流转渠道问 题。但值得考虑的是：如果该公民一旦有转让其受让的股权意向时，是否可以在产 权市场上顺利挂牌? 这就涉及到产权在转让渠道内的合理对流问题。从理论上而言， 自然人在受让银行股权时有权从利益最大化出发作出自主投资决定，因为其承担了 相应的投资风险。但另一个问题是如何防止自然人“炒卖产权 而推高市场风险的 情形出现，这是产权市场监管应当考虑的重要问题。 因此，产权市场法律规范应当对私人股权上市交易行为进行具体规制，并从交 l l 第一章产权及产权主体概述 易准入上做出适当安排。但从目前来看，自然人在产权市场受让和转让产权的规范 是不明确的。 ( 二) 集体产权主体 我国宪法规定了集体所有的所有制形式。党的十七届三中全会对于集体所有制 下的农村土地承包经营权流转问题作出了放宽规定，问题在于集体产权( 如荒山荒 地) 如何界定以及被承包之前何主体有资格作出转让决定? 这个主体是否适格于产 权市场交易主体而介入产权市场进行产权转让? 农民对集体农地的承包经营权是否 同样可以通过产权交易市场流转以获得更公允的对价? 在产权流转过程中如何防止 所有制性质的变化? 这些问题都应当有相应的法律规范作配套规制，以“有备无患 ， 保证集体产权的流转得以公平、公开、有序进行。笔者以为，集体产权的对外有限 流转应当作为重大事项由村民会议集体表决决定，交易主体应当是各级集体，而不 由政府来作为交易主体。在产权市场是否准入则要从产权市场可容性( 即发展规模 和规范程度) 来考虑，充分估计产权市场的承受能力。城镇集体产权主体则应当类 比企业产权主体考察其适格性。 ( 三) 国有产权主体及其内部关系 我国国有产权的法律依据出自宪法的相关规定。宪法第6 条规定：“中华人 民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制 和劳动群众集体所有