（法学专业论文）我国公益信托监管法律制度研究.pdf

我国公益信托监管法律制度研究 捅要 信托可追溯到中世纪英国的用益制度，其被法学家梅兰特誉为是英国在法学 领域所取得的最伟大的成就。公益信托是指一种为了某项公共利益的目的而设 立，并委托他人为了不特定的社会公众受益而管理、使用财产的他益信托。公益 信托制度自出现至今已有四百多年的历史，因其与普通信托相比，具有设立成本 较低、灵活性强以及利于财产的保值增值等特点，因此在西方发达国家，公益信 托的应用领域十分广泛，在医疗、救济、教育等多项公益事业方面扮演了极其重 要的角色。而另一方面也正因为公益信托独特的制度设计，在其法律关系中，委 托人和受益人的权力被大大削弱，而相反公益信托受托人的地位和作用则有很大 程度的扩张，因而加强与完善公益信托的监管制度就显得十分必要。通过对相关 域外国家公益信托监管制度的考察，可以看出由于各国文化和法律传统的不同， 英美法系国家( 以美国、英国为代表) 和大陆法系国家( 以日本、我国台湾地区 为代表) 对公益信托的监管各有特点。这些不同的发展模式都给我们的制度建设 带来一定的启示。而纵观我国公益信托监管法律制度的发展现状，我国仅在2 0 0 1 年颁布的信托法等有关法律法规中对公益信托的监管做出了一些概括性的规 定，不够全面、具体，缺乏可操作性。在实践中，真正规范意义上的公益信托项 目更是鲜有发生，其数量、规模及效果也是十分有限的，我国的公益信托制度仍 是处在起步阶段。应该说这种现状与我国公益信托监管制度所暴露的种种缺陷是 分不开的，其集中表现为：公益信托的监管机关不统一、信托的设立标准及门槛 较高、公益信托监察人职权的不明确、税收优惠措施及自律机制的缺失等。因而 应尽快完善我国公益信托的监管体系。在内部，应明确信托监察人的作用并建立 起我国公益信托的自律机制；在外部，须进一步完善公益信托的监管机关及税收 监管机制，双管齐下，以此促进我国公益信托及公益事业的长足发展。 关键词：信托；公益信托； 监管；法律 t h er e s e a r c ho nl e g ai s y s t e mo fs u p e r v isio no n c h a rit a biet r u s tinc hin a a b s t r a c t t r u s to r i g i n a t e di nm e d i e v a lb r i t a i n sb e n e f i t ss y s t e m ，k n o w nb yl e g a l s c h o l a rm a y r a n da st h eg r e a t e s ta c h i e v e m e n tm a d eb yt h eu n i t e dk i n g d o m i nt h ef i e l do fl a w c h a r i t a b l et r u s ti sat r u s te s t a b l i s h e dw i t ht h e p u r p o s eo fp u b li cw e l f a r ea n dc o m m is s i o n e do t h e r si no r d e rt oan o t s p e c i f i e dp u b l i cb e n e f i tt om a n a g ea n du s eo fp r o p e r t yi nt h ep u b l i c i n t e r e s tp u r p o s e s c h a r i t a b l et r u s ts y s t e mh a sah i s t o r yo fo v e r4 0 0y e a r s s i n c et h e r e ，c o m p a r e dw i t ht h eg e n e r a lt r u s t ，w i t ht h ee s t a b l i s h m e n to f 1 0 w e r c o s t ，f l e x i b i l i t ya n dc o n d u c i v e n e s st oi n c r e a s i n gt h ev a l u eo ft h e p r o p e r t ya n ds oo n t h e r e f o r ei th a saw i d er a n g eo fa p p l i c a t i o na r e a s i nt h ew e s t e r nd e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dp l a y e da ne x t r e m e l yi m p o r t a n tr o l e i nt h eh e a l t hc a r e ，r e l i e f ，e d u c a t i o na n do t h e rs o c i a lw e l f a r ef i e l d s t h eo t h e rh a n d ，p r e c i s e l yb e c a u s eo ft h eu n i q u ed e s i g no ft h es y s t e mo f t h ec h a r i t a b l et r u s t ，i nt h e i rl e g a lr e l a t i o n s h i p s ，t h et r u s t o ra n dt h e b e n e f i c i a r y sp o w e rw a sg r e a t l yw e a k e n e da n d ，i n s t e a d ，at r u s t e e s s t a t u sh a sag r e a td e g r e eo fe x p a n s i o n t h u si ti sv e r yn e c e s s a r yt o s t r e n g t h e n a n di m p r o v et h es y s t e mo fs u p e r v i s i o no nc h a r i t a b l e t r u s t t h r o u g hi n s p e c t i n gt h es y s t e mo fs u p e r v i s i o no nc h a r i t a b l et r u s t i nc o u n t r i e so u t s i d e ，i tc a nb es e e nd u et ot h ed i f f e r e n tn a t i o n a lc u l t u r a l a n dl e g a lt r a d i t i o n s ，c o m m o nl a wc o u n t r i e s ( t h eu n i t e ds t a t e s ，t h eu n i t e d k i n g d o ma sr e p r e s e n t a t i v e s )a n dc i v i ll a wc o u n t r i e s( j a p a n ，t a i w a na s r e p r e s e n t a t i v e s) h a v et h e i r o w nc h a r a c t e r i s t i c so n s u p e r v i s i o no f c h a r i t a b l et r u s t a 1 1o ft h e s ed i f f e r e n tm o d e l so fd e v e l o p m e n tg i v eu s s o m ee n l i g h t e n m e n t so no u rc o n s t r u c t i o no fs u p e r v i s i o ns y s t e m t h r o u g h o u t t h ed e v e l o p m e n ts t a t u so fl e g a ls u p e r v i s i o ns y s t e mi nc h i n a ，w eo n l yh a v e s o m e g e n e r a l r u l e so n s u p e r v i s i o no fc h a r i t a b l et r u s t i n“t r u s t l a w p a s s e di n2 0 0 1a n do t h e rr e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，a l lo ft h e s e r u l e sa r en o tc o m p r e h e n s i v ea n ds p e c i f i c ，t h el a c ko fm a n e u v e r a b i l i t y i np r a c t i c e ，t h e r ea r ef e wc h a r i t a b l et r u s tp r o j e c t si nt h er e a ln o r m a t i v e s e n s e ，a n dt h en u m b e r ，s i z e ，a n dt h ee f f e c to ft h e s ep r o j e c t sa r ev e r y l i m i t e d ，s ot h es y s t e mo fc h a r i t a b l et r u s ti nc h i n ai ss t i l li ni t si n f a n c y i ts h o u l db es a i dt h a ta llo ft h e s e h a v et h er e l a t i o n s h i pw i t ht h e s h o r t c o m i n g se x p o s e do fs u p e r v i s i o ns y s t e mo nc h a r i t a b l et r u s ti nc h i n a t h es h o r t c o m i n g sc o n c e n t r a t e dp e r f o r mi nt h ef o l l o w i n gr e s p e c t s ：t h e r e g u l a t o r ya u t h o r i t i e so fc h a r i t a b l et r u s ta r en o tu n i f o r m ，t h es t a n d a r d s o fe s t a b l i s h m e n ta r eh i g h e r ，t h es u p e r v i s o r s r i g h to fc h a r i t a b l et r u s t a r en o tc l e a r ，t h el a c ko ft a xi n c e n t i v e ss y s t e ma n ds e l f r e g u l a t o r y m e c h a n i s ma n ds oo n t h e r e f o r e ，w es h o u l di m p r o v et h er e g u l a t o r ys y s t e m o fc h a r i t a b l et r u s ta ss o o na sp o s s i b l e i n t e r n a ll y ，t h es u p e r v i s o r sr o l e s h o u l db ec l e a ra n d t h es e l f r e g u l a t o r ym e c h a n i s mo fc h a r i t a b l et r u s t s h o uldb ee s t a blis h e d ：e x t e r n a lly ，w en e e dt of u r t h e ri m p r o v et h e r e g u l a t o r ya g e n c i e sa n dt a xr e g u l a t o r ym e c h a n f s mo fc h a r i t a b l et r u s t u s i n gat w o p r o n g e da p p r o a c hi no r d e rt op r o m o t i n go u rc h a r i t a b l et r u s t a n dp u b li cw e l f a r eu n d e r t a k i n g sd e v e l o pb yl e a p sa n db o u n d s k e yw o r d s ：t r u s t ；c h a ri t a b i et r u s t ；s u p e r v i s i o n ；i a w 我国公益信托监管法律制度研究 引言 2 0 1 1 年6 月2 0 日，一个自称为是中国红十字会商业总经理的2 0 岁湖南女孩 在网络上发布了大量的微博信息和照片，炫耀自己的名包、名车和别墅。一时间 这个网名为“郭美美b a b y ”的女孩成为舆论的焦点。随后又有“卢美美事件” 再掀波澜，这个2 4 岁的“中非希望工程 执行主席兼秘书长更是引发了公众的 普遍猜疑。近几年来，随着中国经济的快速增长，中国的慈善事业蓬勃发展，而 随之也逐渐暴露出我国慈善事业体制中存在的很多问题。“郭美美”和“卢美美” 事件更是触及了公众那根对“公益”颇为敏感的神经，由此引发了全社会对中国 公益事业的信任危机。在从法律和制度的层面解决这场危机的道路上，我们发现， 早在西方社会的慈善事业中运用广泛且发挥了重要作用的公益信托制度正好给 我们提供了很好的启发与借鉴。那么什么是公益信托? 怎么样才能更好的发挥公 益信托的制度作用? 本文将在这一研究背景下，借鉴国外相关立法及实践经验， 并结合我国国情，拟探讨我国公益信托制度的发展之路，以促进公益事业的繁荣。 一、公益信托监管概述 ( 一) 公益信托的含义及价值 1 3 世纪英国的“用益制( u s e ) ”被普遍认为是我们现代意义上信托制度的 起源，它是为了逃避当时不允许修道士持有不动产的法律规定，而通过他人持有 不动产来供教会使用的一项制度。而由于向教会捐赠财物的情况复杂，因此即使 是信托制度发源地的英国也难以通过法律形式明确的为公益信托下一个精准详 尽的定义。【1 】所以英美国家即通过相关判例及列举把公益信托的范围加以确定， 法院通常认为，公益信托是指设立的目的是公益的，并且具有公共利益的信托。 如美国信托法学者b o g e r t 就认为：“公益信托是依据衡平法院的认定，其信托目 的的执行结果对于社会全体或可认为合理的大多数人间，具有社会实质利益的一 种信托。” 2 1 2 0 0 1 年颁布的我国信托法第6 0 条关于公益信托的概念界定就属 于此种类型。综上所述，虽然并没有法律的明确规定或者学界的统一界定，但我 们可以看出公益信托总体上是具有设立目的和利益的公益性及受益对象非特定 性的特点。因此本文所探讨的公益信托是指一种为了某项公共利益的目的而设 【l 】何宝玉著英国信托法原理与判例【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 2 9 7 【2 】赖河源，王志诫现代信托法论p 川北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 2 0 4 1 我国公益信托监管法律制度研究 立，并委托他人为了使得不特定的社会公众获得利益从而管理、使用、处分财产 的他益信托。 像任何一种社会法律制度一样，具有财产管理性质和特点的公益信托制度也 具有其独特的功能价值。 l 、设立、运行成本较低，灵活性强 与我国近年来盛行的基金会相比，公益信托的设立门槛较低，没有对其财产、 机构、固定住所等基本条件的要求，但基金会的设立通常有财产最低数额的限制， 这就阻止了很多小额的潜在的公益资金的流入。而且主管机关只需批准或者登 记，公益信托就可以宣告成立，手续十分简便。而基金会的管理、办公、宣传等 运行费用庞大，但在信托制度中，委托人向信托管理机构支付的管理费用通常较 少。另一方面与私益信托相比，各国的信托管理机构一般对公益信托给予较多优 惠政策，甚至是无偿服务，这就使得公益信托拥有比较低廉的运行成本。此外， 在设立方式、受托人资格、存续性等方面，公益信托制度都具有更大的自由度和 弹性空间，灵活性更强。 2 、有助于确保受益人的利益，安全性强 在信托关系中，受托人是以追求受益人最大的利益为目的而对信托财产进行 管理和处分的，并且其制度的设计使得信托财产处于一个相对独立的空间，在信 托目的达成之前不可被侵扰。受托人必须在信托目的的指引下尽职尽责的履行自 己的信托义务，如果受托人不履行或者怠于履行自身职责的情况下，受益人或委 托人是有权将其诉之法院的。此外大多国家还规定了特定机构及第三方( 如：信 托监察人) 对此义务的履行情况进行监督的权利。 3 、可参与营利活动，信托财产增值空间大 信托，即受人之托，代人理财。受托人往往是具有专业投资理财知识和技能 的信托公司和信托银行，他们可利用自身的信息和技术优势参与投资、买卖等营 利活动，自由地管理、使用和处分信托财产，使得信托财产获得更大的增值空间。 在这一方面，公益信托与普通的私益信托完全相同，这也正是公益信托制度在社 会公益领域广受人们青睐的重要原因。 ( 二) 公益信托的监管内容 公益信托的监管制度是通过建立一个有效的内、外部监督管理体制，从公益 2 我国公益信托监管法律制度研究 信托的设立、运行到终止的全过程平衡各方权利和义务以促使信托制度的有效运 行，从而最终实现其特定的公益目的。这其中主要涉及以下几方面的内容： 1 、公益信托的监管目的 信托的目的是为了受益人及委托人的利益，而委托他人( 一般是专业的财产 管理人) 管理、处分财产，从而实现受益人的利益最大化。因而作为为了不特定 的公众利益而设立的公益信托，其最终目的也是为了达成与社会公共利益相一致 的某一特定的社会公益目的。所以如前所述，公益信托的监管就是为了平衡和制 约公益信托制度内部、外部的各种权利和利益，尤其是对受托人自由裁量权的限 制，并最大程度的降低并防范各种制度风险或者道德风险，从而实现公益信托某 一特定的公益目的。 2 、公益信托的监管主体及其权限 为了实现信托财产的有效运用以促进公益目的的实现，世界各国都普遍设置 了较为严格的公益信托的监管机关。各国由于国情和法律体制的不同，对其监管 机关的设置方式并不相同。例如美国由州检察长负责监管，而韩国、日本则设置 了专门的公益信托主管机关来履行监管责任。我国信托法并没有直接规定， 只是赋予了公益事业管理机构监管权。作为国家公权力的代表，公益信托的监管 机关主要具有以下权限：公益信托批准权。委托人设立公益信托须由监管机关 批准或登记才可生效，否则公益信托不能成立。受托人的辞任许可权。公益信 托的受托人只有经过监管机关的许可，方可解除其职责。业务监察权。例如我 国信托法就规定，公益信托的管理机构应该检查公益信托事务的运行情况以 及信托财产状况，并负责核准受托人做出的有关报告。受托人的变更权。公益 信托的管理机关有权在情况发生变化时更换受托人，这些情况主要包括公益信托 的受托人违背或者无法再继续承担其信托义务。信托条款变更权。管理机关在 信托运转发生不能预见的情况下，可根据信托的目的变更相应的信托条款。近 似原则的批准权。当公益信托设立后由于情况变动，致使信托目的无法达成时， 管理机构可批准将信托财产用于与原信托目的相近似目的的活动，以使公益信托 得以存续。 公益信托监察人制度不能不说是公益信托制度中的一项颇有特色的设计。由 于公益信托是以公益事业的实现为目的，受益人的不特定性决定了在公益信托 我国公益信托监管法律制度研究 中，受益人几乎无法发挥对受托人履行其信托义务的督促和监管作用。因此监察 人制度应运而生。公益信托监察人作为受益人的代理人，代表受益人的利益对受 托人的各项行为进行监督。【l 】监察人一般由信托文件规定，即取决于委托人的意 志来决定。而公益信托管理机关的指定往往发生在信托的原始文件对此根本没有 约定的情况下。根据各国相关的法律规定，监察人一般主要具有以下监督权利： 业务知情权。公益信托监察人有权了解信托业务的运转情况和信托财产的收支 状况，并且可以根据需要要求受托人对有关情况予以说明。重大事务的参与决 定权。即受托人的变更、辞任以及信托业务的预算、决算或者信托的终止、清算 等重大事项均应得到监察人的认可。赔偿请求权。我国信托法第6 5 条就 明确规定了信托监察人可以为了受益人的利益，就受托人的违法行为提起诉讼或 实施其他行为。报酬请求权。监察人履行其监督职责时，其支付的合理报酬以 及费用有权得到补偿。 ( 三) 公益信托监管的必要性 公益信托是具有其独特制度内涵和特点的一项信托制度。我们知道，委托人、 受托人、受益人是信托法律关系中必不可少的、最基本的三方主体，且受益人必 须明确，或者要有某种方式得以确定受益人，否则信托目的无法实现，受托人无 法真正实施信托，而当受托人不忠诚履行其信托义务时，更无人监督强制其行为。 尤其对于是出于为实现某种公共事业或目的而设立的公益信托，这种监督作用更 为重要。但在公益信托中，受益人是不确定的社会公众，而委托人在信托设立之 后往往又退居幕后，从而使委托人和受益人的权利被大大弱化。而相反，在公益 信托法律关系中，受托人的地位和作用大大增强了。首先，由于受益人的不确定 性，实际上受托人享有选择和确定受益人的巨大权力。即使委托人在信托文件中 对选定受益人做出了相应规定，受托人也具有很大的自由裁量权。其次，受托人 处于信托关系中管理、使用和处分财产的中心位置，毫无疑问受托人的资质、能 力对信托财产的收益乃至信托公益目的最后的实现都起着至关重要的作用。其 中，在信托业务投资原则上，公益信托中的受托人还需要考虑非经济因素的影响， 即当一项投资会阻碍公益事业或者与本项公益信托的公益目的相违背时，受托人 是有权决定是否排除此项投资活动的。再次，在通常情况下，如果有多位受托人 1 1 1 霍玉芬信托法论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 1 0 9 4 我国公益信托监管法律制度研究 管理一项信托时，受托人必须共同行使其职责，对财产的管理和处分必须达成一 致才发生效力，即所谓的“全体一致采取行动原则 。然而在公益信托法律关系 中却不受此原则的限制，共同受托人行使其职责适用多数决原则，只要是多数受 托人做出的决策就可发生效力。可以看到，所有这些都在无形之中大为增强了受 托人的权力，从而使得公益信托制度的正常运转面临着更大的风险，所以更需要 强大而有效的监管系统的支持。 另一方面，如前所述公益信托的设立门槛及运行成本都比较低，而作为受托 人的信托公司投资又可以自由地管理、支配财产并直接参与营利活动，国家往往 又给与信托设立人一定的税收优惠政策，所以在现实中是极有可能发生委托人利 用公益信托来谋取私利的情况的。而由于公益信托目的的公益性和受众的广泛 性，其往往都直接涉及社会和公众利益，因此由国家公权力或者独立的第三方参 与管理和监督是十分必要的。 二、域外公益信托监管法律制度的考察和启示 ( 一) 域外公益信托监管法律制度考察 l 、英美法系国家公益信托的监管法律制度以英国、美国为例 ( 1 ) 英国：英国的公益信托监管部门主要由公益委员会( t h ec h a r i t y c o m m i s s i o n ) 、总检察长及官方公益管理人三部分构成。公益委员会自1 9 6 0 年英 国慈善信托法颁布实施后，就成为英国公益信托统一的主管机关。公益委员 会属于政府机构，负责公益信托的注册登记、提供信息和咨询服务、听取报告和 其他日常监督。总检察长是下院的议员，当公益受托人受到举报时对其进行调查， 并且代表受益人对受托人提起诉讼。而官方公益管理人负责保管信托财产，是一 种消极的管理责任。由此可以看出，总检察长和官方公益管理人履行的是一种被 动消极的监管义务，而只有公益委员会对公益信托具有积极的监管义务。英国的 公益委员会的职能主要包括以下几个方面：受理公益信托的登记。除了法律的 特殊规定以外，任何一项公益信托的设立都必须首先进行登记。但是英国 1 9 6 0 年慈善法规定的登记并不是公益信托在英国的成立要件，而只是具有对抗第三 人的效力。信托业务的知情权。根据法律规定，公益委员会有权在公益信托运 行期间，对有关信托业务的资料和财产的账目等情况进行了解，并可根据需要要 求受托人及有关人员做出说明。解除受托人职务。在公益受托人因客观、主观 我国公益信托监管法律制度研究 原因不能履行信托义务或者信托已处于破产、清算等特殊阶段时，公益委员会有 权解除受托人职务。批准特殊的信托业务。在信托制度运行中，对于那些有助 于信托公益目的的达成但又超出受托人决定权限的特殊业务活动，公益委员会可 以根据情况决定是否批准执行。英国公益信托监管模式如图1 所示： 图l ( 2 ) 美国：由于政治体制和法律传统的不同，美国并没有全国统一的公益信 托管理机构，各州根据自身的情况分别立法。目前美国各州都设立州检察长( 即 司法长官) 负责本州公益信托的监管职责。而且法律规定州检察长的这种监督权 是绝对权，但在实践中，如果受托人或者共同受托人是金融业的专业机构或专业 人员时，可另由金融管理机构如联邦储备银行负责监管。美国1 9 5 4 年公益目 的受托人统一监督法中规定了州检察长具有公益信托的登记、日常业务监督、 受托人撤换以及当受托人失职时提起诉讼等多项权利。由此可见，美国的州检察 长行使了英国公益委员会和总检察长的两项职责。美国公益信托的监管模式如图 2 所示： 6 我国公益信托监管法律制度研究 图2 但近年来有学者认为美国州检察长对公益信托的监督在实践中是十分软弱 的。【l 】事实上，只有当当事人请求州检察长介入时，州检察长才被动的参与公益 信托案件的调查和诉讼。而在此之前，州检察长对公益信托的实际运行情况往往 了解很少，很难起到日常的监督管理作用。这样看来，美国公益信托的监管需要 更为明确具体的法律加以规范。 2 、大陆法系国家公益信托的监管法律制度以日本和台湾地区为例 大陆法系的信托制度大多是从对英美等国信托制度发源地的逐渐移植和模 仿而发展来的，但是由各项目的公益事业的主管机关进行监管的模式却是大陆法 系国家所普遍采用的。 ( 1 ) 日本：日本作为最早引入信托制度的大陆法系的亚洲国家，其公益信托 的发展也紧随其后。日本公益信托的监管机构主要由主管官署和信托管理人构 成。主管官署作为其主管机关，主要负责公益信托的批准、登记、公益目的的变 更、受托人的确立和变更以及信托业务日常的监督管理工作。信托管理人( 我国 信托法规定为信托监察人) 则代表受益人及委托人的利益监督公益信托的受托 人。其中主管官署的主要权限包括：批准权。公益信托只有经过主管官署的批 准，方可设立。监督检查权。主管官署有权监督公益信托的运作情况，并可根 据需要检查其财产状况。受托人的变更权。当受托人不能再继续履行信托责任 或者违背其信托义务时，主管官署可以随时变更或者辞退公益信托的受托人。 信托条款的变更权。只要不背离委托人设立一项公益信托时的根本目的和宗旨， 【u 方国辉公益信托与现代福利社会之发展p 】台湾文化大学博士论文，1 9 9 2 4 9 3 7 我国公益信托监管法律制度研究 主管官署在发生特殊情况时有权变更原始信托文件中的有关条款。 ( 2 ) 台湾地区：我国的台湾地区是从2 0 世纪7 0 年代开始真正发展信托制度 的。根据台湾地区信托法相关条款的规定，与日本的主管官署相类似，目的事业 主管机关是台湾公益信托的监管机关。其监管职责也主要包括业务检查监督权、 信托条款变更权及撤销处置权。其中监管机关行使撤销权的情形包括公益信托违 反了设立条件、监督和命令以及其他有害于公益目的的行为。且法律规定一项公 益信托没有正当理由而连续三年不举行任何活动的也在撤销处置权限范围之内。 不能不说，此项规定在一定程度上保证了公益信托制度的运行效果，更重要的是 避免了社会公共资源的浪费。 ( 二) 域外公益信托监管法律制度对我国的启示 综上所述，我们可以看到各国公益信托的监管制度都体现出对维护公共利益 宗旨的保护以及对得到扩张的受托人权力的制约作用。相比私益信托，公益信托 事实上受到更加严格的监督和管理。但总的来说英美法系和大陆法系的国家由于 政治、文化及法律传统的差异还是具有不同的监管模式。这两种监管模式在监管 机构、责任权限以及救济方式等方面都有不小的差异，这些都对我国公益信托监 管制度的建设带来以下方面的启示： 1 、关于监管机构：英美法系国家的公益信托的监管职能往往是由具有专业 知识的独立机构( 如英国为公益委员会，美国为州检察长) 来承担，而在大陆法 系国家，由于目的事业主管机关的不同，公益信托的监管机构是不确定的，即由 公益目的事业的主管机关来履行其公益信托的监管职责。在实践中，公益信托的 公益目的单一并且确定的项目，其主管机关尚好确定；但公益目的复杂且难以确 定的信托项目的主管机关就难以明确了，往往容易造成多个相关机关互相推诿或 者争抢，给公益信托的监管工作带来混乱。另一方面，由各个目的事业主管机关 负责对公益信托项目的设立审核，由于对相关法律条款的理解不同，难免审核标 准难以统一。长此以往，必然将会对公益信托事业的发展带来不利影响。此外， 大陆法系国家的目的事业主管机关通常将其在各个领域内的行政管理作为主要 业务，公益信托的监管职责只作为其众多职责中的一项，往往其专业性会大打折 扣。此种监管模式很容易造成主管机关的监管职责效率低下或者流于形式，监管 效果可想而之。 我国公益信托监管法律制度研究 2 、关于设立原则：准则主义原则是英美法系国家对一项公益信托项目的设 立所实行的通用原则，申请人只需向监管机关申请登记即可，不需要特定机关的 批准。而大陆法系国家采用的则是许可主义原则，即法律要求监管机关( 一般是 目的事业的主管机关) 要依据有关信托当事人的申请而对某一公益信托项目审 查，这种审查是严格按照有关法律预设的条件而进行的，而非形式上的审查，然 后再根据审查的结果做出是否许可设立的决定。我们知道，公益信托维护的是公 共和社会利益，其监管制度的设立应该本着在保障公益信托健康有效运行的前提 下，尽可能的激励更多的社会主体创设公益信托，以推动社会公益慈善事业的发 展。显然，我们更宜采取准则主义的设立原则，为公益信托的发展提供更加便捷 的服务。而许可主义原则在公益信托的设立之初就采用较为严格的准入程序，只 会徒增成本。既不利于公益信托制度在我国的推动和发展，也浪费了更多社会资 源。 。 总之，我们理想中的监管制度应一方面起到对公益信托的监督作用，另一方 面更要保证信托制度灵活、高效的运行，从而实现以公益信托带动社会公益事业 发展的目的。 三、我国公益信托监管法律制度的现状与不足 ( 一) 我国公益信托监管法律制度的现状 由上述论述可知，公益信托制度对于现代社会公益慈善事业的发展具有不可 替代的独特的作用，具有很广泛的应用前景。中国几十年经济、社会的快速发展 也为公益信托制度奠定了重要的物质基础。但在实践中，自从我国信托法颁 布以来，我国的公益信托制度并未蓬勃发展起来，并且面临着许多困难。一方面 我国并没有信托等相关制度的思想理念及法律传统，社会和公众对作为舶来品的 信托和公益信托制度缺乏了解：另一方面，我国有关公益信托的法律规范很不健 全，可操作性较弱，法律和制度保障的缺失在一定程度上严重制约了我国公益信 托制度的发展。 1 、我国公益信托监管法律制度的立法现状 2 0 0 1 年中华人民共和国信托法正式颁布施实施，且在第六章对公益信 托从涵义、设立、运行到终止等各方面的内容都有涉及。其中借鉴其他国家的立 法经验和国际通行做法，对公益信托的监管作了相关说明。首先在第六十二条确 9 我国公益信托监管法律制度研究 立了各相关公益事业的管理机构为我国公益信托的监管机构。并且对公益事业管 理机构的批准权、业务检查权、受托人辞任的许可权、受托人变更权、信托条款 变更权、近似原则批准权等职责做出了相关规定。应该说这些规定基本与国际上 其他国家公益信托监管机构的权限相类似。其次明确了我国公益信托的设立采取 许可主义，即只要未经相关公益事业管理机构的批准，一项公益信托项目是无法 在法律意义上设立的。此外也规定了信托监察人的设置及其职责以及受托人的相 应义务。另外，我国在社会团体登记条例、基金会管理条例、社会公益事 业捐赠法等相关法律法规中也涉及到了一些有关公益事业监管方面的内容。例 如社会团体登记条例和基金会管理条例都规定了我国社会团体和基金会 的双重管理体制，即登记管理机构和业务主管单位都具有一定的监管权限。社 会公益事业捐赠法也规定了受赠人和捐赠人的一些权利义务，但总的来说，这 些规定只是架构了我国公益信托监管制度的大体框架，但不够全面、具体，法律 的可操作性也需进一步提升。这些将在下文集中阐述。 2 、我国公益信托监管法律制度的运行现状 我国的社会公众目前主要是以各类基金会的形式来开展公益慈善事业的。 1 9 8 9 年成立的中国青少年基金会是我国境内成立的第一个基金会，到2 0 1 1 年1 0 月为止，我国已发展了超过2 4 0 0 多个各类基金会，这些大大小小的基金会在我 国医疗、教育、扶贫、艺术、环保等各个公益领域发挥了举足轻重的作用。但是 应该看到，基金会制度在日新月异的时代变迁中也愈发显示出其存在的很多弊 端。首先我国基金会设立门槛较高，程序复杂，这些都成为基金会发展的桎梏。 其次，基金会的筹资能力较弱，且基金会的运行模式也无法实现捐赠财产的保值 增值，资金的缺乏大大制约了基金会公益效用的发挥。另外，基金会的立法层级 较低，管理体制也不够健全，缺乏透明度，造成其运行成本较高、监管不力等诸 多问题。近年来如一些基金造假案、“郭美美”等事件频发，深刻的曝露出我国 公益捐赠体制的各种病诟，也引发了全社会对我国公益事业发展的深刻思考。 我国2 0 0 1 年颁布信托法后，紧接着2 0 0 2 年信托投资公司资金信托业 务管理暂行办法也相继出台，应该说这些相关法律法规的实施，已经在法律及 制度上为我国公益信托的发展奠定了一定的基础。但在实践中，只有少数几家信 托公司真正涉足了公益信托业务。2 0 0 4 年云南国际信托投资公司发行的“爱心 1 0 我国公益信托监管法律制度研究 成就未来稳健收益型”信托计划就具有一定的准公益信托的形式。2 0 0 5 年 初，中融信托投资公司推出了用于民政部残疾孤儿手术康复的“中华慈善公益信 托产品，这是被广大专家、媒体誉为我国第一个真正意义上的公益信托项目。 2 0 0 8 年，中国银监会在四川汶川大地震发生后紧急下发关于鼓励信托公司开展 公益信托业务支持灾后重建工作的通知【l 】以此鼓励信托投资公司参与开展公 益信托业务，这对我国公益信托制度的建设和发展产生了重要的影响。一时间， 多家信托公司显示出极高的热情，推出多项公益信托计划。2 0 0 8 年6 月，西安 国际信托有限公司发行了“灾后重建为目的的公益性信托计划”，此项目着重支 持陕西地震灾区中小学校舍重建及新希望小学的援建。2 0 0 8 年1 1 月百瑞信托有 限责任公司也设立了郑州慈善( 四川灾区及贫困地区教育援助) 公益信托项目。这 些具有严格合同形式及计划书的公益信托项目，是我国真正规范意义上公益信托 的有益探索。但总体上，这些公益信托项目的数量、规模及效果很有限，应该说 我国的公益信托制度仍处于起步阶段。 ( 二) 我国公益信托监管法律制度的不足 如上文所述，我国本就没有信托和公益信托制度产生的思想文化土壤，公益 信托制度应该说是由政府自上而下推进建立的，因而我国公益信托监管法律制度 的建设具有十分重要的意义。目前，我国公益信托制度的发展现状不容乐观，公 益信托的实施情况也举步艰难，公益信托远远没有发挥出它应有的集合社会资 源、繁荣公益慈善事业的作用。这其中最重要的原因就是我国公益信托的监管法 律制度很不完善，存在着诸多缺陷，主要表现在以下几方面： 1 、公益信托的认定标准不具体 公益信托是出于某种公益目的设立的信托，因而公益信托成立的最重要的实 质要件就是目的的公益性。世界各国也大多将目的的公益性作为确定公益信托范 围的认定标准明文规定在法律中。而由于“公益”的内涵较为抽象，外延也很宽 泛，我国在信托法中也与大多数国家一样，采取概括加列举的方式在第6 0 条对公益信托的内涵和范围作了规定。而在实践中，如果要判断一个信托是否成 立公益信托，就要首先明确什么是“公共利益”，但这并不是很容易的。公共利 益是一个具有高度抽象性的概念，它的内涵和外延随着社会经济生活的不断变化 1 1 1 徐珊公益信托：探索我国公益事业发展的新模式 j 中国科技博览，2 0 0 9 ，( 1 6 ) 1 9 9 1 1 我国公益信托监管法律制度研究 也在发生着改变。世界大多数国家的立法中也并没有对公共利益做出明确和统一 的界定。应该说，也正是由于公共利益的抽象性，法律赋予了法官很大程度上的 自由裁量权，法官由此可以克服成文法的滞后性，凭借公平正义的法理和自由心 证来更为灵活的处理具体案件。但在我国成文法的制度环境之下，法官自由裁量 的权限范围十分有限，相应的法官素质也参差不齐；另外我国的法律传统也不具 备参考先前及类似案例的条件。在这种情况之下，过于概括的有关公益信托认定 标准的法律规定显然在实践中缺乏可操作性。而对公益信托的认定问题是公益信 托监管乃至整个公益信托制度的前提和基础；从某种程度上说，公益信托的认定 问题也是公益信托监管的核心内容之一。因此，缺乏明确而具体的公益信托认定 标准在实践中很容易造成公益信托监督管理工作的混乱，影响公益信托的健康发 展。 2 、公益信托的监管机关不统一 根据我国信托法第六十二条、第六十六条、第六十七条等有关条款的规 定，公益事业的管理机构是我国公益信托的监管机关。而法律中规定的“有关公 益事业的管理机构”究竟指代哪个部门，并不明确和统一。根据前文提到的我国 社会团体登记条例和基金会管理条例的规定，我国对基金会等社会团体 实行双重负责的管理体制，登记机关和业务主管机关都具有管理权限。可见信 托法中的“公益事业管理机构”可指代公益信托的登记机关和业务主管机关。 而根据国务院2 0 0 4 年颁布实施的基金会管理条例，基金会的登记管理机关是 指国务院的民政部门及各省一级政府的民政部门。由此可见，民政部门可成为公 益信托的监管机关。另外，我们知道公益信托的受托人一般由信托公司担任，其 负责管理、处分信托财产。而根据相关法律法规，我国信托公司及其业务由银监 会，即中国银行业监督管理委员会负责监督管理。银监会也可成为公益信托的监 管机关。此外，我国法律中规定“有关公益事业的管理机构 负责监管，显然采 取的是上文所谈到的大陆法系国家所多适用的由目的事业的主管机构负责监管 的模式，即根据公益信托目的的不同而由不同领域的上级主管机构履行其监管职 责。这样没有设立专门的公益信托的监管机构，监管机构混乱而不统一，又没有 相应的分工协调机制，极易造成多头监管、互相推诿、扯皮的现象。而另一方面， 受托人( 一般是信托投资公司) 是公益信托的监管的最重要对象，而公益事业的 1 2 我国公益信托监管法律制度研究 登记机关、业务主管机关以及民政部门对金融信托投资领域大多缺乏了解，此种 监管很容易流于形式，监管效果也可想而知。【l 】 3 、公益信托的设立原则不科学 根据我国信托法的有关规定，我国公益信托的设立采取许可主义原则， 由公益事业管理机构负责批准公益信托项目的设立。而之所以采取严格的许可主 义设立原则，一方面是受我国长期管理领域行政色彩浓厚的传统影响，另一方面 也是国家公权力出于防止公益信托滥设而损坏公共利益的考虑。但是公益信托制 度最终是为了达成更好的促进社会慈善事业发展的目的，本应该大力提倡鼓励， 而如此严苛的设立条件恐怕有悖于此初衷。且公益信托的设立和监管本就是两回 事，在设立阶段采取许可主义的原则以实现对公益信托严格的监管是十分不可取 的，也有悖于国际的通行做法。此外，就上文提到的我国目前监管机构不够统一 明确，采用设立主义的原则必然造成多头监管等问题，公益信托的设立只会徒增 成本，愈发困难，从而直接阻碍我国公益信托的发展。 4 、公益信托监察人职权不明确 信托监察人是公益信托领域中的一项独特制度。由于公益信托法律关系的特 殊性，大陆法系国家大多都明确规定了信托监察人制度。我国关于信托监察人的 规定仅见于信托法第6 4 、6 5 、6 7 、7 1 条，内容十分简单粗略。首先我国法 律没有对信托监察人的任职条件及解任做出规定。信托监察人作为公益信托受益 人的代表，对受托人的行为进行监督，可以履行独立提起诉讼等职责，法律地位 十分重要，因而对公益信托监察人的任职资格进行规定也十分必要。否则信托监 察人可能不愿或者不能履行监督职责，而失去监察人制度设置的应有意义，使得 受益人及公共利益无法保障。另外，当出现监察人因疾病等原因无法履行其职责 或者怠于履行职责的情形时，也可对其予以解任。其次，法律中有关信托监察人 权利义务的内容不够具体。我国信托法只规定了监察人提起诉讼或进行其他 法律行为的权利以及对受托人信托事务的处理情况、财产报告以及公益信托终止 时受托人做出的清算报告的认可权。权利范围十分有限，且也没有对“其他法律 行为”进行更具体的说明，缺乏可操作性。更主要的是对信托监察人的义务一字 未提，从而使得监督效果大打折扣。最后缺乏有关信托监察人责任的内容规定。 i l 】徐宝林论公益信托的监管【d 】中国政法大学硕士论文，2 0 0 8 ，1 6 1 3 我国公益信托监管法律制度研究 我国法律仅仅规定了信