（法学专业论文）专利间接侵权制度研究.pdf

摘要 摘要 专利侵权，通常情况下是指专利的直接侵权，然而要构成专利的直接侵权 的要求比较严格，需要其覆盖侵权产品或者方法规定的所有的技术特征，即全 面覆盖原则。然而，现实社会中有一些专利产品或者方法虽然不能同时的具备 新颖性、创造性和实用性三大特征，也就是说不能同时的满足该专利所要求的 所有的技术特征。但是，仍然可以通过一些别的途径来达到对他人合法有效的 专利权进行侵犯。比如，把专利产品或方法的技术特征分成几个部分，再组合 在一起，就规避了专利直接侵权的制裁。这是专利直接侵权制度在设计之初所 没有想到的，可以说是专利制度的一种先天缺陷。因而如何来弥补这种先天不 足呢? 专利间接侵权制度就能很好的弥补该种缺陷。 没有立法的规定，不代表没有问题。在我国的司法实践中这种情况层出不 穷。比如，一项包括了两个或者两个以上的组成部分的专利发明，如果只是仅 仅生产与其相符的某些部件，则不能成立专利侵权，因为不符合全面覆盖原则 的要求，这就规避了专利法的追究。那么行为人只要将构成专利的技术方案分 解成若干部分，然后分开购买，再组装下，就能t c , 很z 好的逃避法律的追究。这个 问题是非常的可怕的，很可能导致社会上专利侵权情况泛滥。专利权人的合法 专利毫无保障，因为你压根就不能有效的阻止侵权行为人对专利实施间接侵权。 而且在现实的司法实践中，这种逃避专利权的追究，转而选择一种间接的方式 实施侵权的现象越来越多。正是因为这个原因，我们非常有必要界定一下专利 的间接侵权。 全文分为五个部分。第一部分是引言，具体的谈到了文章选题的背景，有 关专利间接侵权制度问题的提出，以及研究专利间接侵权制度的目的和意义， 研究方法和论文结构安排。从第二部分起的内容全是正文部分。首先第二部分， 主要是在基本概念上对什么是专利间接侵权做个一个论述，分别涉及到专利间 接侵权的概念、特征和发展的渊源等问题。其次是文章的第三部分，论述了关 于专利间接侵权的构成与认定。对于如何才构成专利的间接侵权，遵循了四要 件说，即违法行为( 包括了直接侵权行为和间接侵权行为) 。主观故意；损害结 果和以及之间的因果关系。其次是专利间接侵权的认定，即其表现形式。分析 了欧美、日韩等专利法先行国家或地区关于专利间接侵权表现形式的规定。以 摘要 及我国的情况，大体分为三种常见情况，下文有详细的论述，在此不再重复。 然后是第四部分，主要是关于专利间接侵权的民事责任。又分为二大块。一是 有关专利间接侵权民事责任的基本问题，即成立专利间接侵权的归责原则、诉 讼管辖和诉讼程序等方面的问题；二是构成专利间接侵的两种典型民事救济。 最后一部分，即第五章，论述了专利间接侵权的抗辩事由。而本文主要论述了 五种抗辩事由：专利权用尽抗辩、和专利权滥用抗辩，诉讼时效届满抗辩，公 知技术抗辩和先用权抗辩。 关键词：专利间接侵权构成要件抗辩现实性 n a b s t r a c t p a t e n ti n f r i n g e m e n tu s u a l l y r e f e r st od i r e c ti n f r i n g e m e n ta c t ，b u t t h e r e a u i r e m e r i t so fc o n s t i t u t i n g d i r e c t p a t e n ti n f r i n g e m e n t i sv e r ys t r i c t t h e 谜i 血g e m e n t a c tm u s th a v ec o m p l e t e l yc o p i e dt h ep r o d u c to rc o n t a i n e d a l lt h e t e c h n i q u e s c h a r a c t e r s t h i si sw h a tw ec a l lc o m p l e t ec o p yp r i n c i p l e ，w h i l e ，s o m e p r o d u c t so rm e t h o d sa l t h o u g hd o n t h a v ec o m p l e t e l yc o p i e do t h e rp r o d u c t s o r m e 也o d s s t i l lt h e yh a v ei n f r i n g e dt h e i rr i g h t st os o m ee x t e n t f o ri n s t a n c e ，t h e ym i g h t d i v i d e dp a t e n t e dp r o d u c to rm e t h o di n t os e v e r a lp a r t sa n dt h e nr e g r o u pt h e m 跹d b y t m s 也e vc a na v o i dt h ep u n i s h m e n to ft h ei n f r i n g e m e n t a c t t h i si sa l li n b o r nd e f e c to f c o m p l e t ec o p yp r i n c i p l e a sa r e s u l tw e v ed e v e l o p e dp a t e n ti n d i r e c ti 耐h n g e m e n tt o p e r f e c tt h e t r a d i t i o n a lp a t e n ti n f r i n g e m e n ts y s t e m hc 蛐强，sc u r r e n tl a w , w ed o n th a v ep a t e n t i n d i r e c ti n f i - i n g e m e n t ，b u tu l d r a c t i c ew ew o u l da l s oc o m ea c r o s ss o m ep r o b l e m s ，f o ri n s t a n c e ，an e w p a t e n t e d i 】e n t i o ni n i g h th a v em o r et h a nt w oc o m p o s i t e s ，s o m ep a r t so fi t h a v ec o m m l t t e d i n f r i n g e m e n t ，b u tw ec a n tp u n i s h t h i sb e h a v i o rd u e t ot h el a c ko fi n d i r e c t i n 衔n g e m e n t a sm a t t e ro ff a c ts u c hb e h a v i o ri s q u i t ec o m m o ni n0 1 t r d a i l y1 1 t e ， 口a t e n t e ec a i ld on o t h i n gt ot h i s ，t h e i rl a w f u lr i g h ti sv i o l a t e d s o it h i n ki t si l e c e $ s a r y t oi n t r o d u c et h ei n d i r e c ti n f r i n g e m e n t m se s s a yc o n s i s t so ff o u rp a r t s it r yt og i v ear o u g hs t r u c t u r eo f 眦c t i n f r i n g e m e n t t h ef i r s tp a r ti st a l k i n ga b o u tt h et h e o r yc o n t a i n e di nt h i ss y s t e m ，l i k ec o n c 印t ， c 1 1 a r a c t e ra n dh i s t o r y t h es e c o n dp a r ti s a b o u th o wt od e f i n ei n d i r e c ti n f r i n g e m e n t a 1 1 di t sc o n s t i n l t i v er e q u i r e m e n t f o u re l e m e n t sa r e m o s ti m p o r t a n t , i l l e g a la c t i v i t l e s b o t l ld i r e c ta i l di n d i r e c t ，s u b je c ti n t e n t ，r e s u l ta n d c a u s a t i o no ft h eb e h a v i o ra n dr e s u l t s t i l li nt h i sp a r tid e f i n e dt h ei n d i r e c ti n f r i n g e m e n ta c t ，a n a l y s i sc o n c e r m n gs y s t e m s 1 1 1 d e v e l o p e dc o u n t r i e s l i k ee u r o p e a nc o u n t r i e s ，k o r e a nj a p a na n dc h i n a sc u 玎e n t s i t u a t i o n p a r t 心e ei sa b o u tt h es u i t sc o n c e r n i n gi n d i r e c ti n f r i n g e m e n t i tc o n t a i n s t ：1 1 r e ep a r t s ，f i r s t l y , t h eb a s i cp r o b l e m sa b o u ti n d i r e c ti n f r i n g e m e n ts u i t s s e c o n d l y , t h e c i v i ll i a b i l i t yo fi n d i r e c ti n f r i n g e m e n ta c t s t h i r d l y , d e f e n c ei ns u c hc a s e s f i n a l l y , t h e i i m e a n i n go fc h i n a b u i l d i n gu pi n d i r e c ti n f r i n g e m e n ts y s t e m i np a r tf o u r , ia n a l y s i s t h em e a n i n go fb u i l d i n gu pt h ei n d i r e c ti n f r i n g e m e n ti no u r c o u q t r y , w h e t h e rb a s e do i l l e g a lp r i n c i p l eo rt h ec u r r e n ts i t u a t i o na r o u n dt h ew o r l d , i t sn e c e s s a r yf o rc h i n at o h a v ea n dp e r f e c tt h ei n d i r e c ti n f r i n g e m e n ts y s t e m k e yw o r d s ：i n d i r e c ti n f r i n g e m e n t , c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t , d e f e n c e ，r e a l i t y i l l 1 引言 1 引言 1 1 选题的背景 专利法中关于专利间接侵权制度在我国没有相关的立法规定，即使是最新 的侵权责任法也没有涉及专利间接侵权的规定。理论界学者观点更是百花 齐放，百家争鸣。然而，在我国的司法实践中，涉及专利间接侵权的案例却越 来越多。为了顺应世界的立法趋势和我国的现实社会经济的需要，以法律的形 式明确的界定专利的间接侵权势在必行。传统的民事立法只是单一的追究了专 利的直接侵权行为人的法律责任，然而这个并不能有效的解决现在的出现的越 来越多的专利的间接侵权问题。因而非常有必要在我国建立专利间接侵权制度， 这也是民事财产保护对专利法的必然要求。 1 2 问题的提出 随着社会经济的不断发展，在专利界出现了许多新型的专利侵权。然而目 前我国专利法规定的侵权其实都是单指专利的直接侵权，并不包括专利的间接 侵权。因为专利的间接侵权不能满足被侵权产品或者技术的全部技术特征，也 就是不能适用全面覆盖原则的规定。原有的专利法很难对这种情况进行有效规 _ - 汜。 比如，张某享有一项现在仍然有效的专利“分体式冷热水机组 。b 公 司生产、销售一种类似产品，与张某的专利产品相对比，该产品除了少了“制 冷连接管”这个部件，以及在相应于换热器出水口的位置，即在循环泵的下面 多了一个排水口，仅仅这一点不同于张某的专利产品外，其他部分都是相同的。 同时该产品一定要安装一种在市场上就很容易就能买到的“制冷连接管，这在 b 公司随专利产品发送的安装、操作和维护手册中明确的陈述。这个时候问 题就来了，张某控告b 公司侵权，b 公司辩称该产品与其专利产品有不同之处， 并不能满足全面覆盖原则。也就不能定b 公司为侵权，依照现有的专利法律的 规定。然而，实际上这是非常的不合理的，是显失公平的，经过仔细的观察对 。h t t p ：w w w d o c 8 8 c o m 2 p - 1 4 9 6 1 2 8 7 0 8 2 8 h m a l 1 引言 比，我们应该认定b 公司构成专利的间接侵权。这是公平原则的必然体现。 1 3 研究的目的和意义 对于专利间接侵权制度的研究，其目的和现实意义主要有下面几点： 首先，在宏观方面，作为一个社会主义法治国家，应该有一个完善的法律 体系，而专利间接侵权制度理应处于该体系之中，所以为了完善我国立法体系 就必须在我国建立专利间接侵权制度。而对于微观的司法实践来说，因为没有 一个规定，在审理专利间接侵权的案件中，法官律师学者们各有各的理解和观 点，使得得出的结果五花k 1 - j ，执法的宽严度没法掌控。于是在诉讼中因随意 性太大，使得人们无法预测案件，经常会出现相同或相似的案件在不同的法院 或不同的法官得出不同的结果。而大大削弱了法律的权威。因而成立专利间接 侵权制度，是法官审理该类案件的合法依据，大大的减少争议，调高审判效率， 使得司法得到统一。 其次，是从我国与世界接轨，接收世界各国的公平竞争，提高自身自主创 新能力方面考虑的。随着信息科技时代的来临，经济全球化进一步加快，法律 也趋向国际化，比如越来越多的国际条约的签订，越来越多的区域性联合试探， 法律规则已经国际化，像t r i p s 协议就是个典型代表。而且我国已经加入世贸 组织，越来越多的外国企业个人来我们发展，专利方面的侵权矛盾不可避免。 所以，为了与国际接轨，我国必须尽快的建立完善的专利间接侵权制度。记得 邓小平同志曾说过2 1 世纪是人才的竞争，套用伟人的话来说，2 1 世纪更应该说 是核心技术的竞争，谁掌握的核心技术越多，谁就掌握了更的财富和话语权。 面对这一机遇与挑战，国家领导人也及时的提出了实施国家知识产权战略，建 立社会主义创新国家。无论从法理还是政策等各方面都没有理没有专利间接侵 权制度。所以，为了提高自主创新能力，在国家化这个大家庭中拥有良好的竞 争力，我们应该尽快的建立完善的专利间接侵权制度。 最后，是从法理的角度来论述的。我们知道专利权的存在就是为了对专利 权人的创新成果的认同，就是为了激励更多的社会创新，而赋予专利权人一定 时间内的一定程度的专有独占权。如果仅仅是对专利的直接侵权做出规定，而 不对专利间接侵权行为做出处罚规定，放任专利间接侵权人肆意的践踏专利权 的话，不仅仅是对个别人的权益的侵害，更会发生连锁反应，社会上会出现越 2 1 引言 来越多的投机取巧，专利的间接侵权层出不穷，方法更是五花ar - j 。使得创新 的的人入不敷出，收获远远小于投入，那么社会上愿意投入，愿意创新的人就 会越来越少，窃取他人的成果的人会越来越多。一旦出现这个局面是不可想象 的，社会风气先不说，经济更是停滞或者极其缓慢的向前发展。利益平衡原理 是专利间接侵权制度存在的理论依据之一，而专利的间接侵权制度的设计又是 为了更好的平衡公众与专利权人的利益而存在。所以，为了公平，为了平衡好 专利权人的独占权和社会大众的合理使用权，完善的专利间接侵权制度必不可 少。 1 4 研究方法 本文主要运用法理剖析法、文献查找法、实证论述法和对比分析法对专利 间接侵权制度作了一个系统探讨。从法理的角度来看，专利权的存在就是为了 保护专利权人的创新成果，激励更多的社会创新，而赋予其一定时空内的相对 独占权。如果放任专利间接侵权人肆意的践踏专利权的话，不但侵害了个别人 的权益，更会发生连锁反应，专利的间接侵权层出不穷，窃取他人的成果的人 会越来越多。一旦出现这个局面是不可想象的，社会风气先不说，经济更是停 滞或者极其缓慢的向前发展。利益平衡原理是专利间接侵权制度存在的理论依 据之一，而专利的间接侵权制度的设计又是为了更好的平衡公众与专利权人的 利益而存在；该篇论文更是在查阅了大量的相关文献后才写成，这正体现了文 献查找法的运用：文章也举了一些实例来证明相关的理论和个人观点；当然， 在写作的过程中也用到了比较分析法，对比西方专利法制度建立比较早的发达 国家的立法来论证观点或者提供证据。 1 5 论文结构安排 在论文的结构安排上，主要是分为了五大部分： 第一章，是引言部分。主要论述了有关选题的背景，相关专利间接侵权问 题的提出和研究专利间接侵权制度的目的和意义。 第二章，主要是探讨了一下什么是专利间接侵权，专利间接侵权的特征和 发展渊源等。 第三章，是关于专利间接侵权的构成与认定。第一节论述了构成，笔者赞 3 1 引言 同四要件说：第二节是对专利间接侵权的认定，也称为表现形式进行了相关论 述。 第四章，主要是关于专利间接侵权的民事责任。分为二大部分：一是有关 专利间接侵权民事责任的基本问题，二是构成专利间接侵的两种典型民事救济。 第五章，专利间接侵权的抗辩。主要论述了五种抗辩事由：专利权用尽抗 辩、诉讼时效届满抗辩和专利权滥用抗辩，公知技术抗辩和先用权抗辩。 4 2 专利间接侵权概述 2 专利间接侵权概述 2 1 专利间接侵权概念 所谓专利权，是指没有得到专利权人的许可，出于生产经营的目的，实施 他人合法有效的专利就构成专利侵权。我国专利法的第1 1 条有明确的规定， 在没有得到合法的专利权人的有效的许可，任何人都不得制造、许诺销售、使 用或者进口“其专利产品”或是适用“其专利方法”。 具体来说，要构成专利侵权又分为形式要件很实质要件。其中实质要件就 是技术条件，也就是实质实施的行为是否属于专利保护范围。在司法实践中， 我们通常使用技术特征对比法来判断是否构成专利侵权。判定被控的侵权 产品或者方法是否侵犯专利权人的专利权，首先将被控的侵权产品或者方 法分解为相应系列技术特征：然后再分解专利权利的相关要求，明确专利 权利要求的有效保护范围，简而言之就是把合法有效的专利技术方案分解 为一系列的相应的技术特征；最后将两个产品或者方法进行专利技术方案 的技术特征相比较。看看两者的包含关系。如果恰好出现被控侵权产品或 者方法都包含了专利权的全部的技术特征或者说在此基础上还包含了其他 的技术特征，则毫无疑问的构成专利的侵权，这是显而易见的。这是全面 覆盖原则应有之含义。即使看专利产品或者方法与被控的产品在技术特征 上的重合情况如何。如果是大于或者等于，则成立专利侵权，如果是小于， 则必然不成立侵权。即所谓“全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则，是 指只有当被控侵权产品或方法全部再现了专利权利要求中记载的所有技术 方案的每一项技术特征，并且与这些技术特征一一相对应且相同时，才可 以认定该该行为为专利侵权行为”【l j 然而在司法实践中，有很多情况行为人并没有直接侵犯专利权人的专 利权，并不能使用专利侵权的全面覆盖原则来认定行为人构成专利侵权。 而是主观上故意的实施了一些行为，并且导致了他人直接侵权的后果发生。 典型的行为方式就是为他人侵权提供必要的条件帮助，或者起到一种怂恿、 诱导、教唆作用。 5 2 专利间接侵权概述 在我国的司法实践中，即在保护专利权的实践过程中，可以发现很多专利 间接侵权的问题，但是却没有规定专利间接侵权的相关法律制度。因为构成专 利侵权要求全面覆盖原则，那么可以把一项专利拆分成诺干个技术特征，再重 新组合就，就能顺利的规避全面覆盖的原则的要求，避免侵权专利权。更为可 怕的是，貌似很多人都知晓这个技巧，这种拆分组合正在被越来越多的不法份 子利用，他人合法的专利权压根就得不到有效的保障。随之而来的后果就是社 会实践中到处都是投机取巧的人，人们一心就是想如何来利用他人的专利，从 而降低自己的成本、提高效率。更为他们喜欢的是还不用受专利法的制裁。这 就必然导致专利侵权的泛滥。正是因为这个原因，我们非常有必要探讨一下有 关专利的间接侵权。然而，对专利间接侵权的概念，在理论界大多数的学者也 只是对其做了一些概括性的描述而没有一个定论。比如，“间接侵权是指未经 专利权人的同意，以间接的方式实施其发明的行为，即行为人的行为并不构成 专利侵权，但是却鼓励、怂恿、教唆别人实施专利侵权行为1 ；也有的学者认 为专利的间接侵权并没有直接的涉及到知识产权的保护客体，而只是为直接侵 权提供了必要条件，或是造成了直接侵权行为的扩大。所以专利间接侵权是直 接侵权行为的继续活着实现条件口3 。“间接侵权行为是第三者未经专利权人同意 向无权利用该项专利的人提供或供应其中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆 使其实施该项专利 4 3 ；“在间接侵害专利权的行为中，这种行为是侵害专利 权的直接行为的必要条件，它与直接侵权相结合，就构成了侵害专利权的直接 因果关系，仅仅单一的间接行为，不构成侵害专利权的行为 网。 上述学者的观点众多，但是不难看出两个明显的特征：其一，被告制造、 销售了专利产品的核心部件，其二，对随产品发送的安装说明或使用说明对直 接侵权作了进行技术提示或者帮助、教唆他人直接侵权。所以笔者赞同的观点 描述是，所谓的专利间接侵权，是指行为人具有诱导或者教唆他人侵犯有效专 利产品的主观上的故意，客观上也实实在在为直接侵权行为的发生提供了必要 条件，然其实际上只是实施了教唆、帮助、诱导行为，而其实施的行为本身来 看，并没有直接的对他人有效的专利权构成侵犯。 2 2 专利间接侵权的发展渊源 如今世界各国都非常重视对专利权人合法利益的保护，鼓励和促进更多的人 6 2 专利间接侵权概述 从事智力创造活动，从而推动现代科学的进步，更好的促进社会财富增长。在一些 专利制度建立较早的西方发达国家，是专利间接侵权的理论起源和发展地。 最早设置专利间接侵权制度的国家是美国，目的在于弥补传统专利侵权制 度对专利权保护的不足。最先提出专利间接侵权概念的既不是美国国会，也不 是美国的最高法院判例，而是美国的下级法院依据侵权法的有关教唆侵权行为 原则提出来的。美国的下级法院在1 8 7 1 年对华莱士诉霍姆斯一案，在其判决书 中第一次明确认定专利的间接侵权。美国最高法院肯定了美国该下级法院的判 决，并在1 9 0 9 年的一份判决中指出：任何人在没有得到合法的专利权人的有效的 许可，而擅自的实施了获得专利保护的专利技术组合，都认定是对他人合法的 专利权的侵犯。即便是一种促使上述实施行为的发生的行为，亦认定构成专利 的侵权。 然而，专利间接侵权制度是一把双刃剑，有其两面性：一个是，为了弥补 传统的专利侵权判定标准( 全面覆盖原则) 的不足，防止侵权人制造或者是销 售专利技术的核心部分而避开传统专利权的保护，而建立专利的间接侵权制度， 从而更加有效的保护专利权人的专有权利。具有十分明显的现实意义。另一个 是，因为专利的间接侵权制度对专利权的保护扩大到其本身没有获得专利权的 产品，这是非常危险的，极其容易造成专利权的滥用，随之而来的是导致与竞 争法相抵触。因此，美国关于该原则的争议及演变，都是围绕这一对矛盾展开 的。从二十世纪初到五十年代期间，美国就专利的间接侵权保护同对扩大保护 范围而导致滥用专利权保护，先后从一个极端走向另一个极端。这种反差极大 的做法引发了美国民众的不满，直接导致美国从新制定专利法。重新制定专利 法历时达4 年之久，从1 9 4 8 年到1 9 5 2 年。在这次重新立法中，第2 7 1 条( 关 于专利间接侵权的规定) 是其主要变化及其亮点之一。且第2 7 1 条的规定，对 美国专利制度起到了澄清和稳定的重要作用。第2 7 1 条规定，美国其后又在 w h o e v e ru s e st h ep a t e n t e dc o m b i n a t i o nw i t h o u tp e r m i s s i o ni sa ni n f r i n g e rt oi t w h o e v e rc o n t r i b u t e st os u c h o s e1 sa l li i l 】h n g c rt oi t ”l e e d s c a t l i nc o v v i c t o rt a l k i n gm a c h i n ec o ，2 1 3u s 3 2 5 ( 1 9 0 9 ) o ( b ) 任何主动诱导侵犯一项专利权的人应当承担侵权责任。 ( c ) 任何人在美国销售专利装置、组合品或组合物的部件，或者用于实施一项专利方法的材料或装置，如 果他明知这样的部件、材料或装置是为了侵犯专利权而专门制造的或者专门改制的，而且这样的部件、材 料或装置不是一种常用商品或是具有实质性非侵权用途的商品，则应当承担连带侵权责任 ( d ) 当专利权人进行下列一种或者多种行为时，不能视为是滥用专利权或者专利间接侵权行为所应当获 得的救济：( 1 ) 对这样的行为收取提成费，即如果他人在未经专利权人同意的情况下进行该行为，就会构 成专利的间接侵权行为。( 2 ) 许可或是准许他人进行这样的行为，即如果他人在未经专利权人同意的情况 下进行该行为，就会构成专利的间接侵权行为。( 3 ) 对侵权行为或者是专利间接侵权行为行使其专利权 7 2 专利间接侵权概述 1 8 8 4 年、1 8 8 8 年、和1 9 9 4 年对该专利法第2 7 1 条做出了部分修改和调整。总 之，美国最早提出了专利间接侵权制度，且在或是重新立法或是对部分条款进 行调整，使得在保护专利权人的专利权和防止专利权保护原则的滥用上找到平 衡。 自美国确定了专利的间接侵权制度始，世界上许多的国家和地区也先后纷 纷规定了专利间接侵权制度，如日本、韩国、欧盟、德国、英国、法国和中国 香港地区等。 但是，现行我国专利法并没有规定相应的专利间接侵权制度。在2 0 0 1 年对专利法的第二次修改的目的，是为了能够达到t r i p s 的最低标准，但 是t r i p s 协议中也没有界定专利间接侵权的相关规定。因而对于国家知识产权 管理局对建立有关专利间接侵权的条款的建议，压根就没有被全国人大常委会 采纳。而在北京市高院通过的专利侵权判定若干闯题的意见( 试行) 7 7 ( 2 0 0 1 年) 中规定了专利的间接侵权。所以在我国的司法实践中，法院在处理该类案 件时，往往是采用共同侵权理论。民法通则的第1 3 0 条和最高院关于贯 彻执行 若干问题的意见的第1 4 8 条 都有相关的规定。侵权责 任法也对专利的间接侵权保护做出了相应的支持。但是这些规定因都不是专 门的专利间接侵权法律的规定而缺乏一定的说服力。因而我国对专利的间接侵 权的保护仍需在司法实践中逐步完善。 “二人以上共同侵权造成他人损害的。应当承担连带责任” “教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。” 8 3 专利间接侵权行为的构成与认定 3 专利间接侵权行为的构成与认定 3 1 专利间接侵权的构成 从侵权责任法理论，我们知道一般侵权的构成，要有侵权行为，行为人的 主观故意，实际上有损害结果以及对应的相关因果关系等等。作为一种特殊的 专利侵权行为，专利的间接侵权符合侵权责任法的规定，但又有其特殊之处。 下面将从专利间接侵权人的违法行为，主观故意及其造成的损害结果和因果关 系等方面具体的论述一下专利间接侵权的构成。 3 1 1 违法行为 3 1 1 1 专利间接侵权行为 如上所述专利的间接侵权也符合侵权责任法的规定，所以要构成侵权，有 侵权行为的发生是第一位的，即要构成专利间接侵权，不能仅仅只有间接侵权 的行为意图，还必须把这种意图转化为要实际的行为。即专利的间接侵权行为 的实际发生。 首先，是专利间接侵权的行为主体。他比专利的直接侵权的行为主体的范 围要大的多。不仅包括无权实施人，还包括无权转让人。即任何无权实施或无 权转让该项专利技术的人。其中，无权转让该专利的人虽然没有直接实施他人 受法律保护的专利，但是，其只有合法专利的实施权，而没有该专利的转让权。 如果其没有得到合法专利权人的授权而擅自的转让该项专利，则构成专利的间 接侵权。不得而知，从民法的传统的权利理论可知，这种只有实施权而没有转 让权的人，不能再没有授权的情况下，擅自的实施转让相关的专利权的行为， 否则就侵犯了合法专利权人的处分权。所以我们可以从这个角度来剖析其违法， 而追究相应的法律责任。同时，我们又可以从专利侵权的角度来推知( 最高院 关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知的精神，1 9 8 7 年) 。上述行为被 定义为专利的间接侵权。换言之，如果严格的按照专利法的专利直接侵权定义， 在专利侵权行为人进行无权转让时，并没有直接构成专利的直接侵权，其行为 成立专利的间接侵权而能追究相关法律责任，则必须要有专利的直接侵权行为 的的实际发生。 其次，是专利间接侵权的行为对象，即专利的间接侵权的客体。如上文所 9 3 专利间接侵权行为的构成与认定 述，专利的间接侵权有别于一般的的侵权，而其客体就是个一个重要的区别。 那么到底什么物品才能成为专利间接侵权的客体呢? 首先是能对专利权人的合 法利益做到充分的法律保护，同时还要使得社会大众对该项专利有着合理的使 用，对其正常的商业自由不能造成不必要的妨碍。所以说我们必须在其几者之 间找到合理的平衡。具体来说构成专利间接侵权的客体的物品或者技术应该不 仅仅限于专用品，同时又应该排除常用商品。换言之，他应当符合专利发明的 实质性特征。到具体的被控诉的专利间接侵权案件中，该侵权产品就该物品或 者技术只能用于该专利而且其生产的目的就是为了实施该项专利时，这个物品 或者技术才能构成专利间接侵权的客体。在界定专利间接侵权的客体时，各国 立法有所不同。 欧洲对于专利的间接侵权的客体的界定范围较为宽泛，因而操作起来很复 杂。欧共体专利公约中规定的专利的间接侵权的客体不仅仅只是适用于实施 专利技术的物品，同时也包括了“常用商品。但是对这种常用商品有限制性规 定。即欧共体专利公约虽然在界定客体的范围时比较宽泛，但是在规定常 用商品的范围时却十分狭小。这种常用商品必须是在公开的市场上能都买的到 的物品，并且具有多种用途。对于罕见的化学物质或者是微生物之类的物品， 或者是只有在特殊的情况下才能得到的物品，哪怕其具有多种用途，也应该排 除在“常用商品 之外。而且，欧共体专利公约中规定的专利的间接侵权的 客体一定是生产的该产品适合且目的就是为了实施侵权该发明专利，并且与发 明专利的实质性特征紧密相关的产品【1 6 1 。换言之，被控侵权人所提供的物品或 技术不能是无关重要的零部件( 哪怕该零部件就是为了侵犯该专利产品而专门 制造的，无其他的用途) ，只是起着辅助作用的，而必须是对该合法的专利发明 起着关键作用，不可或缺的物品。因此说欧洲对于专利间接侵权的客体范围界 定的还是比较的宽松，相对来说操作就比较复杂。 较之欧洲规定的宽松，美国专利法对专利的间接侵权的行为对象的规定就 严格的多。不但仅仅排除了欧共体规定的常用商品，而且也排除了具有实质性 特征的但是制造出来的目的不是为了侵犯专利发明用途的商品。在司法实践中， 对这种具有实质性特征但没有侵权目的或用途的物品的实行举证责任倒置，即 由被诉侵犯专利权人来承担举证责任。也就是说如果被控告的侵犯专利权的人 能够证明其所生产的产品虽然具有实质性的特征，但并不是为了侵犯他人合法 的专利权，而是另有其他用途，那么我们就认为其不构成专利的间接侵权。当 1 0 3 专利间接侵权行为的构成与认定 然这种具有实质性的特征而没有侵犯专利权用途，更不能是事后杜撰的、理论 假设的、不具有经济效益的或是实验性的。必须是切实可行的。对于美国专利 法的这种规定对专利权保护毫无疑问是加大了。 相比较欧美对专利间接侵权客体的规定，日韩的界定更加具有操作性。不 要法官进行比较繁琐的分析和判断，简便而易行。韩国专利法第1 2 7 条和日本 专利法第1 0 1 条都有详细的规定。从中很清晰的可以看到，日韩的专利法中关 于专利间接侵权行为对象的规定基本上没有考虑侵权行为人的主观方面。只要 侵权行为人其提供的物品只能用于侵犯他人合法的专利产品，而没有其他任何 用途时，就认为构成专利的间接侵权。反过来看，如果行为人提供的物品不但 能适应于专利用途，还有其他的任何用途时，则不不认为其构成专利的间接侵 权。日韩的这种规定虽有其简便性，但其弊端同样明显，他们限制了专利的间 接侵权的调整范围，从而大大地消弱了对专利权的保护。 从上述几个典型国家和地区关于专利的间接侵权行为对象的界定，我们可 以看出，日本和韩国的规定虽有其操作简便性，但是调整范围太窄，不利于专 利权的保护。而欧共体对专利间接侵权行为对象的规定，虽然比较宽泛，但是 实际操作起来即比较困难。美国的专利法的规定比之日韩和欧共体更适合我们 的实际国情。众所周知，我国正处于社会主义初级间断，经济发展、科学技术 和法律都处于发展阶段，尤其是专利法，相比较发达国家还是比较落后，因而 在借鉴他国成功的立法经验时，应该充分考虑是否适合我们基本国情。立法者 在寻找专利权人的合法权益和社会大众的合理使用的平衡点时，不宣规定的过 于严格，否则有害于我国经济的发展。 最后，是专利间接侵权的行为方式。在分析了专利间接侵权行为的主体和 客体后，我们看看到底哪种类型的行为能成为专利间接侵权的行为呢? 世界上 不同国家和地区的专利法有不同的规定。比如，美国专利法规定是“销售”和 “提供 行为，但对其提供和销售又有更具体的限定。而在德国的专利法第1 0 条对专利间接侵权行为方式的规定是“提供或者许诺提供涉及专利发明基本要 素的手段”等等。总之，这些国家的相关都不外乎两种情况。一是，主观上知 。下列行为应当被视为侵犯专利权或独占许可权：( 1 ) 制造、销售、进口、许诺销售或出租只能用于制造专 利产品的物品，以及( 2 ) 制造、销售、出租、进口，许诺销售或出租只能用于实施方法专利的产品。 o 下列行为被视为侵害专利权或独占许可权：( 1 ) 在商业活动中制造、销售、出租、进口、许诺销售或许诺 出租只能用于制造专利产品的物品：( 2 ) 在商业活动中制造、销售、出租、进口、许诺销售或许诺出租只能 用于实施方法专利的物品 1 1 3 专利间接侵权行为的构成与认定 道行为人要实施侵犯他人合法的专利发明，而为其实施专利技术提供必不可少 的产品帮助行为；二是，主动地诱导他人实施专利产品或技术侵犯他人合法的 专利权而提供必不可少的产品的诱导侵权行为。 3 1 1 2 专利直接侵权行为 对于构成专利的间接侵权是否需要有专利直接侵权行为的发生，各国有不 同的规定，各国又有不同的声音，但是不外乎两种主要的观点。一个是要构成 专利的间接侵权必须要有专利的直接侵权行为的发生，即所谓的“从属说；另 一个是构成专利的间接侵权无需有专利直接侵权行为的发生，即所谓的“独立 说。这两种观点的争论之所以重要，是因为其直接关系到是否构成专利的间接 侵权、法院在受理此类案件是的标准和受理之后双方当事人在诉讼中的诉讼地 位等等问题。笔者认为我国应该折中两种观点，即以从属说为主，以独立说为 辅。换言之，我国应该以立法的形式坚定以从属说为构成专利间接侵权是否需 要有专利直接侵权行为的发生的原则，而以独立说为例外。我们从司法实践中 很容易看到，在专利的间接侵权中，构成侵犯他人合法的专利权的并不是专利 的间接侵权行为，但是也不能在没有专利直接侵权行为发生时径直的判定构成 专利的间接侵权，而去追究专利的间接侵权责任，这无疑是承认了专利的部分 侵权。所以说一般情况下，要构成专利间接侵权，必须要有专利的直接侵权行 为的发生。专利的直接侵权行为应该起着一种牵线搭桥的中间作用。因为在专 利的间接侵权司法实践的案例中，专利的间接侵权行为的行为往往没有直接的 侵害专利权人的合法权益，而只是在起着一种促使和帮助或者说加速作用，而 引起了专利权人权益的损坏的发生是有专利的直接侵权行为造成的。因而说， 专利的间接侵权行为同该合法专利权的损害结果的发生是一种引起与被引起的 关系。那么，也即是说在该侵权行为中，专利的直接侵权行为是搭架专利的间 接侵权行为与损害结果的桥梁作用。所以说没有专利的直接侵权行为的发生和 存在，就没有专利的间接侵权行为的发生，更不会有专利权人合法的专利权益 的损害结果的发生。总之，一般情况下要构成专利的间接侵权，必须要有专利 的直接侵权行为的发生为前提条件。但是，世界各国关于该理论有众多的观点 冲突，下面就具体的分析下理论界的各种争议。 在欧美这些发达国家，大多数认为专利的间接侵权行为同专利直接侵权行 为之间存在一种必然的联系，有着密切的因果关系，专利的间接侵权的构成要 1 2 3 专利间接侵权行为的构成与认定 以专利直接侵权行为打发生为前提条件。美国专利法明确规定没有专利的直接 侵权行为，就不能构成专利间接侵权。而欧盟专利公约的规定类同于美国专利 法的规定。认为要构成专利的间接侵权，就必须要有专利直接侵权行为存在。 但是，美国和欧盟的专利法律都规定有例外情况。美国法规定专利间接侵权的 域外效力。即专利间接侵权行为发生在国内，然而直接侵犯专利权的行为却发 生在国外。在国内实施美国专利所需要的部分或者全部零部件，而在域外将之 组装成完整的专利产品，构成侵犯他人合法的专利产品或者专利方法。这种规 定无疑承认专利间接侵权可以在这种特殊情况下独立成立。欧盟的专利公约亦 规定有例外情况。出于科学研究的目的而非生产经营目的，或者只是单纯地为 个别顾客配置专利药品而实旅了他人的合法专利产品和技术时，其行为本身， 其并不视作是专利权的侵权行为，但是为了使其具备实施他人合法的专利技术 的条件而向这种行为人提供时，则成立专利间接侵权行为，而无需专利直接侵 权行为的发生。 但是，在司法实践和实际立法中，有些国家和地区则认为要成立专利间接 侵权，无需有专利的直接侵权行为的发生。换言之，要构成专利间接侵权，只 需要有专利的间接侵权行为的发生就可，并不强求有专利直接侵权行为的存在。 其中，日本就是典型的代表。他们的专利法律规定在实践中只要有相关的制造、 租借、等相关的行为，或者一些只能使用于他人受法律合法保护的专利产品或 者技术时，就构成专利的间接侵权。此时，成立专利的间接侵权，并没有专利 直接侵权行为的存在，而仅仅是有专利的间接侵权行为的发生。 对专利的间接侵权是否需要专利直接侵权行的发生为前提进行归纳分析， 可以很清晰的看到，所大体分为两大主流观点“从属说”和“独立说”。 其中“独立说不乏支持者。如吴观乐认为，专利的间接侵权人有侵犯他 人合法专利权的关键部分的中间产品而且有主观上的故意1 7 j 。再如吴凤玲、王成 梅在关于专利间接侵权的独立性一文中，从比较法的角度分析了构成专利 间接侵权无需专利直接侵权行为的存在，即支持专利间接侵权行为的独立性。 支持该种观点的学者大多数是出于强化对合法专利权益的保护力度，害怕如果 承认构成专利间接侵权必须要有专利直接侵权行为的存在为前提，会消弱专利 制度对合法的专利权的保护。一旦赞成构成专利间接侵权要有专利直接侵权行 为的发生，可能会出现因为没有直接侵权的损害结果而不能构成相对应的专利 的间接侵权，这就自然地不承认独立的专利间接侵权的存在。因而说，他们认 1 3 3 专利间接侵权行为的构成与认定 为专利的间接侵权是一种独立的侵权行为，不需要有专利直接侵权行为的存在， 只需要有专利间接侵权行为的发生就构成专利间接侵权，即为之“独立说。 当然，更大一部分学者支持“从属说 。如王利民教授说要构成专利的间接 侵权，需要有三个条件，其中之一就是“须存在直接侵权的事实 【8 】就认为构成 专利间接侵权要有专利的直接侵权行为的发生。再如杨立新先生也认为仅仅单 一的专利间接侵权行为的发生，而没有专利直接侵权行为的发生，是不能成立 专利间接侵权。要有专利的间接侵权行为同专利直接侵权行为的相结合，存在 一种直接的因果关系才能成立专利的间接侵权。这些声音都是要以有专利的直 接侵权行为的存在为构成专利间接侵权的先决条件。这种观点的好处是提前了 对专利权的保护，更加有效的阻止了专利权损害结果的扩大。很明显，我们都 知道专利制度的全面覆盖原则，其目的就是为了对专利权作为一个整体就行保 护，包括了该专利的全部技术特征。而不只是对其中一个或一部分进行保护， 如果认为专利间接侵权没有从属性，就认为单独的专利间接侵权行为发生，而 没有专利直接侵权行为的发生就构成专利间接侵权从而追究间接侵权责任的 话，无疑是承认部分侵权的成立。这种规定将导致保护对专利间接侵权的范围 大大扩大，而造成司法权的滥用。在社会中形成新的社会利益的不平衡，不利 于本国经济的稳定发展。 虽然我国最高院出台的关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题 的解释( 征