（民商法学专业论文）抵押权登记法律制度研究.pdf

内容摘要 y 6 3 5 5 3 0 本文通过对我国抵押权登记法律制度的研究，对有关问题进行了 深入探讨，为我国抵押权登记法律制度的进一步完善提出一系列意见 和建议。全文共分四个部分，行文约四万字。 第一部分为抵押权登记制度的一般原理。文章首先对抵押权登记 的概念进行界定。抵押权与一般物权相比，性质上为一种纯粹的价值 权，其公示的方法也不可能完全一样。以权利客体不发生占有转移为 特征的抵押权，不可能采用交付形式，进而登记便成为唯一的选择。 1 8 世纪，现代抵押权登记制度正式确立。对抵押权登记行为的性质不 同的学者有不同的观点，笔者认为应当区分当事人进行抵押权登记的 申请行为与抵押登记机关审查登记行为，前者属于民事法律行为，后 者属于行政行为。作为抵押权登记制度它具有三大社会功能，第一， 实现经济社会动的安全，第二，强化担保效力，第三，预防纠纷。 第二部分为公示公信原则与抵押权登记。物权是主体对标的物享 有的支配性权利，具有排他性和优先性，所以物权的存在及其变动， 必须有一定的公示方法，使当事人与第三人均能直接从外部认识其存 在和变动，否则，难免导致第三人道受不测的损害。公示方法可以对 外显示物权变动及其变动后的物权状况，这种公示的法律效果，称为 公示力。公式方式在不同历史时代和不同文化传统的国家有不同的种 类，主要有权利标示方法、权利证明文件的转移占有、登记公示，由 于登记制度符合现代经济的发展需要，故逐步成为抵押权公示的最主 要形式，抵押权登记除具有公示力以外，还应有公信力，因为登记人 是否是真正的权利人，仅仅反映在外部标志上是不确切的，故交易时 如果误信外部表征而同登记人交易，难免遭受不测之害，而公信原则 正是克服这一弊端的法律救济手段。由于近代社会经济发展，交易频 繁，客观上要求提高交易的效率，法律越来越趋向于尊重动的安全， 体现在物权公示上，则各国在理论上广泛地承认不动产登记的公信 力。对我国抵押权登记制度是否应赋予公示公信力，不同的学者有不 同的观点，作者认为，不动产抵押登记制度应赋予公信力，动产抵押 登记制度不应赋予公信力。 第三部分为抵押权登记的效力。抵押权登记的效力包括两方面的 内容：其一，不办理登记时当事人设定抵押权行为的法律后果是什么。 其二，办理登记后当事人设定抵押权行为的法律后果是什么。抵押权 登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。各国对抵押权登记的效力 有三种立法例。其一，登记成立要件主义，其二，登记对抗要件主义， 其三，为混合主义。我国对抵押权登记采用混合主义，即登记生效主 义与登记对抗主义相结合。根据担保法第4 l 、4 2 条的规定，其 抵押权的成立必须履行登记，否则不成立。此乃采用登记生效主义。 另外，根据担保法第43 条规定，抵押权因抵押合同生效而成立， 且登记与否取决于当事人自愿，惟未经登记，不得对抗第三人，此条 规定表明，某些财产抵押采用登记对抗主义。笔者对我国采用混合主 义立法例进行了评判，认为对于目前这种立法例，单纯从理论上研讨 无法得出一个明确的结论或切实可行的方案，重要的是如何在实践中 通过相应的配套措施实现法律旨在追求的价值目标。 第四部分为我国抵押权登记制度的现状及构建。文章从抵押权登 记的立法主义、抵押权登记机关、抵押登记的有效期问、抵押登记请 求权、抵押登记的有效区域、抵押证券制度六个方面，分析了我国抵 押权登记制度的现状，阐明由于抵押权登记制度存在诸多方面的不 足，严重影响了我国社会经济的发展，抵押权“担保之王”的美誉丧 失殆尽。笔者在充分分析现状的基础上，对我国抵押权登记制度在以 上各方面的完善提出一系列设想，采用比较分析，理论联系实际等研 究方法，对我国抵押权登记制度进行构建。 关键词：抵押权登记制度构建研究 a b s t r a c t r e s e a r c h i n gt h er e l a t i v eq u e s t i o n so fh y p o t h e cr e g i s t r a t i o ni n c h i n a ，t h i sd i s s e r t a t i o np u t sf o r w a r dr e s p e c t i v es u g g e s t i o n so n t h e p e r f e c t i o no fh y p o t h e cr e g i s t r a t i o ni nc h i n a t h ew h o l ep a p e r f a l l s i n t of o u r p a n s 埘也a b o u t 4 0 0 0 0 w o r d s t h ef i r s t p a r t i sa b o u tt h e g e n e r a l t e n e t so f h y p o t h e e r e g i s t r a t i o n c o m p a r i n g 埘也p r o p e r t y ，h y p o t h e c d i f f e r e n ti n p r o p e r t y a n dp u b l i c i z a t i o n w i t h o u tt h et r a n s f e ro fp o s s e s s i o n ， h y p o t h e cc a n n o ta d a p td e l i v e r ya n dc o n s e q u e n t l yh a dr e g i s t r a t i o n a st h eo n l yc h o i c e h y p o t h e cr e g i s t r a t i o nw a s f o u n d e di n1 8c e n t u r y a st oi t sp r o p e r t y ，it h i n ka p p l i c a t i o nf o rr e g i s t r a t i o na n d c h e c ko f r e g i s t r a t i o na r ed i f f e r e n t ，t h ef o r m e r o n ei sac i v i ll a wa c t i o n ，t h e l a t e ro n e ，a d m i n i s t r a t i v e h y p o t h e cr e g i s t r a t i o nh a d t h r e ef u n c t i o n s ， f i r s t ，r e a l i z i n g t h ee c o n o m i ct r a n s f e r ，s e c o n d ，s t r e n g t h e n i n gt h e e f f e c t ，t h i r d ，g u a r d i n ga g a i n s t e c o n o m i c d i s p u t e t h es e c o n d p a r t i sa b o u t p u b l i c i z a t i o n a n d r e g i s t r a t i o n p r o p e r t yr i g h t i sad o m i n a n t r i g h t ，s oi t se x i s t e n c e a n d c h a n g e m u s t b ep u b l i c i z e da n dm a d ek n o w na v o i d i n gp o s s i b l ed a m a g e t ot h e t h i r d t h e r ea r ed i f f e r e n tm e t h o d s o f p u b l i c a z i t i o ni nh i s t o r y ，s u c h 4 a sr i g h ts y m b o l i z a t i o n ，t r a n s f e ro fc e r t i f i c a t ea n d r i g h tr e g i s t r a t i o n r e g i s t r a t i o ns u i t st h en e e d so fm o d e m e c o n o m i cd e v e l o p m e n ts o b e c o m e st h em a i nm e t h o d a se f f i c i e n c yi st h em a j o rc o n c e r no f m o d e r n e c o n o m yt r a n s f e r ，r e g i s t r a t i o no f r e a lp r o p e r t yi sa c c e p t e d w i d e l y t h e r e a r ev a r i o u s o p i n i o n s o nw h e t h e r h y p o t h e c r e g i s t r a t i o ns h o u l dh a v et h ee f f e c to fp u b l i cr e s p e c t a sf a ra si m c o n c e r n e d ，r e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o ns h o u l dh a v et h ee f f e c tw h i l e p e r s o n a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o n s h o u l dn o t t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h el e g a le f f e c to fh y p o t h e c r e g i s t r a t i o n ， t h a t st os a y , e n c o u n t e r i n ga l lt h i r dp a r t i e s d i f f e r e n tl a ws y s t e m s h a v ed i f f e r e n t p a t t e r n s o nt h i s ：t h ec o n s t i t u e n td o c t r i n e ，t h e e n c o u n t e rd o c t r i n ea n dt h ec o m b i n a t i o nd o c t r i n e c h i n aa d o p t s c o m b i n a t i o nd o c t r i n e ，ac o m b i n a t i o no fc o n s t i t u e n td o c t r i n ea n d e n c o u n t e rd o c t r i n e t h en o 。4 1a n d4 2a r t i c l eo fg u a r a n t e el a w r e p r e s e n t sac o n s t i t u e n td o c t r i n ew h i l e t h en o 4 3a r t i c l er e f l e c t sa n e n c o u n t e rd o c t r i n e ip e r s o n a l l yo p p o s et h ec o m b i n a t i o nd o c t r i n e ， b e c a u s ei th a sn oe x p l i c i tc o n c l u s i o ni nt h e o r yo rf e a s i b i l i t yi n p r a c t i c e t h el a s t p a r t d e a l s 埘t hr e a l i t i e sa n dc o n s t r u c t i o no ft h i s i n s t i t u t i o ni nc h i n a f r o m6a s p e c t s ，t h ed o c t r i n e ，a d m i n i s t r a t i o n ， d u r a t i o n ，d i s t r i c t ，p e t i t i o na n dc h e q u e o f h y p o t h e cr e g i s t r a t i o n ，t h i s p a p e ra n a l y s e st h ee x i s t e n ts h o r t c o m i n g s a n di t se f f e c t si no u rl a w a n a l y z i n gc o m p a r a t i v e l ya n dc o m b i n i n gt h e o r yw i t hr e a l i t y t h e w r i t e r p r o p o s e sa s e r i e so fs u g g e s t i o n st or e c o n s t r u c th y p o t h e c r e g i s t r a t i o n i nc h i n a 6 抵押权登记法律制度研究 引言 现代市场经济条件下，一手交钱，一手交货即时结清的交易几乎 是一种罕见的现象。当事人在交易中所追求的利益不能同时得到满足 时便发生信用。现代市场经济就是信用经济。信用在法律上无不以债 权的形式表现出来，为了保障债权的实现，人们设立了担保制度。在 担保制度中，由于抵押制度具有既不妨害抵押设定人的用益权，同时 又可免除抵押权人负“善良家父”的保管之责，故有“担保之王”的 美誉。抵押权在行使过程中，有一项重要的制度就是抵押权登记。我 们知道物权的变动须以法定公示方式进行才能生效，各国物权法大多 均选择登记作为不动产物权变动的公示方式，并赋予公示的公信力。 登记制度的健全与否，决定了公示的公信力，因此，我国在建立完善 物权制度的同时，必须建立完善我国抵押权登记制度。目前，我国抵 押权登记制度，在公示公信力、抵押权登记的立法主义、登记机关、 抵押证券制度等多方面现在很多不足之处，这种现实情况严重影响了 我国社会经济的发展。本文正是以此现状分析为背景，采用比较分析、 理论联系实际等研究方法，对我国抵押权登记制度的构建进行多视 角、系统性的论证，以确定一个比较合理的、适用我国国情的抵押权 登记制度。 第一部分抵押权登记制度的一般原理 一、抵押权登记的界定 考察各国的立法，抵押权登记的立法例大致有以下三种：第一， 在民法典中进行规定。如德国民法典，有关抵押权登记的法律规则统 一规定于民法典中的物权篇。瑞士民法典除在第四编物权法第二部分 “限制物权、不动产担保”制度中对抵押权登记的一般效力问题作了 规定以外，在物权编中专门设立第三编“占有及不动产登记簿”，对 登记簿的制作、登记的具体程序、登记的公开性、效力，以及登记的 涂消和变更等问题都作了详细的规定。第z - ，制定专门的登记法进 行规定。如日本民法典，明治3 2 年就颁布并施行了不动产登记法， 对不动产登记有关的问题作出系统、详细的规定，此后，又相继制定 了关于林木的法律、工厂抵押法、企业担保法、汽车抵押法、抵押证 券法等，规定动产抵押登记的某些特殊问题。第三，在专门制定的担 保法的抵押权制度中进行规定。如我国，有关抵押权登记的规定主要 见于( ( 中华人民共和国担保法( 以下简称( ( 担保法) 中的抵押权部 分。以上各种立法例本质上并无优劣之分。于民法典中规定，可以与 民法的相关条文进行参照，适用时能够照顾到民法其他制度的要求， 但不可能规定得极为详细，而且登记制度分散于民法的各个部分，适 用时查阅比较烦琐。而以统一的登记法的形式进行规定，则可以使与 登记有关的问题集中化，适用极为便利，但由于要照顾体系的统一， 可能会产生对抵押权在登记方面的特殊性要求的忽视。在担保法中就 抵押权的登记作专门性的规定，可以有效地照顾抵押权登记的特殊 性，但难以顾全登记制度总体的统一性，易于造成不同登记制度之间 的不协调。 我国( ( 担保法第三章第二节的标题为“抵押合同与抵押物登记”， 而且在关于登记的所有条文上，( 担保法以及最高人民法院关于适 用( ( 中华人民共和国担保法若干问题的解释( 以上简称担保法解 释) 用的都是“抵押物登记”一词。对于( ( 担保法采用“抵押物 登记”的称谓，已经有不少学者提出批评，认为该用词并不准确，应 称为“抵押权登记”或者“抵押登记”。 笔者认为这种见解是正确的。首先，使用“抵押物登记”一词并 没有反映抵押权设定中登记的真实意义所在。如前所述，我国不动产 登记采取的是权利登记制度，通过登记向外界展示的是财产( 主要为 不动产) 上权利的归属与变动状况，而非某项财产的物理性质与状态。 抵押权设定中的登记向外界展示的则是抵押权的设定以及抵押权的 内容。因此，使用“抵押物登记”一词不妥；其次，( ( 担保法的起 草者使用“抵押物登记”一词可能主要考虑的是，既然设定抵押就必 须知道要在什么财产上设定抵押，如果没有抵押的财产则抵押权属于 无的放矢。此种考虑固然有一定道理，但毕竟登记簿上记载的主要是 抵押物上设定了抵押权、抵押权担保的债权种类与数额、担保范围等 与抵押权相关的事项，而非完全以描述抵押物的名称、种类与数量为 能事，所以称为“抵押权登记”更加准确。再次，无论在城市房地 产法、( ( 城市房屋权属登记管理办法、城市房地产抵押管理办法， 还是在( ( 民用航空法、船舶登记条例等法律、法规及规章中，要 么使用的是“抵押登记”，要么使用的是“抵押权登记”或“他项权 利登记”，都没有使用“抵押物登记”一词的，为了做到法律法规的 统一，也应不再使用抵押物登记一词。最后，使用“抵押物登记”的 称谓容易给他人造成误解，认为抵押权的标的物都属于有体物，出于 避免误解的角度考虑，使用一个更加精确的词汇确有必要。 所谓抵押权登记就是指依据财产权利人的申请，登记机关将与在 该财产上设定抵押权相关的事项记载于登记簿册上的事实。 二、抵押权登记的由来 由于物权属于主体对标的物直接加以支配并具有排他效力与优 先效力的一类民事权利，因此其存在与变动都必须采用某种形式加以 展现，使得当事人以及当事人以外的第三人能够认识到物权的存在以 及变动情况，否则不仅增加交易的成本且危害交易安全。基于此，物 权法在历史演变过程中产生两大基本原则：公示原则与公信原则。 物权变动的公示原则自古就有，只是在登记制度发达以前，均以 交付为基本形式。在罗马法中，无论动产、不动产物权的变动，均要 求有标的物占有的现实转移。我国唐代以前亦主要采用这种立法。 近代以来，商品经济逐渐发达，物的商品化比例越来越高，物权的变 动日益频繁，为实现交易安全，各国普遍确立了依物权客体不同而有 别的物权公示制度，即就动产而言，要求以权利发生变动的动产交付 为其变动的方式；而就不动产而言，则未经登记，物权变动不得完善。 抵押权为物权的一种形态，所以其得丧变更也应受公示原则的支 ”程啸著：中国抵押权制度的理论与实践法律出版社2 0 0 2 年版第2 1 2 页。 。谢在全著；民法物权法，三民书局1 9 9 3 年版，第5 9 负。 d 配。不过抵押权与一般物权相比，性质上为一种纯粹的价值权，其公 示的方法也不可能完全一样。以权利客体不发生占有转移为特征的抵 押权，不可能采用交付形式，进而登记便成为唯一的选择。 从西方历史上看，以保障交易安全为目的的不动产登记制度萌生 于1 2 世纪德国北部城市普遍采用的都市公薄制度，根据这个制度， 不动产物权变动必须在由市政会掌管的都市公簿上进行记载，才能发 生效力。其后不久，这一制度因德国大规模继受罗马法而被废止。1 7 2 2 年与1 7 83 年，普鲁士分别颁布了抵押与破产法及( ( 一般抵押法， 这两部法律与1 7 9 5 年法国的抵押法共同奠定了近代登记制度的基本 框架。法国抵押权呆登记制度，表明现代意义上的不动产登记制度正 式诞生。法国抵押权登记制度遂成为现代不动产登记制度的直接j 闲 源。现代抵押权登记制度正式确立。 三、抵押权登记的性质 对于抵押权登记行为的性质，人们存在认识上的差异。 第一种意见认为，抵押权登记行为属于民事行为。其理由是：首 先，抵押权登记出于物权法公示公信原则的要求，设定抵押权的行为 也属于民事法律行为，因此抵押权登记属于民事行为；其次，抵押权 所担保的是债权，无论是抵押权还是抵押权所担保的债权皆属于民事 权利，因此对抵押合同标的物进行的登记自然应属于民事行为；再次， 办理抵押权登记的法律依据是担保法，而( ( 担保法属于民法非 行政法；。第四，即便办理抵押权登记的部门属于行政主管部门，但 ”陈华彬著：物权法缘理国家行政学院小版礼，1 9 9 8 年4 月版，第15 7 砸。 。秦晖，土辉著：抵押物登记行为的性质及登记部门的责任，载人民司法第2 0 0 1 年第1 期。 一5 一 其在履行职务中给他人造成的损害仍然属于民事侵权行为，对此我国 民法通则第1 2 1 条规定得非常清楚。 第二种意见认为，抵押权登记属于公法上的行为即行政行为。 理由在于：首先，我国办理抵押权登记的部门皆为国家行政主管部门。 这一点在( ( 担保法第4 2 条的规定中有明确的规定；其次，目前规 范我国抵押权登记的行政规章都是将抵押权登记作为政府行政主管 机关的行政管理行为，赋予了其审查权；第三，抵押合同与抵押物登 记并非同一性质的行为。抵押合同是平等主体的公民、法人与其他组 织之间签订的以产生、变更或消灭民事权利义务为后果的民事法律行 为。而抵押权登记则是在国家行政机关与公民、法人或其他组织之间 的一种管理与被管理的关系，双方地位并不平等；第四，我国一些地 方性不动产登记法规都明确规定了：当事人不动产登记异议可以向人 民法院提起行政诉讼，因登记机关错误登记造成申请人损害的依照国 家赔偿法予以赔偿。例如，( ( 福建省土地登记条例第1 6 条规定：“土 地登记申请经审查符合规定条件的，登记部门应当在规定的期限内予 以核准登记，确认其土地权利，发给土地权利证书；对不符合规定条 件的，予以驳回登记申请，并书面通知申请人。申请人对驳回登记申 请不服的，可在接到通知书之日起十五日内向登记部门申请复核。登 记部门应当在收到复核申请书之日起十日内重新审查，并做出复核决 定。申请人对登记部门的复核决定不服的，可以依法申请行政复议或 向人民法院提出行政诉讼”。( ( 贵州省土地登记规则) ) 第3 2 条规定：“因 。王洋箍，王利明持此种见解参见j e 泽鉴著：民法物权( 笫一册) 第9 3 瞰；，l ：利l 蛔甚：物权法论 第5 0 页。 - 6 一 国土行政管理部门及其登记工作人员过错造成错、漏登记的，国土行 政管理部门应及时更正或者补登记，给权利人造成经济损失的，依照 国家赔偿法及有关规定赔偿”。 第三种意见认为，抵押权登记行为既有民事行政的一面也有行政 行为的一面，不能一概而论。首先，我国担保法对抵押合同与抵 押物登记做了明确的区分，对二者之间的关系也划分为两种情况。一 部分财产的抵押必须办理登记抵押合同才能生效，而另一部分财产的 抵押则无须办理登记就生效。就后者而言，显然不能认为抵押物登记 属于行政管理的范畴。其次，并非所有的抵押物登记机关都是行政主 管机关，依据( ( 担保法第4 3 条第2 款的规定，作为抵押登记机关 的公证部门就并非行政主管机关。 笔者认为，上述三种意见都有欠妥当。在理解抵押权登记行为的 性质应时应区分当事人进行抵押权登记的申请行为与抵押登记机关 审查登记行为。前者是当事人设定抵押权这一物权行为的组成部分， 应当属于民事法律行为。而后者属于行政行为。笔者在前文已经指出， 抵押权的设定为物权行为，其由当事人的合意与抵押权登记行为组 成，这个抵押权登记行为就是抵押权登记申请行为。但是由于我国( ( 担 保法过分强调抵押权设定这一物权行为中的意思表示因素，将其抽 出来并要求采取书面形式，同时还在大量的法律法规中将抵押合同规 定为办理抵押权登记的必要法律文件，这样一来就把物权行为中的当 事人进行抵押权登记申请的行为完全淡化了。如果没有抵押合同，即 便双方当事人就抵押权的设定达成合意并自愿申请办理抵押权登记， 登记机关也不会同意予以登记。此种规定完全没有必要。因为，当事 人在没有抵押合同的情况下进行抵押权登记时，他们之间的抵押权设 定合意可以体现在登记机关要求当事人填写的抵押权登记申请文件 之上。我国许多规范抵押权设定的法律法规中都规定了当事人必须填 写抵押权登记申请文件。例如( ( 城市房地产抵押管理办法第3 2 条 第2 项规定，当事人在办理房地产抵押登记时必须向登记机关提交“抵 押登记申请书”。( ( 公证机构办理抵押登记办法第6 条更是明确且详 尽的规定：“申办抵押登记，由抵押合同双方当事人共同提出申请， 并填写抵押登记申请表。抵押登记申请表应载明下列内容：l 、 申请人为个人的，应载明其姓名、性别、出生日期、身份证明号码、 工作单位、地址、联系方式等；申请人为法人或其他组织的，应载明 法人或其他组织的名称、地址、法定代表人或负责人和代理人的姓名、 性别、职务、联系方式；2 、主合同和抵押合同的名称；3 、被担保的 主债权的种类、数额；4 、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在 地、所有权或者使用权权属；5 、债务人履行债务的期限；6 、抵押担 保的范围；7 、抵押物属再次抵押的，应载明再次抵押的情况；8 、申 请抵押登记的日期；9 、其他需要说明的问题。申请人应当在申请表 上签名或盖章。 四、抵押权登记的功能 抵押权登记的首要功能是为了实现经济社会动的安全。抵押权作 为一种担保物权，本质上是赋予抵押权人一定条件下通过对担保物价 值的处分权来担保债权的实现。由于抵押权的行使必然要改变物的法 律关系，因而，难免会对抵押物上其他权利人以及将来可能以抵押物 为客体而发生法律关系的人的利益产生影响。然而，抵押权的设定毕 竟是当事人之间的事情，当事人是否已就某一财产设定抵押权，只有 其本人才知道，当第三人与抵押物所有人发生其他法律关系( 如受让、 承租等) 时，抵押权人行使抵押权就有可能与第三人的利益发生冲突。 此时，若维护抵押权人的利益，第三人的利益难免会造成损害；若维 护第三人的利益，便可能使抵押权人的利益处于不保之地。为了避免 这种冲突发生，需要通过一定方式将抵押权的存在状态向社会披露， 以便其他人在进行与抵押物有关的交易时，考虑标的物上抵押权存在 的事实，对交易的后果作合理的预期。避免因抵押权的行使而使自己 的利益受不测之害。设立登记制度后，当事人仅需到登记机关查阅登 记的记录，就可以得知有关财产上的可能影响其利益的其他权利的存 在状况，对于抵押关系的当事人来说，也可以通过这种方式以比较低 的成本避免与其他利害关系人发生利益冲突。 抵押权登记的第二个功能是强化担保效力。在抵押权经过登记而 成立的情况下，法律可以基于第三人对抵押权的存在状况知晓的推 定，在抵押权与担保物上的其他权利发生冲突时实现对抵押权保护的 倾斜。自近代民法以来，法律规则基于民事主体为一般理智、勤勉的 经济人的假设而制定，民事主体，只有对其他人的利益和自己的利益 尽到合理注意和勤勉的义务时，其利益主张才能得到法律的支持。抵 押权人履行登记程序后，可以说其对其他利害关系人的利益已经给予 合理的注意，因而，法律推定利害关系人对抵押权的存在知晓，若利 害关系人未对自己的利益尽适当的勤勉之责，在进行与抵押物有关的 交易过程中，对抵押物上的权利存在状况未进行必要的调查( 包括到 登记机关查阅有关登记簿记载) ，则理应由其自己承担由此而产生的 不利益，其对抵押物权利的主张不得与抵押权对抗。由此可见，登记 可使抵押权产生对抗第三人的效力，使抵押权对债权的担保功能得到 进一步强化。 抵押权登记的第三个功能是预防纠纷。现代经济社会，物的利用 不仅表现为物的使用价值的发挥，而且，表现为物的交换价值的利用， 物权制度的中心也从注重对物的现实的支配转向对物的观念的支配。 物的利用的多层化，使得同一物上往往附有不同主体享有的多种权 利。一种权利的行使可能使其他权利人的利益受到损害，从而在不同 的权利主体之间引起矛盾和纠纷。就抵押权来说，这种纠纷有时表现 为抵押权与租赁权、第三取得人的所有权以及其他用益物权和担保物 权的冲突，由于同一财产上可以同时存在多个抵押权，因而也可能表 现为不同抵押权之间的冲突。通过抵押权登记制度对权利的顺位进行 法律上的安排，可以有效地避免这种矛盾的发生。例如，通过以登记 的先后作为抵押权优先顺位的标准，在同一物上存在多个抵押权的情 况下，可以根据登记簿上记载的抵押权登记时间先后来确立各种抵押 权的先后次序，从而使抵押权人之间的冲突得以避免，在另一方面， 登记的存在还可以为纠纷的解决提供有力的证据，即便发生纠纷，也 可以为纠纷的公正、及时地解决提供依据。 第二部分公示公信原则与抵押权登记 一、公示原则的基本内涵 物权是主体对标的物享有的支配性权利，具有排他性和优先性， 所以物权的存在及其变动，必须有一定的公示方法，使当事人与第三 人均能直接从外部认识其存在和变动，否则，难免导致第三人遭受不 测的损害。尤其在交易旺盛、物权变动频繁的今日，若无物权之公示， 不仅物权交易的安全会受到损害，而且势将损及第三人的利益，从而 最终导致财产交易秩序陷于紊乱境地。因此立法均确立物权之公示原 则，以维护物的占有秩序和交易安全。 所谓公示原则，是指物权的变动必须以一定的公示方法向外界展 示，始能发生一定法律效果的原则。因此，物权的变动，如果未能依 一定的公示方法表现其权利内容，则不发生物权变动的法律效果。可 见，公示方法可以对外显示物权变动及其变动后的物权状况，这种公 示的法律效果，称为公示力。在近代立法例上，公示方法，在不动产 物权为“登记”，在动产物权则为“占有”( 静态) 和“交付”( 占有 之转移，此为动态现象) ，此种公示方法已为我国立法所采用。 抵押权公示的方式，在不同历史时代和不同文化传统的国家表现 各异，概括起来，主要有以下几种： ( 一) 权利标示方法。这是一种最原始的抵押权公示方法，据说 古希腊曾形成过相当完善的抵押权制度，其具体内容如何，现已无法 进行考究，在古希腊的抵押权制度中，抵押权的公示方法便是在设置 抵押权的土地上对抵押权的存在作出标记。古代罗马由于缺乏公示制 度，抵押制度运作过程中，流弊甚多，为了防止利用抵押进行欺诈， 民间沿用希腊的做法，以在抵押土地上竖立记载有抵押事实和日期的 石碑的方式对抵押权进行公示。在日本，自古以来便有对生长的林 木削皮刻字以对于该物上的抵押权进行标示的所谓“明认”公示的习 惯。在今天的日本，这种在传统林木抵押中普遍运用的公示方法得到 了判例法的承认。我国自古以来，民间也广泛地流行着这种通过在 享有权利的财产上作一定标记的方式对权利进行公开表彰的习惯。但 由于这种方式只能在非常小的范围内起到表彰权利的效果，故未能成 为各国立法中基本的权利公示形式。 ( 二) 权利证明文件的转移占有。这种公示方式中，首先由权威 的公共机构对特定的权利作成表彰证书，通过权利证书的占有而进行 公示。以权利证书转移的担保表现为两种形式：一为抵押证券制度。 在德、日民法中，为了强化抵押权的流动性，设有抵押证券制度，依 此项制度，抵押权人以持有抵押证券的方式对抵押权进行表彰，抵押 、 证券的持有人即被推定为抵押权的享有人。二为其他财产权证书的转 移。在13 世纪，澳大利亚根据澳人托伦斯建议，设立不动产地券交 付制度，不动产转移通过地券的交付而发生效力。在我国，法律也承 认以权利证书的占有转移而实现担保，但通过财产权证书的占有转移 而进行担保，本质上带有让与担保或权利质的性质，不应与抵押权的 公示方式混为一谈。 ( 三) 登记公示。即由官方或权威性的公共机构，将抵押权在登 ”周扔著：罗马法原论( 上册) ，商务e 书馆1 9 9 4 年版，第3 9 5 。 。f n i 我妻荣著：民法i 总则物权洁一粒社懈和6 3 年版- 第2 8 51 i r 一1 2 记簿上予以记载，以此对抵押权的存在予以表彰。由于登记制度符合 现代经济的发展需要，故逐步成为抵押权公示的最主要形式。 二、公信原则的基本内涵 物权变动之时，必须以一定的公示方法，表现其变动，才能发生 一定的法律效果，这是物权法中的物权公示原则，其功能是直接保护 变动物权的当事人并间接保护处于交易之外的第三人。但是，抵押权 登记无论作为物权的成立要件还是对抗要件，都不能完好地确保交易 安全。因为登记人是否是真正的权利人，仅仅反映在外部标志上是不 确切的，故交易人如果误信外部表征而同登记人交易，难免遭受不测 之害，而公信原则正是克服这一弊端的法律救济手段。 谢在全先生认为，公信原则系指依公示方法所表现之物权纵不存 在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表现之物权，而为物权交 易之入，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保 护之原则。公示方法有保护从事交易之善意第三人之机能，此种机能， 自法律上效果观之，即为公信力。史尚宽先生认为，公信力是第三人 的信赖登记而受到保护的效力。梁慧星先生认为，公信力是指物权 登记机关在登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众信其正确的效 力。例如，在土地登记簿上，a 幢房屋登记为甲所有，乙信赖此项登 记而向甲买受，并为所有权转移登记。此际，纵使甲实际上不是所有 权，丙才是真正所有人，乙仍可依法取得a 幢房屋的所有权。因为依 。谢在全著；民法物权论中国政法大学出版扎1 9 9 9 年版，第6 0 页。 4 史尚宽著：物权之公示与公信力，郑玉波主编：民法物权论文选集，销i 卷，第1 2 2 负。 。粱慧星著：中国物权法研究( 上) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 1 5 负。 公信原则，法律承认其交易与真实物权存在时相同的法律效果，使第 三人乙的正当的期待利益不受损害。因此，公信原则的功能主要表现 为赋予公示以公信力。可以说，公示原则在于使入“知”，公信原则 在于使人“信”。如果认为，公示原则能维持权利人的权利的话，那 么公信原则就是使善意第三人取得公示有瑕疵的权利，两者可谓相辅 相成。 对于公信力制度的起源，大多数学者认为动产公信原则系以法国 “动产不许追及原则”之确立为其滥觞，而不动产物权公信原则始于 德国的固有制度。但仍有许多学者主张；该制度主要是保护第三人的 利益，是公示的一种逻辑结果，只要存在公示性质的历史，就必有公 信力之存在。 所谓登记的公信力，是指物权登记机关在登记薄上所作的各种登 记，具有使社会公众信其正确的法的效力。我们可以看到，基于登记 的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人 ( 登记薄上记载的物权人) 进行交易的善意第三人，其所得利益仍将 受到法律的保护。所谓受登记公信力保护的善意第三入，包括自登记 名义人处取得物权的人和向登记名义人履行给付义务的人。 登记公示的公信力承认与否，必牵涉到对静的安全与动的安全的 保护立场问题。安全意味着法律必须为主体提供某种秩序保障。安全 是从事活动的前提，也是人们的一种预期，否则，人们的生活难获得 保障。民法的安全分为二种，一为静的安全，一为动的安全。前者是 。钱叫星著：物权法原理，北京大学出版社1 9 9 4 年版，第4 3 砸。 一1 4 一 对于主体本来享有的利益，法律加以保护，不使他人任何夺取，从而 获得的安全，此种安全的保护，着眼于利益的享有，故亦称“享有的 安全”；后者是主体的从事民事行为，取得新的利益时，法律上对该 项取得行为加以保护，不使其归于无效，从而也能获得安全，此种安 全的保护，着眼于利益的取得，亦称为“交易的安全”。承认登记的 公信力，则立法重在保护交易安全；否认登记的公信力，则强调对所 有人的保护，立法重在保护静的安全。 由于近代社会经济发展，交易频繁，客观上要求提高交易的效率， 法律越来越趋向于尊重动的安全，体现在物权公示上，则各国在理论 上广泛地承认不动产登记的公信力的意义。主要基于以下理由： 1 、承认不动产登记的公信力符合社会正义，登记既为表彰不动 产物权存在的唯一方法，起到明确权利归属定分止争的作用，就应 - 3 让社会对其产生信任感，也就是说，应具备公示的信用。登记的公信 力正好能维护登记的公示与公众间存在的一种信用关系。 2 、利于交易的便捷，有利于节省交易费用，降低交易成本，提 高经济效率。 3 、承认登记的公信力符合社会整体观念的转化。个人利益应服 从社会的整体利益，个别静的安全与代表社会利益的动的安全发生冲 突时，应以保护后者为先，所以笔者认为承认不动产抵押权登记的公 信力乃是现实生活的必然。 三、各国登记制度与公示公信原则 登记是民事主体依法定程序，在国家登记机关就财产关系、身份 关系进行登录记载，以确定其相应民事权利的活动。登记乃是借助国 家的信誉确认个人的财产权和身份关系的一种制度，一方面其内容体 现私人的利益和权利；另一方面其形式表现为国家行政权力对私权利 的确认与渗透。 在人类社会漫长的历史中，人们一直在寻求对财产权和身份关系 的表彰方式，从而使之成为确定的、稳定的财产关系和身份关系。最 初，人们对于所有的财产都采用占有的方式来表彰，以确定其权利归 属，这种公示方式于动产十分有效，因其易于移动而便于占有，但土 地不能移动且在土地上常存在许多权利，随着社会经济发展与交易频 繁，仅以占有为其物权之表彰难以使权利的内容为公众所识别，对于 不动产的交易安全甚为不利，因此，极有必要以占有以外的方式来进 行公示。登记制度遂应运而生。 不动产抵押登记隶属于不动产登记，肩负着公法和私法的多种职 能和作用。就某一特定物的民事权利而言，不动产抵押登记仅是该物 登记簿中的一项权利，例如，甲就自己的房屋a 为乙设定抵押权，则 房屋a 在登记簿上存在两个权利登记：一是甲的房屋所有权登记，二 是乙的抵押权登记，两个权利并存于登记薄上。 动产抵押登记分为两种情况。一类是以占有为其公示方法的动 产，这类动产与登记本无牵连，但由于抵押以不转移占有为其特征， 动产抵押缺少公示方法，经由比较才选择登记作为其公示方法，正因 为如此，动产抵押的登记除为表彰权利存在外，别无其他功能，纯为 民法上一种法律技术而已。另一类动产，如飞行器、船舶、汽车等运 输工具一贯采用登记确定权利归属，除此功能外，其登记还具有确定 风险承担人的作用。这类动产抵押的公示方法与所有权公示方法是一 致的，都是登记。 世界各国的不动产登记制度可分为两大类：契据登记制与产权登 记制。 1 、契据登记 契据登记，也称登记公示主义，首创于法国，因此也称为“法国 登记制”。它是指不动产物权的得丧变更，经当事人订立契据( 契约 书) 即已生效，但非经登记不得对抗第三人。登记机关在登记时依据 契据所记载的内容予以登记。由于此种登记对于不动产物权的变动 只具有确认或者证明的作用，而没有决定效力的作用，因此我国学者 又称之为“形式主义登记”。法国、意大利、比利时、西班牙、葡萄 牙、日本、南美国家及美国的大多数州实行该制度。 契据登记制度的特点是： ( 1 ) 自愿登记。法律并不要求所有的不动产取得和变动均得登记， 而由当事人自愿选择登记。在这种登记制度下，合同一经成立或标的 物一经交付，即产生物权变动的效力；物权的取得并不以登记为要件， 登记只产生对抗第三人的效力( 即可以排斥第三人取得所有权) 。这 种登记不具有普遍性，取得登记只是取得优越于其他证明自己取得物 权的手段，而不能得出没有登记即不享有物权的结论。因此，这种登 记只是一种证明手段或方式。不动产权利发生纠纷时，必须将登记过 。：l ：轶著：物权变动论，笫1 5 4 页。 。孙宪忠著：当代不动产法蔓义，载孙t 先忠著：论物权浊，第3 3 5 娅。 一1 7 的契约作为权利证明提交给法庭，否则法庭不予受理。 ( 2 ) 登记机关对登记申请采取形式审查主义。即只审查契约及手续 是否完备，只要登记的手段完备，那么登记的内容就是契据记载的内 容，至于契据上记载的权利事项有无瑕疵，在所不问。 ( 3 ) 登记不具有公信力。印已登记的权利事项，社会公众不能信赖 其为真实的权利状态。即便不动产的受让人已经进行了登记，如果有 人出来对该不动产主张权利的话，则仍应依据实体法加以确定。 ( 4 ) 登记机关设置登记公簿，记载不动产上权利的得失变更过程， 便于有利害关系的第三人查阅。 2 、产权登记 产权登记，是由政府设置专门机构对不动产权利的取得、设定、 变更及丧失设立登记制度，以保持合法的产权，为房地产交易、租赁 等提供方便。德国、瑞士、奥地利、芬兰、瑞典及东南亚一些国家实 行该制度。产权登记按做法不同，可分为两种： ( 1 ) 权利登记制度，也称登记要件主义。 不动产上权利的设立、变更、移转和废止等行为，除当事人达成 合意之外，还必须进行登记，如果不登记则不生效力。因此，有的学 者称之为实质主义登记。此种登记制度为德国首创。其特点是： 强制登记。在一国范围内不动产的取得、移转、变动均须登记， 不登记就不发生法律效力，纵使受让人事实上占有标的物，法律上依 然不认为其就该标的物获得了任何权利。强制登记具有普遍性，其登 o 孙宪忠著：论物权法法律出版社2 0 0 1 年1 0 月版，第3 3 6 页a 1 8 一 记效力具有绝对性，惟有取得登记才能取得物权，因此这种登记也可 以称为权利登记。由于在强制登记制度下登记具有普遍性，一切物权 取得和变动均须获得登记，因此关于登记簿的公信力原则才得以建立 起来。 登记机关对登记申请，采取实质审查主义。印对申请登记所必 备的形武要件、登记手续是否完备必须进行审查，还要查清取得的方 式、产权界线、与他人的产权关系等。上述审查无问题方可登记。不 过在同样采取权利登记制度的德国与瑞士，登记机关实质审查的范围 仍存在差异。由于物权行为独立性、无因性理论的影响，德国立