（法学专业论文）论独立董事的独立性及其法律规制.pdf

内容摘要 v6 3 9 4 l3 在一定意义上，能否确保独立董事的独立性，是独立董事制度功能可否有效 实现的关键。在我国，独立董事制度远未达到人们所期望的目标，虽然究其原因 是多方面的，但不能确保独立董事的独立性，不能不是一个极为重要的因素。如 果不能确保独立董事的独立性，独立董事制度必将形同虚设。为此，笔者努力较 为系统地研究阐述独立董事的独立性及其法律规制的问题，以期有利于独立董事 制度的发展与完善。 本论文分四部分。 第一部分，论述独立董事独立性及其立法界定。正确理解独立董事独立性的 内容，是提升独立董事制度理念，完善独立董事制度的基础。虽然各国对独立董 事的学理解释和立法界定不尽一致，但综合分析研究可知，独立董事独立性的内 涵应当包括四个方面：独立的人格，强调独立董事不受公司他人控制，对公司的 经营管理进行独立的判断并独立行使权力；独立的经济利益，这是独立董事独立 人格的物质基础；独立的业务，即独立董事自身从事的经营业务或任职状况应当 与公司的经营活动不相关联，这是独立董事实现其独立功能的必要前提；独立的 运作机制，这是充分发挥独立董事作用的制度保障。 第二部分，分析独立董事的任免制度。各国法律对独立董事任免的规定，无 不以保障独立董事的独立性作为其基本目标之一。独立董事的任免制度包括其消 极资格的规范；独立董事的选任制度，独立董事的任期规定以及独立董事的更换 制度。本文对这几方面内容作了较为详细的分析论述，以表明完善独立的任免制 度，不仅是确保独立董事具有适应其职能要求的基本素质之必要，更是保障独立 董事独立性之必需。 第三部分，分析论述独立董事的职权及行使。独立董事的独立性及其基本作 用，要通过独立董事的职权行使表现出来。因此独立董事享有什么职权，能否有 效行使其职权是保障独立董事独立性的关键所在。本文分别论述了独立董事的一 般性职权、特别职权及其职权行使和保障。 第四部分，阐述独立董事的义务。本文较为详细地阐述了独立董事的注意义 务、忠实义务和特别义务，旨在表明我们强调独立董事的独立性，并不意味着独 立董事的行为可以不受任何约束，法律在赋予独立董事必要的职权以突出其“独 立性”的同时，也规定了其相应的义务和责任，以确保独立董事合法行使职权， 正确体现其“独立地位”。 保障独立董事独立性的实现，需要全方位的法律制度的建立健全。其中，完 善独立董事的选任制度，完善独立董事的职权规范及其行杖的保障机制，完善独 立董事的义务规范，是三个重要的基点。 关键词：独立董事；独立性；任免；义务；完善 儿 a b s t r a c t i ns o m ee x t e n t ，w h e t h e rt h ei n d e p e n d e n c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o rc a nb e g u a r a n t e e di sc r u c i a lt or e a l i z et h ef u n c t i o n so fi n d e p e n d e n td i r e c t o r i no a rc o u n t r y , t h e s y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o ri sf a rf r o mt h eg o a l sw h i c hp e o p l ea r ee x p e c t e do f a l t h o u g ht h e r ea r ed i f f e r e n ta s p e c t so fr e a s o n sf o rt h a ti fw el o o ki n t o t h i si s s u e ，o n eo f t h em o s ti m p o r t a n tr e a s o n si st h a tt h ei n d e p e n d e n c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o rc a n tb e p r o t e c t e d t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mw o u l dp e r f o r mp r a c t i c a l l yn of u n c t i o nu n l e s si t s i n d e p e n d e n c ei se n s u r e d t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rt r i e st os t u d ya n da r g u et h ei s s u e so fi t s i n d e p e n d e n c ea n dl e g a lr e g u l a t i o n ss ot h a tt oi m p r o v et h ed e v e l o p m e n ta n dp e r f e c t i o n o ft h i ss y s t e m t h i sp a p e rc o n s i s t so ff o u rp a r t s ： p a r to n et h ei n d e p e n d e n c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o ra n dl e g a ld e f i n i t i o n t h e f o u n d a t i o no fi m p r o v i n gt h ec o n c e p to fi n d e p e n d e n td i r e c t o ra n dp e r f e c t i n gi n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e mi st ou n d e r s t a n dt h ec o n t e n to fi n d e p e n d e n c ec o r r e c t l y t h e o r e t i c a l e x p l a n a t i o na n dl e g a ld e f i n i t i o nd i f f e ri nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，b u ta f t e ri n t e g r a t e da n a l y s i s ， w ec o u l dc o n c l u d et h a tt h ei n d e p e n d e n c ei n c l u d e sf o u ra s p e c t s ：i n d e p e n d e n tp e r s o n a l i t y , w h i c he m p h a s i z e dt h a ti n d e p e n d e n td i r e c t o rs h o u l d n tb ec o n t r o l l e db yo t h e rp e o p l ei n t h ec o m p a n ya n de x e c u t ei n d e p e n d e n tj u d g m e n to v e rc o m p a n yo p e r a t i o na n de x e r t a u t h o r i t y ；i n d e p e n d e n te c o n o m i cb e n e f i t s ，w h i c hi st h em a t e r i a lb a s i so fi n d e p e n d e n t p e r s o n a l i t y ；i n d e p e n d e n tb u s i n e s s ，e g b u s i n e s so p e r a t i o no rp o s ts i t u a t i o ns h o u l dn o t b er e l e v a n tt oc o m p a n y s o p e r a t i o n ，w h i c h i st h en e c e s s a r y p r e - c o n d i t i o n f o r i n d e p e n d e n td i r e c t o rt or e a l i z ei t si n d e p e n d e n tf u n c t i o n ；i n d e p e n d e n tm o t i o nm e c h a n i s m ， w h i c hi st h eg u a r a n t e ef o re x e r t i n gi n d e p e n d e n td i r e c t o rf u n c t i o n p a r tt w oa n a l y s e so na p p o i n t m e n ta n dr e m o v es y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r t h eg u a r a n t e eo fi n d e p e n d e n c ei soneo ft h eb a s i cg o a l si nm a n yc o u n t r i e s l e g a l r e g u l a t i o n s a p p o i n t m e n ta n dr e m o v a ls y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r i n c l u d e s i l l r e g u l a t i o n so nn e g a t i v eq u a l i f i c a t i o n ，s e l e c t i o n ，t e r ma n dr e p l a c e m e n t t h i sp a p e r a n a l y z e sa n da r g u e st h ea b o v ea s p e c t sa n di n d i c a t e st oi m p r o v et h ea p p o i n t m e n ta n d r e m o v a ls y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o ri sn o to n l yn e c e s s a r yt oe n s u r ei n d e p e n d e n t d i r e c t o rw o u l db e q u a l i f i e df o rt h e i rp o s t ，b u ta l s on e c e s s a r y t o g u a r a n t e ei t s i n d e p e n d e n c e p a r t f h r e ea n a l y s e so na u t h o r i t i e so fi n d e p e n d e n td i r e c t o ra n de x e r t i o n t h e i n d e p e n d e n c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o ra n di t sb a s i cf u n c t i o nm u s tb es h o e dt h r o t i g h e x e r t i o no fa u t h o r i t i e so fb o a r do fi n d e p e n d e n td i r e c t o r t h e r e t b r e ，w h a tk i n do f a u t h o r i t yt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rc n j o y si sc r u c i a lf o ri n d e p e n d e n td i r e c t o rt oe x e ni t s a u t h o r i t ya n de n s u r ei t si n d e p e n d e n c e t h i sp a p e rn a r r a t e st h eg e n e r a la p p o i n t m e n t ， s p e c i a la p p o i n t m e n ta n di t se x e r t i o na n dg u a r a n t e e p a r tf o u ro b l i g a t i o n so fi n d e p e n d e n td i r e c t o r t h i sp a p e re x p l a i n st h ea t t e n t i o n o b l i g a t i o n ，l o y a l t yo b l i g a t i o n ，s p e c i a lo b l i g a t i o no fi n d e p e n d e n td i r e c t o ri n d e t a i l si n o r d e rt om a k ec l e a rt h a tt h ee m p h a s i so nt h ei n d e p e n d e n c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r d o e s n tm e a na c t i o n sb yi n d e p e n d e n td i r e c t o rw o n tb eb i n d i n gb ya n y t h i n g i t s o b l i g a t i o na n dl i a b i l i t ya l es t i p u l a t e dc l e a r l yb yl a wa tt h es a m et i m et oi n s u r e i n d e p e n d e n td i r e c t o rt o e x e r ti t s a u t h o r i t yl e g a l l ya n dt oe m b o d yi t si n d e p e n d e n t p o s i t i o nc o r r e c t l y t or e a l i z et h ei n d e p e n d e n c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r , af u l ls c a l el e g a ls y s t e mn e e d t ob eb u i l tu pw h i l ei m p r o v e m e n to ns e l e c ta n da p p o i n ts y s t e m ，r e g u l a t i o n so fa u t h o r i t y , a n dg u a r a n t e em e c h a n i s ma r et h et h r e ei m p o r t a n tb a s i cp o i n t s k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n td i r e c t o r , i n d e p e n d e n c e ，a p p o i n ta n dr e m o v e ，o b l i g a t i o n ， p e r f e c t i o n 引 言 独立董事的独立性是独立董事制度中的核心问题。在一定意义上，能否确保 独立董事的独立性，是独立董事制度功能可否有效实现的关键。在我国，独立董 事制度远未达到人们所期望的目标，这一制度的积极功能尚未充分发挥出来。尽 管导致这一现象的原因是多方面的，但无庸置疑的是，不能确保独立董事的独立 性，是个极为重要的原因。其实，不仅在独立董事制度的实践中，人们对独立 董事的独立性观念淡薄，在理论上，学术界对独立董事的独立性也没有予以足够 的重视。笔者长期从事上市公司法律服务工作，深深感到，如果不能确保独立董 事的独立性，独立董事制度必将形同虚设。为此，笔者试图较为系统地研究阐述 独立董事的独立性及其法律规制的问题，以期有利于独立董事制度的发展与完善。 一、独立董事独立性及其立法界定 ( 一) 独立董事独立眭的一般意义 独立董事( i n d e p e n d e n t d i r e c t o r ) ，又称为“独立的外部董事”或“独立非执行 董事”，是指不在公司担任除董事以外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要 股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。就是说，独立董事是除了 他们的董事身份和在董事会中的角色之外，既不能是公司的雇员及其亲属，也不 是公司的供货商、经销商、资金提供者，或是为公司提供法律、会计、审计、管 理咨询等服务的机构职员或代表。尽管在不同的国家或地区对独立董事在表述上 存在着差异，但在价值取向上都有着共同的特点。 与“独立董事”概念相近的是“外部董事”( o u t s i d ed i r e c t o r ) 或“非执行董事” ( n o n e x e c u t i v ed i r e c t o r ) ，他们均是指那些本人目前不是公司雇员的董事。“外部 董事”是美国的叫法，“非执行董事”是英国的称谓。与外部董事或非执行董事 相对应的是那些既是董事会成员，同时又是公司的雇员，如担任公司的高级管理 职位的董事，这类董事被称为“内部董事”( i n s i d ed i r e c t o r ) ，或“执行董事”( e x e c u t i v e 。孙敬水独立葺事制度：公司治理的创新与革命第1 版一台肥，安教人学出版社，2 0 0 39 ，第2 页 。金永红，奚玉芹：独立蘸事制度与中国公司治理，1 2 页，立信会计出版社。 d i r e c t o r ) 。内部董事一般指现任公司负责人和雇员以及关联方经济实体的负责人和 雇员，内部董事在公司治理结构中的监督作用有限。 外部董事是相对于内部董事而言的，一般指内部董事以外的各类董事，即非 本企业的职工与管理人员而出任公司的董事。在一般情况下，外部董事又分为灰 色董事和独立董事两大类。灰色董事( g r a y d i r e c t o r ) 有时也称作“灰色的外部人” ( g r a yo u t s i d e r ) ，是指除供职于董事会而与管理层相联系外，还与管理层有着个人 的和经济利益上的联系的外部董事。外部董事中的独立董事可以理解为除供职于 董事会外，与公司管理层不存在其他联系的外部董事。可见，外部董事并不一定 是独立董事，外部董事的内涵要大于独立董事，除去灰色董事的外部董事才是独 立董事”。 外部董事或非执行董事并不都是独立的，只有那些满足上述独立董事条件的 外部或非执行董事才属于独立董事。非独立的外部董事或非执行董事称为“关联 外部董事”( r e l a t e do u t s i d ed i r e c t o r ) ，这些董事虽然不是公司的雇员，但与公司存 在着这样或那样不符合独立性要求的关系，例如，他们可能是本公司的大股东、 供货商和经销商的代表、退休不久的高级经理人员，或是董事长或总经理的亲戚 和至交等。 然而，由于今天的独立董事实际上是对已有的外部董事制度的加强和改进， 很多公司改造外部董事以使之满足独立性的要求的过程是渐进的，人们仍然习惯 于称独立董事为“外部董事”，“非执行董事”也经常被用做“外部董事”的同义 词。但是，现在学者对这一概念的使用一般指满足独立性的外部董事和非执行董 事。目前，在英美法系中最常用的概念仍然是“外部董事”，只是在最近的论著中 才大量使用“独立董事”的概念。 一般而言，外部董事( 非执行董事) 对内邦董事( 执行董事) 起监督和平衡 的作用。为了达到这一目的，外部董事( 非执行董事) 必须独立于公司，换句话 说，就是他们不能与公司有任何影响其客观、独立性地作出判断的关系。值得注 意的是，灰色董事在国内上市公司中大量存在。灰色董事一般是大股东、不动产 持有人、风险资本家在其投资的公司中所任命的董事。由于非执行董事可能会由 。e 】华、吴存：美国独妊董事在公司治理结构中的作用和启示，经济理论与经济管理2 0 0 1 ，( 9 ) ，第 “页。 灰色董事、专家董事等组成，因而对非执行董事占多数的董事会所发挥的作用需 要作出鉴别，因为这种形式的董事会恰恰是目前我国上市公司董事会组成的一种 主要表现形式。国内的灰色董事虽然并非上市公司的员工，但基本上来自大股东。 由于他们受制于大股东，一般会根据自己所代表的股东的利益来考虑问题，在某 种程度上与上市公司存在利益关系，因而其实际的独立性和客观性受到极大影响， 有时甚至会偏离“董事会的运作须符合全体股东利益”这一基本原则，作出某些 损害其他股东利益的决策，因而灰色董事不能被认为是独立的。 以国外董事会的组成发展趋势来看，非执行董事的独立性越来越受到强调。 英国凯德伯瑞( c a d b u r y ) 搬告就建议增加非执行董事的比例，并提高非执行董事 的独立性，在董事会中更广泛地使用独立非执行董事。这也就是说，以独立非执 行董事为多数的董事会与以灰色董事为主体的非执行董事占多数的董事会是不同 的。由于对独立的强调，也就出现了“独立非执行董事”和“外部独立董事”等 更直白的称谓。 独立董事的含义受到许多机构甚至公司法的界定，但总的来说，对独立董事 的要求主要集中在两个方面：独立性和专业知识与经验。例如，在美国法上，独 立董事的主要特点是：独立董事是公众持股公司中的董事会或者委员会成员； 独立董事不得为该公司雇员或经营管理人员，或者不得在一定期间内曾经为该 公司的雇员或经营管理人员，或是上述人员的直系亲属；在公司交易活动中无 实质利害关系( 或与公司管理层无重要经济联系) ；拥有商业、法律或者财务等 方面的工作经验( 有一定的工作年限) 或专业知识9 。其中，最重要的是独立董事 的独立性，但其界定并没有严格的统一标准。 ( 二) 独立董事独立性的法律界定 对独立性的界定，是一件非常困难的事情。世界有关国家立法或证券管理组 织的有关规则对独立性的界定并不一致。2 0 世纪8 0 年代以来，相继有2 0 多个国 家和国际组织通过“软法”形式来界定独立董事。概括起来有三种界定法： 一是概括式界定法。采用概括式界定法的如，伦敦证券交易所的规定：独立 。【中1 中样投资有限公司，( 美) b o a r d r o o m c o n s u l t a n t s 。独立董事与公司治理第1 版一北京，地震 i l 版社 2 0 0 2 3 ，第2 6 页。 。邓菊秋独立董事制度研究第l 版成都，西南财经大学出版社，2 0 0 4 1 ，第4 0 页。 董事的独立性是指独立于公司经营者，没有会实质性影响其行使独立判断权的任 何商业关系或其他关系。再如美国纽约证券交易所规定，独立董事的独立性是指 独立于公司经营者，没有会实质性影响其行使独立判断权的任何商业关系或其他 关系 。概括式界定法的优势在于简单、稳定性较强，不足之处是原则性太强、可 操作性不强。 二是列举式界定法。采用列举式界定法的如，美国密歇根州，该州公司法 规定，独立董事的独立性标准具体表现为：独立董事在过去3 年内不是本公司或 子公司的高级职员或雇员；在过去3 年内没有与公司从事过1 0 万美元以上的交易； 不是上述两类人的直系亲属或他们的合伙人，或与他们之间有业务关系；独立董 事在公司任职不得超过2 年，满3 年后，独立董事可以继续作为董事留任但失去 其独立董事的资格。再如按照美国证券交易委员会的界定，独立性是指与公司没 有“重要关系”( s i g n i f i c a n tr e l a t i o n s h i p ) 的董事。“重要关系”的含义为：在过去 2 年内曾是公司的雇员；是此前2 年内曾在公司担任过首席执行官或高级管理人员 的某一个人的直系亲属；在此前的2 个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付 过或收到过超过2 0 万美元的金额，或者，在某一个商业机构中拥有股权或代表某 一股权而有投票权，而该公司曾在此前2 个财务年度内向公司支付或收到过一定 的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于2 0 万美元；是某一商业 机构的重要管理人员，而陔商业机构曾因商业而向公司支付或从公司收到过超过 该机构年度总收入5 以上金额的款项，或者超过2 0 万美元金额的款项；与过去2 年内曾经担任公司法律顾问的法律公司具有职业关系。列举式界定法的最大优势 是可操作性强，不足之处是难以进行穷尽式的列举，难免有所遗漏。 三是采用概括式和列举式相结合的界定法。如澳大利亚1 9 9 5 年公司行为指南 认为，独立董事是独立于公司经营者，没有会影响其为公司最佳利益行事的任何 外部影响者。独立董事应符合以下5 个条件：( 1 ) 不是该公司大股东；( 2 ) 最近 几年没有在该公司担任执行性职务；( 3 ) 没有受雇为公司专业顾问；( 4 ) 不是该 。【中】中祥投资有限公司，( 美) b o a r d r o o m c o n s u l t a n t s 独立董事与公司治理第1 版一北京，地震出版社， 2 0 0 2 3 第3 8 页。 。吴晓求中国上市公司：资奉结构与公司治理第1 版一北京，中国人民太学出版社，2 0 0 3 4 ，第7 1 页。 。会永红、奚玉芹独立董事制度与中国上市公司治理第l 版上海，立信会计出版社2 0 0 2 1 2 。第2 9 页。 。孙敬水独立董事制度：公司治理的创新与革命第1 版一合肥，安徽大学出版社，2 0 0 39 ，第4 2 页。 4 公司大供应商或客户：( 5 ) 除了董事身份之外，与该公司之间没有重大合同关系回。 这种方法兼有稳定性、可操作性，避免了单纯概括式界定法和列举式界定法的不 足。 ( 三) 独立董事独立性的内涵 尽管在不同国家的立法有关组织机构的规章对独立董事在表述上存在着差 异，但在强调独立董事的独立性和价值取向上都有着共同的特点，由此形成了独 立董事独立性的基本内涵。 l 、独立的人格 独立董事的独立人格是指独立董事不受公司他人控制，对公司的经营管理进 行独立的判断并独立行使权力。能够对公司重大事项进行独立的判断并且能够阅 读公司财务报表，是独立董事制度对独立董事的最基本要求。美国全国证券交易 商协会指出，独立董事意味着该人不是该公司或其附属机构的官员或雇员，也不 存在董事会认为可能影响其根据董事责任行使独立判断的某种关系。纽约证券交 易所的上市公司守则认为，独立董事意味着该人应独立于管理层，且不得有 在董事会看来会影响其作为审计委员会成员进行判断的任何关系。公司或其附属 机构的官员和雇员不符合独立董事的要求。 2 、独立的经济利益 独立董事所具有的独立经济利益是其独立人格的物资基础。独立董事的财产 和利益独立于公司或公司内部的其他人员，才能真正地确保其独立的人格地位。 独立董事不能是公司的股东，或不能具有大额的股份并且不应代表任何重要的股 东。美国p d i c 认为，独立董事不能“拥有或控制，或前一年拥有或控制代表该机 构发行在外的股票的1 0 或以上投票权的资产”。香港联交所证券上市规则 第3 1 1 条认为，持有公司已发行股本总额不足l 的股权一般不会妨碍独立董事的 独立性，但如果该董事从关联人士处以馈赠形式或其他财务资助的方式得到这些 。孙敬水独立董事制度：公司治理的创新i i 革命第1 版台肥，安徽人学出版祉，2 0 0 3 9 第4 7 页。 o 【中】中祥投资有限公司，( 荧) b o a r d r o o m c o n s u l t a n t s ，独立董事与公司治理第1 版一北京，地震出版社 2 0 0 2 3 ，第“页。 o 【中】中祥投资有限公司，( 美) b o a r d r o o m c o n s u l t a n t s ，独立董事与公司治理第1 版北京地震出版社 2 0 0 23 ，第7 1 页。 李维安、武立东公司治理救程第l 版一上海，卜海人民出版社，2 0 0 2 4 ，第1 1 2 页。 股份，即趋向显示其并非独立。为显示其独立性，独立董事一般不应在该公司或 其附属公司的业务中捌有任何财务或其他权益( 不论过去或现在) ，但拥有l 以 内的股权或作为董事或专业顾问而收取的利益除外。英国著名的海尔梅斯养老基 金管理公司强调，独立董事不存在与公司或管理人员有其他重大的、会妨碍其对 股东的忠诚的财务关系或个人关系2 。 英国海尔梅斯养老基金管理公司强调，独立董事不代表大股东或其他单个利 益团体( 供应商或债权人等) ；未从公司获得除独立董事费之外的收入；末参加公 司的股票期权计划或公司业绩为报酬计划；无利益冲突或交叉担任董事 。美国法 律协会在公司治理原理中指出，独立董事应与公司或其高级行政人员不存在 “重大关联”，如果在过去2 年中的任何年从该公司获取超过2 0 万美元的商业 报酬；或者拼j 有某一商业组织或持有其股权，而公司在前两年的任何一年中从这 一商业组织中收到或支付按这位董事在该组织的持股份额计超过2 0 万美元的商业 报酬；或者是某企业的主要管理者，该企业在过去两年中任何一年，曾从该公司 获取或向该公司支付了其业务总收入的5 或2 0 万美元( 两者中适用高者) ，都属 于“重大关联”，有这类关联的人不能担任该公司的独立董事。 3 、独立的业务 独立董事自身从事的经营业务或任职状况应当与公司的经营活动不相关联。 美国加利福尼亚州公职人员退休基金在其拟定的美国公司治理原则附录中规 定，独立董事必须在过去5 年中末以高级管理人员的身份受雇于该公司：不是该 公司顾问或高级管理层的成员，且与该公司的顾问公司不存在关联关系：与该公 司的客户及供应商不存在关联关系；与该公司或高级管理层成员不存在个人服务 合同；与接受该公司不存在根据证券和交易委员会要求应当披露的业务关系；未 曾受雇于由该公司一名高级官员担任董事的公众公司；与该公司的子公司不存在 上述的任何关系；不是上述任何人员的直系亲属 。美国法律协会在公司治理原 。l ：影i l i 董事责任制度第l 版北京，中国财政经济“；版社，2 0 0 2 4 ，第7 6 页。 。崩鹌龄国外大公i d 的蘸事会、财务j 随控与薪酬激励第1 版i ：海，上海财经人学出版社，2 0 0 1 i 第7 8 页。 。用鹤龄国外人公司的董事会、财务监控与薪酬激励第1 版一上海，上海财经大学出版社，2 0 0 1 i 第7 8 页。 。上海证券交易所研究中心中国公司治理报告( 2 0 0 3 年) 第1 版一上海，复旦大学山版社，2 0 0 3 9 第6 8 页。 。官欣荣独立蘸事制度与公司治理：法理和实践第f 版北京，中国检察m 版社，2 0 0 3 8 ，第s 6 页。 理中提出，独立董事的独立性源自他们与经营董事和管理层无“重大关联”，如 果存在以下关系就属于重大关联：现在或在过去2 年中曾是公司雇员；是某 位正被或曾在过去2 年内被公司雇佣的高层管理人员的直系亲属：直接或河接 地与公司之间存在金额超过2 0 万美元的交易关系；同在过去2 年内作为该公司 在一般事务或证券方砸事务的法律事务所、同该公司保持咨询关系或负责公司证 券发行的投资银行之间有专业方面关系或曾同其有相互关联。美国密歇根州公 司法则规定，独立董事在过去3 年内不得是本公司或子公司的高级职员或雇员； 不得有与公司之间从事过1 0 万美元以上的交易；，不得是上述两类人的直系亲属或 是他们的合伙人，或与他们之间有业务关系。 4 、独立的运作机制 独立董事的独立性是为了保障独立董事对公司的运作，发挥其维护公司和股 东利益，不受他人控制，这就必然要求独立董事运作机制的独立，否则独立董事 制度的作用就难以真正实现。独立董事的运作机制，包括独立董事的产生与任免， 独立董事与公司有关组织机构关系的协调以及董事权利的保护，权力的行使，义 务的落实等方面内容。 上述四个方面构成了独立性的基本内涵。但应当提出的是，强调独立董事的 独立性，并不意味新独立董事是绝对独立的，而是相对与非独立董事的，对独立 董事独立性的偏颇理解，无助于独立董事制度的发展和完善，对公司法的全面实 施也是有害无益的。 二、独立董事的独立性与独立董事的任免 完善独立的任免制度，不仅是确保独立董事具有适应其职能要求的基本素质 之必要，更是保障独立董事独立性之必需。各国法律对独立董事任免的规定，无 不以保障独立董事的独立性作为其基本目标之一。 ( 一) 独立董事的消极资格 如果说有关独立董事的积极资格的规范是为确保独立董事具有承担职务的业 务素质，那么有关独立董事的消极资格就是为了确保独立董事的“独立性”。 。邓菊秋独立董事制度研究第1 版成都，两南财经大学出版社，2 0 0 4 1 ，第3 2 页。 。密歇根州公司法 载于公司法律资讯网站( h t t p ：w w w c o r p l a w i n f o c o m o n ) 。 7 关于独立董事的任职资格，各国立法相差较大，有的国家没有独立董事( 包 括董事) 积极资格方面的规定，而只有消极资格的规定：有的国家对这两方面均 有规定，以确保独立董事能真j f 起到其独立职能，使真正具有经营管理经验和能 力的人员入选。 尽管一些国家和地区对独立董事的任职资格在表述上存在着差异，但在基本 的原则要求上都有着共同的特点。首先是强凋被选任的对象应有相对独立的职业， 以此保障其担任独立董事职务后没有影响其客观、独立地作出判断的关系，其次 是要求被选任的对象有基本独立的经济生活基础，从而使其在担任独立董事职务 后基本上能不依赖于公司的利益。 1 、我国有关独立董事消极资格的基本规定 为保证独立董事具有独立性，我国证监会于2 0 0 1 年发和了关于上市公司建 立独立董事制度的指导意见( 证监会发 2 0 0 i 1 0 2 号，以下简称指导意见) 第3 条规定了不得担任独立董事的情形。按此规定，主要有下列，l 类人员不得担 任上市公司的独立董事： 第一，与公司有雇佣关系的人员。指导意见规定对最近2 年内在上市公司 或者其附属企业任职的人员不得担任独立董事。在国际上，与公司有雇佣关系的 人员不得担任独立董事已成为基本规则。 第二，与公司雇员有亲属关系的人员。指导意见对与公司有雇 i | 关系的人 员的直系亲属、主要社会关系担任独立董事加以限制，其中直系亲属是指配偶、 父母、子女等，主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配 偶、配偶的兄弟姐妹等。 第三，与公司有重大利益关系的人员。指导意见对与公司有重大利益关系 人员的限制从持股和提供服务两方面加以规定，在持股方面有，最近1 年内直接 或间接持有上市公司己发行股份1 以上或者是上市公司前l o 名股东中的自然人 股东及其直系亲属；最近1 年内直接或间接持有上市公司已发行股份5 以上的股 东单位或者在上市公司前5 名股东单位任职人员及其直系亲属。在提供服务方面 为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员加以限制。 第四，中国证监会认定的其他人员。指导意见规定公司章程可以规定不宜 担任公司独立董事职务的人员范围，中国证监会也可以认定某些除上述外的其他 人员不得担任独立董事。此外，在实际操作中，还应注意独立董事是否已在竞争 对手或潜在竞争对手的公司中任重要职务或起决策作用，这类独立董事很可能失 去其决策独立性或造成商业机密和外泄，影响公司的正常经营和发展。 在上述指导意见对上市公司独立董事任职资格的规定中，较为明确地指 出了不宜担任上市公司独立董事的几类人员，具有可操作和适用性。与国外的有 关规定相比较，指导意见仪指出“独立董事应当独立履行职责，不受上市公司 主要股东、实际控制人，或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。” 可以想象，如果公司的独立董事由与公司有重大利益关系的人员来担任，则独立 董事在决策时很可能会对公司利益和自身利益进行权衡，其代表全体股东、为公 司的长远发展作出独立判断的公正性值得怀疑。利害关系的概念是一个非常模糊 的概念，这会使上市公司在选择独立董事时产生疑惑。由于指导意见只是一 个指导文件，对上市公司不具有强制性，故有一些上市公司的独立董事并不完全 满足如上的任职条件，如小天鹅的独立董事实际上是股东的代表；有些上市公司 的独立董事不能满足“具有5 年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必 要的工作经验的条件”：还有些上市公司聘任证券咨询人士或退休的高级管理人员 担任独立董事。 2 、股东担任独立董事资格的分析 对于股东能否担任独立董事，国外大致有三种不同的模式：其一，否定模式， 即禁止股东担任独立董事。如英国海尔梅斯养老基金管理公司明确规定，独立董 事不能持有公司股份，不得从公司获得除独立董事费以外的收入，不得参与公司 的股票期权计划或其他以公司业绩为基础的报酬计划。其二，有限制的模式，即 限制股东成为独立董事的权利。如我国香港联交所的上市规则规定，持有发 行人总股本不超过l 的股份，一般不影响独立性，但如果该董事从关联人处以馈 赔或其他财产资助方式接受这些股份，即趋向显示其非独立。其三，肯定模式， 即承认股东可以成为独立董事。如巴西公司治理研究所在关于独立董事的定义中 提出，独立董事除了在董事会任职和拥有公司股份外，和公司并无其他关系；除 9 了领取董事薪酬和作为股东应有的权利外，不应收取其他任何报酬固。如前所述， 美国实行的也是这种模式，许多公司都对独立董事实施股票期权的奖励计划。 笔者认为，各个国家或地区对独立董事进行界定的模式，是与其上市公司治 理模式、制度文化背景相适应的。在美国，股东利益至上是公司治理最重要的原 则，但由于上市公司股权分散、股东持股比例小，客观上形成了种“弱所有者、 强管理者”的治理格局。为了确保股东权益，美国更强调独立董事能代表全体股 东的利益，独立于公司的管理。为此，与公司没有其他利益关系的人可以成为独 立董事。在香港地区，大部分上市公司的股权集中掌握在家庭手中，家庭控制下 的董事会往往沦为大股东的“利益代言人”，从而损害中小股东利益。因此，香港 强调独立董事还应独立于大股东。而在英国，考虑到股东利益常常背离公司的利 益，人们倾向于排除股东担任独立董事的资格。 根据我国证监会指导意见第3 条第2 款的规定，直接或间接持有上市公 司已发行股份1 以上或者是上市公司目# z o 名股东中的鲁然人股东及其直系亲属 不得担任独立董事。换句话说，持有股份不足1 并且不是持股数额列前1 0 名的 自然人股东，是可以担任独立董事的。对该条规定，有学者提出了异议，认为“我 国上市公司的管理层未将公司小股东排除在独立董事的人选之外，这是不妥的。 因为独立董事的价值目标在于维护相关利益者的利益，山于小股东与公司之间存 在明显的经济利害关系，小股东担任独立董事必将囿于自身利益而丧失必要的公 正性。”显然，在股东担任独立董事的问题上该意见主张采取否定模式。 笔者认为，我国采取哪种模式应区分不同情况加以判断。在我国，出于历史 的原因，多数上市公司股权集中，频频发生控股股东以各种手段侵害上市公司和 中小股东利益的现象，这和香港颧为相似。有鉴于此，在我国独立董事概念的法 律界定上，应强调其独立于公司管理层和大股东。 至于中小股东的任职资格问题，从理论上分析，独立董事微量持股，一般不 会有损其“独立性”，并有助于从股权方面构建独立董事维护中小股东利益的动力 机制。与深交所创业板上市规则( 征求意见稿) 一概禁止上市公司股东担任独 。阚鹤龄国外大公司的董事会、财务监控与薪酬激励第l 版一上海，上海财经大学出版社，2 0 0 1 1 第8 5 页。 。何捡明： 不断完善我国上市公叫的独立董事斟度，载宏腮经济管理2 0 01 年第9 期。第咒页。 t o 立董事相比较，指导意见显然更加关注此种动力机制，这种做法值得赞同。但 必须指出的是，并非所有的中小股东都具备担任独立董事的资格。独立董事的持 股数量与其独立性有一个量变到质变的关系，独立董事所持股份太多，在作出决 策时便倾向于考虑自身利益，很难再保持独立、客观的立场。因此如何在两者 之间确定一个平衡点，是需要研究解决的问题。在此方面，指导意见的规定单 纯以持股比例来衡量股东的“独立性”，似乎仍显缺乏科学性和合理性。实际上， 由于上市公司股本总额巨大，持股比例的微小变动经常导致持股金额的巨大变化， 因此对于中小股东而言，能够影响其决策取向的主要是持股金额而非持股比例。 在股东持股比例不足1 但持股金额较大的情形下，股东的“独立性”也肯定会受 到影响。因此，现行的规定需要改进，应综合股东持股比例和持股金额两方面的 情况来界定股东的“独立性”。 3 、公司管理层的朋友、熟人担任独立董事的资格问题。 从证监会指导意见第3 条的规定来看，公司管理层的朋友、熟人担任独 立董事的资格毋庸置疑，这和国外的相关规定是一致的。在国外，尽管不同机构 对独立董事设定的判断标准不尽相同，但其关注的焦点却是一样的，即独立董事 与公司是否存在经济利益关系或者业务上的联系、与公司管理层是否具有家庭或 亲属关系、而独立董事与公司经营管理者之间的社会联系则不在考虑范围之内。 “至今所给独立下的定义都不禁止独立董事是他们所决定报酬或评价自我交易的 对象的社交朋友或同一俱乐部、协会或慈善活动成员。” 然而，独立董事和公司管理层之阳j 的私人友谊的存在，无疑将会影响其对管 理层的行为、业绩作出的评价和判断，实践中因此而对独立董事提出的质疑也并 不少见。因此，有评论家认为，现今已有的判断标准只是