（民商法学专业论文）股东代表诉讼制度研究——以完善我国股东代表诉讼程序为立场.pdf

i 摘 要 股东代表诉讼是公司股东享有的对公司合法权益遭受非法侵害时的一种司法 救济手段，是现代公司制度的一个重要组成部分，其作为一项保护中小股东权益、 维护公司利益、完善公司内部法人治理结构的重要制度，已经跨越了它的发源地， 被世界各国广泛移植。我国现行公司法确立了股东代表诉讼制度，但其规定过于原 则，缺乏可操作性，为更好发挥其功能尚需进一步完善和具体化。 本论文共分为四部分：第一，股东代表诉讼的基本理论；第二，股东代表诉讼 的诉讼当事人制度比较研究；第三，股东代表诉讼诉讼程序比较研究；第四，完善 我国股东代表诉讼制度的思考。股东代表诉讼制度的内容是非常系统和丰富的，本 文力求在阐述其基本理论的基础上，以完善我国股东代表诉讼程序为立场，通过对 当事人制度和程序制度的两个方面的比较研究，以有针对性地在完善我国股东代表 诉讼的法律适用性方面进行努力和尝试，以期对进一步完善我国的股东代表诉讼制 度提供比较和借鉴。 本文结合其他国家和地区关于股东代表诉讼的立法规定及其司法实践，分析了 我国公司法规定的股东代表诉讼内容，论述了股东代表诉讼的基本理论、诉讼当事 人制度和诉讼程序，明确了股东代表诉讼中公司的法律地位、诉讼费用分担和诉讼 担保，特别是对激励和约束股东代表诉讼的机制作了分析，以求在提高和完善我国 股东代表诉讼制度的适用性方面有所贡献。论文重点对英美法系和大陆法系国家和 地区的股东代表诉讼制度进行了比较分析，同时提出了完善我国股东代表诉讼制度 的思路。 关键字：关键字：原告股东；股东代表诉讼；诉讼程序 ii abstract shareholder lawsuit on behalf of the companys shareholders, the company enjoyed being illegally infringed upon legitimate rights and interests of a judicial remedy is a modern corporate system, an important part of it as a protection of small shareholders, protect the interests of the companys interests, improve the internal corporate an important institutional governance structure, has crossed its birthplace, has been widely transplanted around the world. chinas current shareholders of the company law established a system of representative litigation, but provides too the principle, the lack of operability, in order to better fulfill its function needs to be further improved and specific. this paper is divided into four parts: first, the shareholder lawsuit on behalf of the basic theory; second, shareholder litigation on behalf of the litigants system of comparative studies; third, shareholder litigation proceedings on behalf of comparative studies; fourth, improve the legal system on behalf of our shareholders, thinking. shareholder litigation on behalf of the contents of the system is very rich, this article seeks to elaborate on the basis of their basic theory in order to improve the proceedings on behalf of our shareholders, for the position of party systems and processes through the system of two aspects of comparative study in order to have targeted at improving the legal proceedings on behalf of our shareholders, the applicability of aspects of the efforts and attempts, with a view to further improve chinas legal system on behalf of shareholders to provide more and emulate it. in this paper, on behalf of the foreign shareholder lawsuits on the legislative provisions and judicial practices, analysis of the provisions of the shareholders of the company law of china on behalf of the lawsuit, discusses the basic theory of shareholder lawsuits on behalf of the litigants systems and procedures, clear the shareholder lawsuit on behalf of the company the legal status of litigation and litigation cost-sharing guarantees, especially for incentive and restraint mechanisms for shareholder lawsuits on behalf of an analysis in order to enhance and improve our iii shareholder lawsuit on behalf of the applicability of the system to contribute. papers focusing on the common law and civil law countries on behalf of the shareholders of a comparative analysis of litigation systems in the same time, made a perfect representative of our shareholder litigation system of thought. keywords：the plaintiff shareholders; shareholder representative litigation; proceedings 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集 体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：按照学校 要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子 版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手 段保存论文；在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人， 未经本论文作者同 意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方 式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 源于英美法系国家的司法实践并由衡平法创设的股东代表诉讼制度，是一种由 他人对公司承担责任的诉讼机制，作为一种维护公司平等原则及中小股东利益的一 种事前的有效预防约束机制和事后补救措施，是对公司直接诉讼制度的突破，被誉 为普通法国家的一项天才发明。股东代表诉讼在我国经历了逐步探索之后，在 2005 年修订公司法中以法律形式予以确认，其规定了原告、被告、诉讼范围、诉讼 前置程序等方面的内容，这对于维护股东特别是中小股东利益，完善公司治理结构 具有重要意义。但对于一些重要的法律适用问题，如公司的法律地位、诉讼费用及 其担保问题、防止股东代表诉讼被滥用等并没有作出规定，立法规定显于原则化， 导致可诉性不强，在实务操作方面具有明显不足。 作为一种制度的设计与确立，应当既能阻止其被不正当适用，又能鼓励和方便 被正当适用，股东代表诉讼制度亦应如此。由此，随着现代公司制度在我国的确立 与完善以及股东代表诉讼案件纠纷的增多，这就要求尽快完善我国的股东代表诉讼 制度。本文试从股东代表诉讼制度的基本问题出发，重点研究和探讨股东代表诉讼 当事人制度和股东代表诉讼程序问题，针对当前立法存在的问题，主要就发展和完 善我国股东代表诉讼制度在激励和约束措施方面提出一些思路，以期有利于完善我 国的股东代表诉讼制度，对此制度构建和完善贡献出个人一点微力。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 第一章 股东代表诉讼的基本理论 第一节 股东代表诉讼的含义及历史发展 我国最新修订的 2005 年公司法第 152 条规定了股东可以提起股东代表诉 讼的情形，但对于这种诉讼制度的称谓着实没有作出明确规定。有关立法工作人员 的公司法释义著作称之为股东代表诉讼，但并也未说明理由。 由此可见，股东代 表诉讼在我国还主要是一个学理上的概念，不过这丝毫不影响和妨碍我们对其进行 认识和研究。 一、股东代表诉讼的含义 股东代表诉讼，也被称为股东派生诉讼、衍生诉讼、代位诉讼、传来诉讼、间 接诉讼、二级诉讼 ，是指当公司的合法权益受到他人尤其是公司大股东、董事、 监事、高级管理人员的侵害，而公司拒绝或者怠于行使追究权力时，符合法定条件 的股东为了公司的利益经法定程序以自己名义提起诉讼，所获胜诉权益归属公司的 一种法律制度。股东代表诉讼在我国主要是一个学理上的称谓，由于仁者见仁智者 见智，学者们的定义不尽相同。对此，笔者认为，虽然学者们对股东代表诉讼的称 谓不同，相应地在概念上也有不少区别，但对于股东代表诉讼制度的本质认识上并 不存在差异，差异主要是基于对英美法系和大陆法系国家和地区的具体制度规定不 同而作的技术上或者形式上的区分而已。本文采用股东代表诉讼的称谓，是一种个 人学术上或技术上的偏好，实质上与上述所陈列概念或称谓实质上是一致的，是说 明的同一个问题，但需要说明和强调的是，在涉及其他国家或地区尤其是英美法系 国家的法律规定或相关引文时，有时仍沿用所引原文所使用的股东派生诉讼、股东 代位诉讼等称谓，实际上均指本文所称谓的股东代表诉讼。 安建： 中华人民共和国公司法释义 ，北京：法律出版社，2005 年，第 218 页。 参见江平编著： 公司法作了哪些修改 ， 律师与法制2006 年第 1 期，第 16 页。张民安： 派生诉讼研究 ， 法制与社会发展1998 年第 6 期，第 36 页。李国光、王闯： 审理公司诉讼案件的若干问题 ，http： //public/detail.php?id=187288，访问时间：2009 年 11 月 10 日。钱卫清： 公司法救济方式新 论 ，北京：人民法院出版社，2004 年，第 111 页。司晓森、董伟杰： 论股东代表诉讼 ， 河南省政法管理干 部学院学报2007 年第 2 期，第 95 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 二、股东代表诉讼的历史发展概况 目前，我国公司法学和民事诉讼法学理论界普遍认为，股东代表诉讼制度是由 或说来源于英国的判例法首创，也就是著名的 1843 年英国“foss vs. harbottle” 案。一般认为，是该案第一次确立了股东代表诉讼制度。但实质上，审理该案的法 官原则上是否认股东有代位公司提起诉讼的权利的，股东代表诉讼只是承认股东在 特定情况下有权代位公司提起诉讼的一种例外规则。 该案的判决确立了著名的 foss 规则，其由适格原告原则和多数决原则两部分组成。根据该规则，股东如果想提起 股东代表诉讼，首先就需要证明其案情不应当适用 foss 规则，否则便不能提起股 东代表诉讼。显然，当时的这一规则过于严格与机械僵化，对于股东提起股东代表 诉讼是极为不利的，甚至起到了极大的阻碍作用，与我们现在提及和研究的股东代 表诉讼制度是不相符合的，它导致中小股东的利益在很容易受到侵害的情况下却状 告无门，中小股东的权益无法得到有效保护。后来的立法和司法实践发展中，衡平 法基于公平正义的要求通过一系列判例提出并形成了一些例外规则，诸如如果多数 股东欺诈小股东、公司的行为违法或越权、相关的股东会议不符合程序，或者法院 出于公平的考虑，都将允许股东提起诉讼 ，等等。通过这些规则的确立，最终发 展成为今天的股东代表诉讼制度。 一般认为，股东代表诉讼制度在美国的发展程度是最为成熟和完善的。由于美 国与英国同为英美法系国家，二者在包括法律制度在内的很多方面是一脉相承的， 美国法律也主要是继受英国法律而来的，这其中就包括股东代表诉讼制度。美国通 过继受英国的衡平法为其本国的股东代表诉讼制度奠定了基础，在此之上结合其本 国的司法实践，通过衡平规则 94 确立了股东代表诉讼制度。衡平规则 94 确立后， 股东代表诉讼在美国得到了较大的发展，成为小股东监督公司经营活动、预防大股 东滥用权力的重要法律手段。 经过立法和司法等实务界与法学理论界的共同努力， 美国的股东代表诉讼制度日益成熟完善，成为世界各国中股东代表诉讼制度最完 善、实践最丰富的国家。其实，不仅英美法系国家如加拿大、澳大利亚、新西兰等， 施天涛： 公司法论 （第 2 版） ，北京：法律出版社，2006 年，第 434 页。 衡平规则 94 规定：1、在开始代位诉讼之前，打算提起代位诉讼的股东应当向其他所有股东提出正式请求， 要求他们解决引起争议的问题。2、打算提起代位诉讼的原告股东还须向公司董事会提出同样的请求，以穷尽 公司内部救济。 l.c.b.gowers principles of modern company law ,london : stevens & sons ,1979。转引自甘培忠： 论股东派生 诉讼在中国的有效应用 ， 北京大学学报2002 年第 9 期，第 18 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 而且大陆法系国家如法国、德国、西班牙、日本、菲律宾等，也都纷纷引进、效仿 股东代表诉讼制度，使得股东代表诉讼制度得以在世界上许多国家传播、建立和完 善，这其中就包括我国。 第二节 股东代表诉讼的性质和特征 一、股东代表诉讼的性质 在理论上对股东代表诉讼进行探讨和研究，一般并且首先就应该明确股东代表 诉讼的性质。在股东代表诉讼中公司是受害者和真正的原告，公司是股东代表诉讼 中的诉讼主体，理应由其以自身的名义提起诉讼并承担责任，这是民事诉讼的应有 之义。但在公司由于若干事由没有提起诉讼之后，由股东为了公司利益而代公司之 位行使了诉讼提起权，股东代表诉讼的代位性由此可见。同时，股东的这种代公司 之位行使诉讼提起权的行为又具有明显的代表性：一方面，原告股东的诉讼行为不 是代表其个人或某个、某些股东的利益，而是代表了公司的整体利益；另一方面， 法院的判决对公司和其他股东都具有约束力。通过以上分析不难发现，股东代表诉 讼是对民事诉讼正当原告原则的突破或者说是民事诉讼正当原告原则的例外，具有 代位性和代表性的双重属性。 股东代表诉讼是股东诉讼的一种类型，本质上也是一种民事诉讼，关于其法理 基础， 学者们的主张主要有自益权说或债权人代位权说、 共益权说、 团体成员权说、 股东权说四种学说。 （一）自益权说或债权人代位权说 该说认为，公司股东因持有股份享有股利分配请求权而享有对公司的股利的债 权，继而成为公司的债权主体，从该角度讲股东与公司之间是债权债务关系。如果 公司不对侵害其利益的股东、董事等侵害人行使诉权，势必影响到公司股利等利益 而涉及损害到包括原告股东在内的其他股东的债权利益，原告股东为保全自身债权 有权行使作为债务人的公司的权利，以代位公司行使对股东、董事等侵害人的损害 赔偿请求权以及广义的公司债权。该说具有一定的合理性，但是股权和债权性质是 不一样的，二者之间不能等同或者替代。股东的股权固然是股东利益分红请求权的 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 基础和来源，而且公司利益受到损害也必将导致股东的利益受损，股东与公司之间 形成的这种利益分配关系的确类似于债权人债务人关系，但是两种关系在本质上还 是不一样的。因为，股权作为一个内涵丰富的权利类型，其不仅仅是一种财产性权 利，除了利益分红请求权这种自益性的财产性权利方面的内容外，更包含了对公司 事务的表决权、决定权等非财产性权利的内容，如果仅以股权的股利分配请求权这 一方面的内容来定性整个股权以说明股东代表诉讼的性质，其难免陷入以偏概全的 逻辑错误之中，明显有失偏颇，更不足取。 （二）共益权说 该说认为，股东的代表诉讼提起权是一种共益权而不是自益权，这是因为股东 提起股东代表诉讼的诉讼基础或说诉权基础属于公司而非股东个人，而且股东代表 诉讼的诉讼结果往往导致公司利益的损益，并不直接归属于股东，股东只是通过公 司利益变化而间接受到影响。从诉讼目的上看，提起诉讼的股东进行股东代表诉讼 是为了维护公司的利益，而并不是代表其自身的利益，而且公司的这种利益并不与 股东的利益直接相关。从诉讼结果上看，诉讼结果尤其是胜诉结果直接关系公司利 益的损益，与提起股东代表诉讼的股东本人却没有直接联系，股东本人只是作为间 接利益享有者， 结果对其私人而言没有利益可言。 根据现代公司制度， 公司的财产、 利益与股东的财产、利益是相互独立的，股东代表诉讼提起权发生的原因一般是公 司权益受损而间接影响到股东的权益而公司却怠于或拒绝行使该权，原告股东是直 接为了公司利益而非自身利益代公司提起诉讼的。既然原告股东提起股东代表诉讼 并非只为追求自身利益，因此股东代表诉讼提起权就应当是共益权的一种。笔者认 为，虽然股东代表诉讼的胜诉结果直接归属公司，但不能说股东就没有受益，与股 东不存在直接关系。如果和股东没有关系，股东哪来的动力和驱动来提起诉讼呢， 更何况还要承担较大的诉讼风险，提起诉讼的直接目的和最终目的是统一的，并不 矛盾，维护公司利益是维护股东自身利益的目的和手段。共益权说夸大了股东代表 诉讼的表象，没有发掘内在的本质，法律赋予股东代表诉讼提起权的目的是为股东 提供维护自身权益的一种手段或途径，如果将此定性为共益权则有违立法目的。 （三）团体成员权说 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 这是在批判债权人代位权说的基础上提出来的主张，它认为债权人代位权说过 分强调代位性，这与一些国家比如美国的股东代表诉讼也适用于非营利性的团体的 成员提起的诉讼的现实不符。该说认为，股东提起股东代表诉讼的诉权应当是来源 于作为团体的成员所享有的权利 ，该团体不仅仅是营利性的还包括非营利性的。 该学说只是在表面形式上对代位权说进行了改造，没有反映出股东代表诉讼提起权 的诉权来源的本位性。而股东代表诉讼适用于非营利性法人只是某些国家的一种特 殊情形，普遍发生的股东代表诉讼主要还是适用于营利性法人，而且，公司与非营 利性团体的财产关系存在很大的区别。因此，不能根据非营利性团体的个别特例来 确定股东代表诉讼的诉权来源。 （四）股东权说或者社员权说 该说认为，股东权是介于收益权和财产权之间的一种权利形态，而对于公司利 益的侵害必然同时又是对股东权的侵害，股东基于股东权被侵害的事实而享有对加 害者的损害赔偿请求权，这是股东提起股东代表诉讼的基础和依据。 笔者认为该 说比较科学，连接公司利益与股东利益的纽带正是股东权，股东权是股东据以同公 司发生关系并从公司处取得利益的源泉和凭证，没有股东权，股东与公司就没有法 律上的利益关系，就不会产生股东及其股东代表诉讼。股东利益与公司利益之间的 这种切实的天然的联系，使得公司利益的损害将必然地波及到和最终地影响到股东 的利益。试想，没有基于股东权而生的股东代表诉讼提起权，没有股东的身份与地 位，原告股东何来权利发动股东代表诉讼保护股东的利益？虽然股东代表诉讼的提 起权由于严格的条件限制而并非任何股东皆所享有，但这丝毫不影响其法律性质， 因为立法正是基于对中小股东权益的保护才设立的股东代表诉讼制度，条件限制是 一种立法和司法上的利益衡平考虑，不是对法律性质的认定。另外，由于股东代表 诉讼兼具代位诉讼与代表诉讼的双重性，而无论是自益权说还是共益权说都无法全 面概括股东代表诉讼的这种双重性质，股东权说很好地解决了这个问题，既能从自 益权的角度又能从共益权的角度对股东代表诉讼的性质进行说明。 在上述四种主张中，持共益权说观点的人比较多，但笔者认为，股东代表诉讼 的性质应为股东权，股东权说能够比较恰适地解释股东代表诉讼的性质。除了上述 刘金华： 股东代表诉讼制度研究 ，中国人民公安大学出版社 2008 年 5 月第 1 版，第 6364 页。 赵万一，赵信会： 我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路 ， 现代法学2007 年第 3 期，第 140 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 理由之外，笔者认为还有如下几个方面的理由：股东代表诉讼从表面看是股东为了 公司的利益而提起的代表之诉，但是这不是根本目的，股东提起股东代表诉讼的根 本目的是为了维护自身在公司或从公司获取的利益，股东代表诉讼只是手段，目的 却是通过股东代表诉讼维护自身利益，通过维护公司利益来维护自身的利益，这只 是目的与手段的关系。由此股东代表诉讼不能定性为共益权，但是定性为自益权也 不妥，如果是自益权的话，和股东直接诉讼的理论基础似有重合，难以撇清二者之 间的关系，所以，将股东代表诉讼定性为股东权说比较合适。 二、股东代表诉讼的特征 对上述股东代表诉讼的学说进行归纳比较，笔者认为，股东代表诉讼制度具有 以下特点： 第一，股东代表诉讼制度基于股东所在公司的法律救济请求权而产生，也即股 东代表诉讼的诉权基础源于公司的法律救济请求权，该权利来源于股东权，是股东 的固有权利之一，正是股东基于股东权而从公司处继有并享有的。这与下文将要论 述的股东直接诉讼有很大的区别，不可混淆。 第二，股东代表诉讼的原告必须是公司的股东，且股东在持股数额、时间方面 还需满足一定的条件。对此各国的规定不尽相同，我国公司法规定了该股东必 须是有限责任公司的股东和连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一 以上股份的股份有限公司的股东。 第三，股东虽然以自己的名义提起诉讼，但是股东本身没有任何实质权利，只 是名义上的诉讼提起主体，所得诉讼收益皆归于公司。这是股东代表诉讼的典型特 征， 也说明了股东只是形式上代表公司进行诉讼， 公司才是实质上真正的权利主体。 第四，股东代表诉讼发生在公司受到侵害而公司却拒绝或者怠于合法行使或主 张其权利的情况下。在公司拒绝或者怠于合法行使或主张其权利情形下，如果股东 不提起股东代表诉讼，公司权益就会受到损害，也就是说，此时的股东代表诉讼是 维护公司利益的唯一方法，否则便不能提起股东代表诉讼。 第五，股东提起股东代表诉讼必须按照法定的程序进行，也就是经过并穷尽公 司的内部救济之后，尚不足以合理阻止股东代表诉讼的提起的，便可启动股东代表 诉讼程序，反之，未经法定的公司内部救济程序不得提起股东代表诉讼。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 三、股东代表诉讼与股东代表人诉讼、股东直接诉讼的区分 （一）股东代表诉讼与股东代表人诉讼 股东代表诉讼与股东代表人诉讼仅一字之差，十分形似，但二者的区别却是十 分明显的，总的说来二者既相区别又有重叠之处。具体说：股东代表人诉讼是代表 人诉讼制度的一种，其包含于广义的集团诉讼中，不是特指一种专门性的制度，是 我国民事诉讼法第 55 条规定的一种多数人诉讼或说集团诉讼形式，指在当事 人（起诉股东）人数众多时，选出一定数量的当事人（股东）代表众多当事人（起 诉股东）进行诉讼的制度。 根据上文分析，股东代表诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼的双重性：一方面， 原告股东代公司之位行使股东代表诉讼提起权，其体现了代位性的特征或方面；另 一方面，原告股东提起诉讼同时也代表了与其处于同样情形的其他股东，股东代表 诉讼的判决结果对于其他股东均具有拘束力，遵循一事不再理原则，这体现了代表 性的特征或方面。股东代表诉讼的双重性明显不同并区别于我国民事诉讼法第 54、55 条规定的代表人诉讼。股东代表人诉讼实质上是共同诉讼、诉讼代理两项诉 讼制度与公司法制度尤其是股东诉讼制度相结合而产生的一种诉讼形式，其与股东 代表诉讼的相同点在于二者都具有相当广泛的代表性，而最大区别在于股东代表人 诉讼还具有共同诉讼的特征，其他共同诉讼人（原告股东之外的其他股东）不信任 或不同意该诉讼代表人（原告股东）的，可以另行选择诉讼代表人即更换诉讼代表 股东，也可以越过该诉讼代表人（原告股东）另行起诉；而股东代表诉讼则通过对 原告股东的资格设置了各种条件限制保证了其代表性，其他股东与原告股东不具有 共同诉讼性，股东代表诉讼提起后，其他股东不能因为不信任原告股东而向法院另 行起诉。 （二）股东代表诉讼与股东直接诉讼 根据股东诉权的来源，理论上将股东诉讼分为股东直接诉讼和股东代表诉讼。 所谓股东直接诉讼，是指股东因自身权利遭受公司、董事、经理及其他股东不法行 为的侵害，为了维护自身权益，基于其股份出资人的身份提起的诉讼。股东代表诉 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 讼与股东直接诉讼又是两个极易混淆的概念，股东代表诉讼与股东直接诉讼是股东 诉讼的两大类型，但是，两者之间的主要区别也是很明显的： 1、二者产生的依据不同。股东代表诉讼的依据是股东的股东权。公司权益受 到侵犯，一般只允许公司提起诉讼，但在例外的情形下允许股东以公司的名义提起 诉讼，股东代表诉讼的原告股东就是代表公司提起诉讼的；而股东直接诉讼的依据 是股东自身享有的诉权，原告股东仅以自己的身份提起诉讼，是股东自身的权利被 侵害时法律赋予股东的一种直接的请求救济的权利，是股东对自己诉讼权利的行使 和处分，与公司没有直接关系。 2、二者诉讼的目的不同。股东代表诉讼中，公司和原告股东都是不法行为的 受害者，但是公司是直接受害者，股东是间接的和最终的受害者。股东提起股东代 表诉讼的目的首先的、 直接的是救济公司的损害， 从而间接和最终维护自己的利益； 而股东直接诉讼中，股东个人是不法行为的直接受害者，提起诉讼是为了维护股东 自己的利益，一般与公司利益无涉。 3、二者诉讼原因不同。原告股东提起股东代表诉讼的原因，通常由于公司董 事、监事、高级管理人员等违反勤勉义务和忠实义务，致使公司遭受损失的情形， 性质上主要体现为侵权关系；而股东直接诉讼中，股东提起诉讼的原因一般在于公 司侵犯了股东个人的的法定权利、约定权利或者与股份相关的权利，性质上主要涉 及股东个人与公司之间。不法行为如果只是损害了公司利益，并未直接损害股东权 益，股东就不能提起直接诉讼。 4、二者被告不同。按我国公司法及相关司法解释的规定，股东代表诉讼中的 被告是董事、监事、公司高级管理人员、清算人等公司内部人员和公司外的第三人 等公司内外部一切损害公司权益的人；股东直接诉讼中的被告是公司内部的人，不 得为公司外的第三人。 5、二者程序规则和限制条件不同。股东代表诉讼是一种比较特殊的诉讼形态， 为了抑制滥诉行为，法律往往设置了较多的限制条件，诸如原告的限制条件、前置 程序、诉讼费用担保、撤诉与和解的限制等等；而股东直接诉讼中则没有该方面的 限制规定，是一种比较普通的民事诉讼形态。 6、二者胜诉利益的归属和法院判决的既判力不同。股东代表诉讼的直接利害 关系人是公司而不是原告股东，原告股东只是形式上代表公司诉讼而已。因此，胜 诉权益是归属于公司的，一般情况下，原告股东不能从胜诉中获取直接利益，只能 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 间接分享因公司利益增加所带来的好处；股东直接诉讼中，原告股东是直接的利害 关系人，原告股东胜诉的利益直接归于其本人。股东代表诉讼中法院的判决不仅对 原告被告具有约束力，而且对公司、其他股东产生既判力，依照“一事不再理”原 则，公司、其他股东均不得再根据同一事由提起直接诉讼和代表诉讼。而在股东直 接诉讼中，个别原告股东的诉讼中止后，法院的判决对其他股东没有既判力，其他 股东可基于相同的理由另行提起诉讼。 （三）股东代表诉讼与债权人代位诉讼 债权人的代位权，见于我国合同法第 73 条所规定的“因债务人怠于行使 其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位 行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。” 债权人代位诉讼与股东代表诉讼有很多相似之处，这也是为何有人主张股东代 表诉讼的性质为债权人代位权的重要原因，二者都是由于被代位人怠于履行自己的 权利致使原告利益都受到了间接损害，从而原告以自己的名义取代权利义务主体的 诉讼地位而成为诉讼当事人，而原告胜诉的利益都直接归属与被代位人。 但是，股东代表诉讼与债权人代位诉讼二者毕竟是两种不同类型的诉讼制度， 它们之间的区别亦非常明显：首先，具体适用的部门法领域不同。前者主要适用于 公司法领域，而后者则适用于合同法领域的债权债务合同纠纷；其次，原告和被代 位人的关系不同。前者的原告股东是被代位人公司的社团成员，二者之间存在紧密 和稳定的经济联系。后者的原告和被代位的债务人只是两个相互独立的当事人，二 者之间是偶然发生的经济联系；再次，诉讼目的不完全相同。前者，原告股东提起 股东代表诉讼虽然目的是最终维护其个人利益，但其最直接地是维护了公司的利 益， 间接地才是维护自己的利益。 而债权人提起代位诉讼是直接地维护自己的利益； 最后，二者的程序要求和限制不同。前者只要公司的利益受到损害，符合法定条件 的股东就有权提起股东代表诉讼，而且适用的是公司法的特别规定。后者如果债务 人怠于行使债权的行为并不影响他对债权人清偿债务，则债权人不能提起代位诉 讼，其主要依据的是合同法和民事诉讼法的一般规则。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 第三节 股东代表诉讼的理论基础和制度价值 一、股东代表诉讼的理论基础 确立股东代表诉讼制度，首先应该明确该制度建立的理论基础，继而才能研究 各项具体的制度设计。 笔者认为， 股东代表诉讼制度涉及公司法和诉讼法两个领域， 故构成股东代表诉讼制度的理论基础也应有两个方面，一是实体法方面的内容，主 要是权利平等保护理论，一方面是程序法方面的内容，主要是当事人扩张理论。同 时，这是由股东代表诉讼制度的特点和实践需要所决定的，也是下文就当事人制度 和诉讼程序问题进行重点研究的主要原因之一。 公司制是现代企业的典型形态，其制度设计得到世界绝大多数国家的认可，对 推动世界各国的经济发展和社会进步发挥了重要的积极作用。根据传统的公司法理 论，公司的内部权力在股东大会、董事会、监事会之间进行有效配置，三者分别享 有相应的职权和承担相应的职责， 并通过三者间的分工负责、 互相配合、 互相制约， 通过在公司法中既植入利益驱动机制，又辅以硬性的法律约束机制来实现公司内部 权力的制衡。但随着现代公司的发展，现代公司投资主体多元化，使得公司所有权 与经营权相分离成为必然，这种内部权力的平衡逐渐被打破，实践中董事会的权限 日益扩张，使得董事会虽在股东大会和监事会的双重监控下，却日益成为公司的实 际权力掌控方，以往的公司权力中心由股东大会中心主义逐渐被董事会中心主义所 取代。由于控股股东与中小股东之间存在利益差异、“资本多数决原则”存在固有 的缺陷、股东间持股比例的差异、掌握信息的不对称、现代公司普遍采用的所有与 经营管理分离的管理模式使得经济人的自利性放任和不加约束等，加上立法的缺位 和法律保护的不完善，使得侵犯中小股东利益的案件时有发生，中小股东的权益往 往得不到有效的保护，这与“有救济必有权利，有权利必有救济”、股东权利平等 原则和观念是不相符合的。公司制度由“股东会中心主义”向“董事会中心主义” 的转化，作为公司利益终极所有者的股东对公司的控制权日趋弱化，而作为公司管 理者的董事会及其他公司经营者在公司的决策管理中居于中心地位，其经营权限日 益膨胀 。如果只依赖代理人的道德自律，是难以保证代理人顾及并且不损害所有 刘俊海： 论股东代表诉讼提起权 ，王保树主编： 商事法论集 （第 1 卷） ，北京：法律出版社，1997 年，第 88 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 者的利益，绝对的权力导致绝对的腐败，无论是谁作为股东们的代理人和公司的经 营管理者，都难免存在一定程度的自利行为和机会主义倾向，尤其是委托人和代理 人之间的信息不对称更增加了对公司利益造成损害的可能性。在我国，董事会、高 级经营管理人员等的经营权限日益扩大，公司利益遭受管理人员侵害的情形也时有 发生，如不及时强化股东对经营管理人员的监督和制衡，则股东保护难免流于形式 。因此作为公司所有者的股东尤其是中小股东一定要有一定的法定权利去控制和 避免这种损害情况的发生。股东代表诉讼制度应运而生，其作为平衡利益机制的一 种典型代表，为中小股东维护自身利益提供了制度保障。 股东代表诉讼制度的根本目的之一就是为了强化股东的地位，保护公司股东尤 其是公司的中小股东的利益，防止公司经营者权利的滥用。即通过赋予股东诉权， 让其在其他方式难以达到保护自己在公司的合法权益的情况下，可依法通过司法途 径来矫正经营者的行为，恢复受到侵犯的权益，使司法成为股东利益保护的一道屏 障。 但是，根据我国民事诉讼法第 108 条的规定，起诉必须符合下列条件： “（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的 被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼 的范围和受诉人民法院管辖。”因此，从对直接利害关系的直观理解来看，股东代 表诉讼的原告股东不是适格的当事人，法院应当驳回原告股东的诉讼请求。这说明 股东代表诉讼与传统的当事人理论不相符合，如果因此就否定股东的当事人资格， 显然在逻辑上是行不通的，因为根据私权自治的原则，审判权的运作必须以当事人 行使其诉权为基础，没有当事人行使诉权提起诉讼，就不会有审判权的行使。股东 代表诉讼的原告股东如果没有起诉权又怎么提起股东代表诉讼呢？法律赋予原告 股东提起股东代表诉讼的权利，正是基于股东与公司在利益上的利害关系，股东利 益此时就表现为公司利益，因此，法律才赋予股东的股东代表诉讼原告资格。这一 点也从另一个角度说明了， 股东代表诉讼的性质应该是股东权。 在股东代表诉讼中， 原告股东虽非诉讼标的直接权利义务主体，但在实质上，基于其股东权却与诉讼标 的有着利害关系。不过，正是由于股东与诉讼标的之间存在的是一种间接的利害关 系，因而也不能认为股东的诉讼地位符合传统诉讼当事人的特征。我们认为，股东 代表诉讼的性质应是介于第三人诉讼担当与本人诉讼之间，但与本人诉讼更近的一 赵旭东： 企业与公司法纵论 ，北京：法律出版社，2003 年，第 244 页。 杨培锋，王耀顺： 浅析我国股东代表诉讼的法律适用及立法完善 ， 山东审判2007 年第 5 期，第 92 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 种诉讼形态。原告股东的诉讼地位包括在广义当事人范围之内，其诉权以股东权为 实体基础，而以程序法的承认或直接规定为其程序上的法理依据，后者则以前者为 基础。 二、股东代表诉讼的制度价值 股东代表诉讼是公司法的一项重要制度，也是保护股东尤其中小股东权益的一 道屏障和重要手段，总结各国的立法和司法实践，股东代表诉讼制度主要有以下功 能或者价值： (一)事前预防功能保证公司内部治理结构运行的正常化 股东代表诉讼制度作为公司法的一项重要内容，其直接功能就表现为依法解决 公司出现的纠纷，为股东提供相应的法律救济，维护公司和股东的合法权益。 从 股东代表诉讼制度的立法目的和运作过程不难发现，股东代表诉讼主要发生在公司 的股东、董事、监事、高级管理人员、清算人等公司内部关系人之间，是法律为处 于弱势地位的公司股东尤其中小股东提供的一种权利救济和权益保障的途径和措 施，是对公司内部权利利益的一种衡平。同时，股东代表诉讼的过程也是司法在一 定程度上介入公司内部治理的过程，法律为股东维护公司和自身利益提供的保障从 一定意义上也是对公司内部治理机制运作的矫正和完善，本身有利于警示、督促、 震慑公司的治理机构及其人员，使其更好地发挥积极作用，预防出现侵害公司利益 的事情发生，这在一定程度上便达到了对侵害公司利益和中小股东权益的行为的事 前预防作用，正是股东代表诉讼制度设立的初衷和目的之一。 （二）事后救济功能保护股东尤其是中小股东的合法权益 这也是股东代表诉讼制度的直接的和主要的功能所在， 因为股东利益的保护尤 其是中小股东利益的保护一直是公司制度和公司法律制度的重要课题。股东平等原 则固然是公司赖以存在的重要基础，但是在现代公司制度的运作过程确立的资本多 数决原则、所有权与管理权相互分离的经营管理模式，却使得现实实践中很容易出 江伟，段厚省： 论股东诉权 ， 浙江社会科学1999 年第 3 期，第 82 页。 吴楠： 论股东代位诉讼制度在司法实践的应用 ， 间：2009 年 11 月 10 日。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 现对少数股东权益损害的现象，此种现象时有发生并已屡见不鲜，广大中小股东处 于显著的弱势地位可见一斑。对此，一些国家和地区纷纷通过或确立了一些保护中 小股东的机制或制度，而本文论述的股东代表诉讼制度便是该类机制或制度设计之 一。显然，在公司的董事、管理人员等公司内部人员损害公司利益时，通过立法赋 予公司股东提起股东代表诉讼的权利，使得公司股东能够更有利有效地获得司法救 济，更好地维护公司及自身权益，从该角度而言，股东代表诉讼制度是保护公司利 益和股东利益的一种较为有效的制度设计。 （三）维持证券市场的健康运行 这与现阶段我国证券市场的具体情况具有重要的关系，股东代表诉讼制度在我 国当前证券市场发展不够完善的情况下具有重要的理论和现实意义。众所周知，股 民是证券市场的基本要素，而全面、良好的法律制度是实现和维护证券市场繁荣稳 定的基础和保障，如果中小股民这些投资者们的合法权益得不到保障、权益受到侵 害时得不到有效的诉讼维护和有力的司法救济，他们就极可能会丧失投资的热情和 动摇投资的决心和信心，继而也就不可能形成我国健康、繁荣的证券市场，这对于 发展和完善我国水平尚低的证劵市场是极为不利甚至有害的。因此，在我国当前的 证券市场还不够繁荣甚至不够健全的情况下，维护广大中小股民也就是中小股东的 权益具有极为重要的现实意义。股东代表诉讼制度作为维护中小股东权益的重要民 商事法律制度和诉讼法律制度，通过赋予股东尤其中小股东股东代表诉讼提起权确 保其获得法律救济，维护中小股民的合法权益，从而促进他们维持对证券市场的热 情和信心，有利于从根本上促进我国证券市场的良性运行和稳定繁荣。 在我国已经加入世界贸易组织之后，为实现与国际惯例接轨，完善我国的法律 法规等制度设计，为经济社会发展创造良好的制度环境和法律环境，建立并完善我 国的股东代表诉讼制度，不但可以健全和完善我国现代公司制度和现代公司法律制 度，矫治公司内部治理结构的缺陷，而且通过股东代表诉讼制度等建立公司外部的 及时的监督体制，为合理平衡公司权利权力间关系、规