（法学理论专业论文）中国行事司法中“亲亲相隐”实践研究——以267个包庇窝藏罪案例为素材.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 中国刑事司法中“亲亲相隐”实践研究中国刑事司法中“亲亲相隐”实践研究 以以 26267 7 个包庇窝藏罪案例为素材个包庇窝藏罪案例为素材 research on qinqinxiangyin practice in chinese criminal judicial activity based on 267 cases of harboring and shielding crime 作 者 姓 名： 尚海明 指 导 教 师： 张永和 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 亲亲相隐是我国古代重要的司法制度。在汉代之前，亲亲相隐仅存在于儒家的经典文 献中，自汉代以后，国家以制度化的形式将亲亲相隐固定为法律制度并一直存在于我国古 代法律制度中。但在新中国成立之后，亲亲相隐因被认定为封建遗毒而被排除出法律。 对于此，国内众多学者对亲亲相隐问题进行了研究，并产生了许多优秀的作品。通过 对这些研究作品的分析可以发现，学界对亲亲相隐的认识正日趋全面。但现有的研究大都 是从价值分析层面、历史层面展开讨论，而缺少了从社会学角度对中国刑事司法实践的关 注与考察。 对此，通过对 267 个包庇窝藏罪案例进行分析，认为我国刑法、刑事诉讼法中虽然没 有正式的将亲属关系因素作为定罪或量刑的考虑因素的规定，但是“亲亲相隐”却并没有 消失。在包庇窝藏案件的审判中能够发现，法官实际上考虑了亲属关系因素，会因为被告 人与被包庇窝藏人之间的亲属关系而从轻处罚。因亲情犯罪的主观恶性小、犯罪人入狱而 带来的家庭功能问题及此类犯罪的一些自身特征构成了法官从轻处罚的三个主要原因。不 过，法官的这种考虑并不直接写在判决书中，而是通过自由心证存在于法官的内心。 “亲亲 相隐”司法实践的存在说明司法不应当违背人性。 关键字：亲亲相隐；亲属关系；缓刑；人性 1 abstract “qinqinxiangyin”(harboring the criminal kinsperson) is an important judicial system in ancient china, but before han dynasty, qinqinxiangyin only existed in the confucian classic literature, after the han dynasty, qinqinxiangyin was raised to legal system and continue in one thousand (一直存在) in the ancient legal system . but after the peoples republic of china was founded,qinqinxiangyin was considered to be the legacy of feudal rule and removed from the law。 for this, a lot of scholars have carried reseach on qinqinxiangyin problem , and has produced many outstanding works. through the analysis of the existing research works，we can find that academia have a deep and total understanding of the qinqinxiangyin gradually . but the existing studies are mostly stay in the value analysis and history analysis， lacking of attention about the criminal judicial practice in china 。academia lack of basic knowledge of the current criminal laws running status . therefore, the method of sociological method will be used in this article.through the analysis of 267 harboring and shielding crime cases , we can find that , although there is no formal relation factors as considerations of conviction or sentence in chinas criminal law and criminal procedure law, , but qinqinxiangyin did not disappear. according to analyzing a large amount of judicial decisions, we can see that, in the trial of harboring and shielding crime, judges have actually considered factors of kinship. considering the kinship between defendant and the harboring and shielding criminal, judges would be inclined to adjudge a lighter punishment. this inclination consists of smaller subjective culpability in the mind of defendant, problems which caused by the criminal prisoned harm to family function, and some characteristics of this kind of crime. however, the inclination will not be written directly in the judgment, it displays free evaluation of evidence through inner conviction in the procedure. the practice of “qinqinxiangyin” indicates that the law should not go against the human nature. 1 目 录 引 言 . 1 一、亲亲相隐的历史源流 . 2 （一）作为经典的“亲亲相隐” . 2 （二）作为制度的“亲亲相隐” . 3 二、“亲亲相隐”研究状况分析 . 4 （一）以时间为线索对对亲亲相隐研究状况的观察 . 4 （二）以学科方法进行区分的研究 . 6 （三）整体上的评价 . 11 三、样本来源说明与实证研究假设 . 13 （一）实证研究样本来源说明 . 13 （二）实证研究假设 . 13 （三）数据处理说明 . 14 四、“亲亲相隐”实践存在于审判活动中的证明 . 14 （一）律师将亲属关系作为辩护切入点之一 . 15 （二）法官在判决中认可亲情因素,亲属关系成为适用刑罚的酌定情节 . 16 （三）法官对因亲情产生的犯罪案件判刑大量适用缓刑 . 19 （四）由“亲亲相隐”制度到“亲亲相隐”实践 . 22 五、“亲亲相隐”实践存在原因分析 . 23 （一）法官对犯罪人主观恶性的认识 . 24 （二）法官对家庭正常运转的考量 . 26 （三）基于亲情而产生的包庇窝藏犯罪的其他特征 . 28 六、结论：法律不能违背人性 . 30 参考文献 . 32 1 引 言 “亲亲相隐”是我国古代重要的司法制度，早在汉宣帝时便以诏令的形式将“亲亲相 隐”固定为国家的法律制度。此后直至清末民国时期，封建社会制度的解体导致法律大规 模的改革，中华法系的特征大多消失，但“亲亲相隐”却在舍弃原有的尊卑差别之后保留 了下来。1而在建国之初，因全面废除以“六法全书”为代表的“旧法统” ，古老的“亲亲 相隐”制度被认定为“封建流毒”而被打入彻底“肃清”之列。 2从此， “亲亲相隐”便从 我们的刑事法律制度中消失了。 近年来，众多学者对“亲亲相隐”进行了研究和讨论，并引发了关于“亲亲相隐”的 持续论战。郭齐勇、邓晓芒等多位学者围绕“亲亲相隐”发表了大量文章，但是他们讨论 的重点是儒家的容隐观念，而对亲亲相隐制度本身缺乏关注。 3与此同时，很多学者从人性、 人权、期待可能性、国外的制度建设、容隐制度的古代流变等角度来对亲亲相隐制度进行 阐释，认为亲亲相隐制度在我国存续了几千年，并且国外大多数国家都有关于亲属相隐的 规定，我国刑事法律的现行规定是违背人性的，让公民禁止匿亲缺乏期待可能性，应当吸 收亲亲相隐制度的合理之处，赋予被告人亲属在诉讼中的免证权，在包庇窝藏罪中减轻或 者免除对亲属包庇窝藏的处罚。 4 学者们从多个角度进行的理论探索有助于我们增强对亲亲 相隐制度的理解，但是这些研究大都停留在了文本层面、历史层面，而缺乏现实敏感性， 缺失了对我们中国刑事司法实践方面的考察与认识。邓晓芒先生曾在对儒家“亲亲相隐” 的判决性实验一文中提出，关于“亲亲相隐”争论的学案还要由当前的现实生活来检验， 要由刑案来检验。 5笔者认为邓先生为我们研究“亲亲相隐”指出了一个新的方向，通过实 1 谢佑平、陈莹：“亲亲相隐”与亲属间窝藏、包庇类犯罪的豁免”， 河北法学 ，2011 第 12 期，第 40 页。 2 俞荣根、蒋海松：“亲属权利的法律之痛兼论亲亲相隐的现代转化”， 现代法学 ，2009 年第 3 期，第 139 页。 3 亲亲相隐观念与亲亲相隐制度紧密相关，但这次论战主要是围绕儒家“亲亲相隐”观念进行争论，文章中出现频率最 高的是论语中的“父子互隐”和孟子中“封象于庳”及“窃负而逃”三个典故，较少涉及制度问题。 4 据不完全统计，有 2000 余篇论文或研讨会发言讨论亲亲相隐问题或亲亲相隐的回归，大约有 20 多个民间诉讼法建议 案直接提出与亲亲相隐有关的立法建议。参见范忠信： 亲属拒证权：普世与民族的重合抉择 ，载中国审判新闻月刊 2012 年总第 71 期。并且，在最近的刑诉法修改中，亲亲相隐的回归被热议，最终刑诉法修改规定，被告人配偶、父母、 子女可以不出庭作证，可以说是亲亲相隐的一次小小的胜利。 5 邓晓芒：“对儒家亲亲相隐的判决性实验”， 南风窗 ，2010 第 23 期，第 96 页。 2 践来检验理论，在实际案件中验证亲亲相隐的合理性。但邓先生用河北大学校园“官二代” 撞死学生案来论证“亲亲相隐”的思路却有失偏颇。 6 一、亲亲相隐的历史源流 亲亲相隐在不同的时代又被称作“亲亲得相首匿”和“同居相为隐” ，它是指法律允许 一定范围的亲属可以相互隐匿犯罪行为不予告发或作证， 而不负刑事责任或减轻刑事责任。 在汉朝之前，亲亲相隐主要是作为一种理念而存在于儒家的经典文献中，并没有具体的制 度设计。汉朝之后，国家以制度化的形式将亲亲相隐固定为法律制度，从此，亲亲相隐制 度在中国延续了千年之久。 （一）作为经典的“亲亲相隐” “亲亲相隐”观念最早出现于春秋时期。 国语周语中记载“夫君臣无狱。君臣 将狱，父子将狱，是无上下也”，提出君臣父子之间应当相互隐匿。 礼记檀弓中也有 关于“事亲有隐无犯”的记载。 孔子在论语子路中提出了父子相隐的观点。“叶公语孔子曰:吾党有直躬者， 其父襄羊，而子证之，孔子日吾党之直异于是:父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”叶 公认为躬能够揭发自己父亲罪行，可谓是“直”人，而孔子认为揭发自己的父亲这并非是 真正的直，而是把“直”与“隐”联系起来，认为父亲犯罪儿子窝藏、包庇才真正体现了 直德。 在孟子尽心上中可以看到孟子同样主张“父子相隐”。孟子认为，舜父杀人， 按国法作为国君的舜不应加以干涉；但作为儿子，他却可以放弃天子的职位，背着父亲逃 6 邓晓芒先生将此案与舜窃父而逃的典故进行类比，认为如果坚持“亲亲相隐”是合理的，那么由李刚来处理儿子的案 件就应当是合理的。但是实际上在孟子窃父而逃的典故中，孟子并不支持舜干涉皋桃的执法，也没有提出由舜来审 判自己的父亲的。在法的视角： “舜之腐败论再讨论” 一文中，作者将舜的行为分为两个阶段。第一阶段：舜父杀人 皋陶执之舜不禁，第二阶段：舜弃天子之位窃负而逃遵海滨而处。作者提出，在第一阶段，舜作为天 子，并没有徇私枉法，其尊重法律之上和司法独立。在第二阶段，在忠孝之间被迫做出选择，不惜放弃天子之位，以违 法的手段将父亲偷偷背到海滨。笔者认为这种分析是中肯的。参见余荣根、吕文荣、陈伟方： 法的视角： “舜之腐败论 再讨论” ，载 “儒学与实学及其现代价值”国际学术讨论会论文集 。 3 到没有法律规制的海边，与父亲享受天伦之乐。从孟子的回答来看，孟子也主张在这种情 况下将“孝”置于法律之上，提倡“亲亲相隐”。在孟子万章上中，万章问孟子， 舜作为君主，诛杀不仁而天下诚服。但是对待自己同样不仁的弟弟，为什么不一视同仁， 却让他富贵？孟子认为，真正仁爱之士对待自己的弟弟，亲之爱之就会想让他富贵，而不 会自己身为天子却让自己的弟弟作平民。从封之有庳的典故中可以看出孟子推崇“亲亲相 隐” 。 （二）作为制度的“亲亲相隐” 到西汉时， “亲亲相隐”才以法令的形式正式确立下来。汉宣帝四年下诏:“自今子首 匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆 上请廷尉以闻。” 7这一诏令明确运用儒家的仁学对家庭亲情的伦理价值予以高度肯定,其 将家庭亲情视为“天性”尤其宝贵,可视为古代以家庭为本位的血缘亲情伦理立法原则的 经典性立法解释。 8并且父母、夫、祖父母也首次成为“亲亲相隐”的主体，从而让以前单 向的“子为父隐”发展为双向的“亲亲相隐”。 此后，“亲亲相隐”作为一项法律制度在历代律法中传承，在唐代时已经非常完备。 唐律疏议名例律对容隐制度的总则进行了规定,其主要特点为：第一，扩大了亲属相 隐之范围，同居的亲属都可以相隐，大功以上之亲属不同居也可以相为隐，不同居的小功 以下亲属可以减轻处罚。部曲和奴婢可以容隐主人和上司；第二，容隐与血缘远近相关， 亲等逾近，容隐的权利就愈多。第三，对可以容隐罪名做出了限制。唐律中并非所有的罪 名都可以适用“同居相为隐”原则的。 唐律疏议名例律中规定谋反、谋大逆、谋叛三 种犯罪行为不属于容隐范围。而之后，宋元明清的法律沿袭了唐代关于容隐的规定，只是 对容隐的范围作了一些改动。 清朝末年开始进行法律变革，导致中华法系的原有特征大多消失，但“亲亲相隐”制 度经过改造后却被保留下来。并且， “干名犯义”之罪被取消,从此，亲亲相隐由义务性 规定转变为权利性规定。从大清新刑律到民国刑法，亲亲相隐规定都得到了保留。 7 汉书 宣帝纪m 8 同上注 2。 4 新中国建国之初, “六法全书”被废除，亲亲相隐制度也一同消失了。并且，现行刑 法刑事诉讼法的规定与亲亲相隐思想是完全相悖的。我国刑事诉讼法规定，即便是面 对自己的亲人犯罪,公民都有义务履行作证的责任，而不能够免除。根据我国关于“帮助毁 灭、伪造证据罪”等相关规定,在出现近亲属犯罪的情况下，面对警方的问询当事人必须如 实回答而不能够编造谎言，否则将构成包庇罪，更不能够藏匿其亲人或帮助其逃跑，不然 将构成窝藏罪，帮助亲属藏匿、毁弃犯罪工具则会构成帮助伪造、毁灭证据罪。 二、 “亲亲相隐”研究状况分析 亲亲相隐作为学界的一个热门话题而被反复讨论，而针对众多研究成果却缺少一个对 研究的研究，因此有必要做一个关于亲亲相隐学术成果的文献综述，对前人的研究成果有 一个深刻的认识，寻找之前研究的不足，并寻求新的突破。 （一）以时间为线索对对亲亲相隐研究状况的观察 1.亲亲相隐研究作品的数量分析 为了对近年来有关亲亲相隐研究现状有一个直观认识，笔者选择了中国期刊全文数据 库、中国优秀硕士学位论文全文数据库、中国博士学位论文全文数据库以及中国重要报刊 数据库，选定时间段为19792012年，分别以“亲亲相隐”为主题进行模糊搜索，检索到 584篇文章。中国期刊全文数据库406篇，中国优秀硕士学位论文全文数据库136篇，报纸文 章42篇。可以看出，亲亲相隐问题在中国是一个热点问题。并且，有多个学科对亲亲相隐 的研究，在搜索到期刊论文中，法学文章占据了绝大多数，但也有部分哲学、史学、经学 的研究文章。 将这些文章按照时间顺序从19792011年进行排列，我们能够对改革开放三十多年来 亲亲相隐研究的变化情况有一个直观的了解。 表1：1979-2012年间期刊论文出产数量 5 时间 1989 1990 1991 1997 1998 1999 2001 2002 2003 数量 1 1 1 4 2 2 9 6 20 时间 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 数量 20 20 32 60 86 57 58 81 52 近年来关于亲亲相隐的研究呈现出逐渐增多的趋势，在1997年之前相关文章极少，并 没有引起学界的足够重视，此后逐渐增多，尤其是在2011年达到了顶峰。2011年相关文章 报道的增多与2011年刑事诉讼法修改有一定关系，在这此次刑事诉讼法修改中，亲亲相隐 的回归是一个重要议题，大量学者撰写相关文章，力图促成亲亲相隐的回归。 2.对亲亲相隐研究阶段的分析 1989年李哲发表了亲亲相隐的历史渊源讨论亲亲相隐问题，对“亲亲相隐”的历 史源流进行了考察，其最后提出，法依从于礼，其实只是附加了刑罚的道德信条，是特定 时代流行的道德观念的附庸，最终只能与古代的纲常名教共命运，必然将走向衰落。1990 年黄倩发表的亲亲相隐法律原则的历史变迁 ，认为通过对亲亲相隐法律原则的变迁之探 讨，可以看出中国封建统治者将礼入于法是为了使之适合于自己统治需要，巩固专制主义 的封建中央集权统治。其最后提出，封建社会的经济基础决定了亲亲相隐由礼入法的整个 过程，其实质是为了维护封建专制主义中央集权的需要而产生的。 9 从中可以看出，在九十年代及之前，学界对于亲亲相隐的认识还非常粗浅，只是对亲 亲相隐的历史源流进行了简单的梳理，主要是从阶级统治的角度对亲亲相隐进行认识，认 为亲亲相隐是阶级统治的工具，或是特定时代流行的道德观念的产物，亲亲相隐被认定为 封建糟粕。对建国前的“六法全书”采取敌视的态度，认为保留亲亲相隐条款是对封建思 想的妥协。 10 9 在 1997 年宋焱发表的亲亲相隐与正义缺失一文中，提出“亲亲相隐”制度在我国的封建社会的不同的朝代,统治 阶级根据不同的需要,对亲亲相隐进行不同程度上的改造,其最终的目的是为了维护封建宗法纲常伦理,最终达到维护 封建专制统治的目的。以亲亲相隐为代表的儒家思想缺乏“正义精神” ，这是中国法哲学界的重大缺憾和悲哀。根据现 代法治思想对亲亲相隐进行重塑,将会是一项非常庞大而又艰巨的工程， 法学界需要对我国传统法律文化进行全面检讨 与自省。实际上与李哲和黄倩的思路是相同的。 10 仅仅对中国知网提供的期刊论文来了解亲亲相隐并不全面，在相关书籍中也有对亲亲相隐制度的评价。 “亲亲相为隐” 6 真正改变学术界对亲亲相隐认识的是范忠信教授。其在1997年先后在中国社会科学等 刊物发表中西法律传统中的亲亲相隐 、 亲亲相为隐：中西法律的共同传统兼论其 根源及其与法治的关系 ，从比较法的角度对国外的亲亲相隐制度进行了系统分析，让学术 界认识到亲亲相隐可能并不是我国封建社会的特殊产物在现代资本主义国家的存在说明亲 亲相隐可能不仅仅是阶级统治的工具。 前期关于亲亲相隐的讨论，关于这个问题的讨论主要集中在法学领域，此后刘清平教 授发表的美德还是腐败析孟子中有关舜的两个案例 ，认定亲亲相隐是中国腐 败的根源，引发了哲学界关于亲亲相隐的大论战，关于亲亲相隐的研究不再局限于法学领 域，经学、史学、哲学界开始介入亲亲相隐问题，大量研究作品纷纷出现，研究方式也更 为多样化。 （二）以学科方法进行区分的研究 1.法史界的研究 从法律史角度对亲亲相隐进行研究的作品较多，仅选取具有典型代表性的范忠信教授 与俞荣根教授两人作品进行归纳总结。 （1）范忠信教授的研究 法学界较早关注亲亲相隐问题同时取得较大成就的是范忠信教授，其代表作是在1997 年发表中西法律传统中的亲亲相隐 、 亲亲相为隐：中西法律的共同传统兼论其根 源及其与法治的关系两篇文章，其采用历史研究方法与比较法研究方法，对国外的亲亲 相隐制度进行了细致的介绍，将我国的亲亲相隐制度与西方国家的亲亲相隐制度的共同点 与不同点进行了比较。在此之前，人们通常以为,“亲亲相为隐”是中国封建宗法主义法律 原则暨制度的评价主要见于二者。 一是对汉代确立此一原则及制度的评价,认为此原则确立标志着儒家伦理与法律的结 合,以维护封建三纲五常之统治秩序,以巩固封建的父权、族权、夫权。见张晋藩中国法律史论,法律出版社 1982 年版第 4647 页,65 页;肖永清两汉刑法的基本原则 、林剑鸣秦代法律制度初探,载中国社会科学出版社 1981 年版法律史论丛第一辑 134 页、160 页、161 页。二是清末民国法制变革中保留“亲属容隐”制之评价,认为保留 此制即保留封建宗法残余,是向封建主义妥协。见司法部定统编教材中国法制史,群众出版社 1982 年版,348 页;肖 永清中国法制史简编下册,山西人民出版社 1982 年版,53、54 页;薛梅卿、叶峰中国法制史稿,高等教育出版社 1990 年版,419 页。等等。转引自范忠信中西法律传统中的亲亲相隐 ，载自中国社会科学1997 年第期。 7 传统的特有原则之一,是中国传统法律伦理的最大体现,是中国传统法律家族本位的主要表 征,因而也是封建主义垃圾和民主法治的障碍。 11而范忠信先生的研究则表明:“从古代到近 现代,从西方到东方,从奴隶制法、 封建制法到资本主义法甚至社会主义法,均存在着“亲亲 相隐”之类的规定。 因此,是否存在这一原则或规定,并不足以构成一个国家或法系的特色, 也不足以构成一个历史阶段或一种社会制度下法律的特色。” 12 范忠信教授的研究是具有革命性的，这种比较法的解读极大地开阔我们的视野，让我 们认识到亲亲相隐并不是我们独有的法律制度，不是我们特有的文化基因下生产出来的封 建宗法残余，在大多数国家都存在着这一制度。让国内学界认识到我们对亲亲相隐的认识 乃至对中国文化的认识是多么的武断，要求我们怀着谦虚的重新认识我们传统文化，而不 是大而化之的将其认定为封建垃圾。 但是这种比较法的研究只能够让我们了解国外有这一制度，并不足以说明我们应当恢 复“亲亲相隐”制度。其他国家存在这一制度并不能够说明我们也应当恢复这一制度。当 然，范忠信教授投入了大量的精力进行相关的考证与资料整理，其文章立意本不在完全， 对亲亲相隐的价值分析留给了后来者。 （2）俞荣根教授的研究 俞荣根教授关于亲亲相隐的研究主要体现在法的视角:舜之“腐败”论再讨论 13与 亲属权利的法律之痛兼论“亲亲相隐”的现代转化两篇文章中。 在法的视角:舜之“腐败”论再讨论一文中，作者提出要从古代法的法理念层面对 孟子赞誉舜的“窃负而逃”和“封之有庳”进行再次解读。认为应当把腐败当做一个政治 概念进行讨沦。某个人是否应认定为腐败分子，是有十分确定的政治学标准与法律规定的。 如果在政治学和法学上的认定为腐败，要求必须有两个前提:首先，在身份上应当是国家公 职人员;其次，在手段上的，必须有滥用公权的行为。舜在实施这一行为时，已放弃了天子 身份，已不能认定为国家公职人员，因此他不可能并且事实上并没有动用任何公权力。在 11 范忠信:亲亲相为隐： “中外法律的共同传统兼论其根源及其与法治的关系” ， 比较法研究 ，1997 年第 2 期， 第页。 12 同上注 11 13 法的视角:舜之“腐败”论再讨论一文是由指导教师俞荣根教授在博士课中提出论题，由六位博士参与讨论，最后 由俞荣根教授归纳整理讨论的要点和重点，并最后修改定稿。 8 这种情况下，舜并已不符合腐败的要求。其次，舜将象封之有庳是完全符合我国古代政治 制度和相关的法律制度的规定的。按照分封制的规定，象只要没有实施谋叛、谋大逆等政 治性犯罪，并且不是精神病患者，就应当进行享封。舜的选择在当时的制度安排下是合法 的，也是必须的，不如此做才是错误的，根本就不是所谓的腐败行为。 在亲属权利的法律之痛兼论“亲亲相隐”的现代转化一文中，俞教授提出 中国古代“亲亲相隐”是亲情伦理立法,现代东西方主要国家法律都确认由亲属身份而自 然获得的某些例外特权,这是一种亲属权利立法。 我国现行法律在否定“亲亲相隐”的亲情 伦理立法以后,却没有确立亲属权利立法原则,这种传统与现代的断裂导致诸多尴尬和悲 剧。因此应当修改现行法律，实现“亲亲相隐”传统的转化创新。 俞荣根教授的研究意在说明对于亲亲相隐是否腐败这一问题本应当属于法学的研究领 域，从政治学与法学关于腐败的定义对舜的行为进行分析，而不是用今人的标准要求古人， 从哲学角度难以得出让人信服的结论，提出法史学在亲亲相隐问题研究上应当发挥应该有 的作用。而在另外一篇文章中，俞教授区分了亲属权利立法与亲情伦理立法的不同，提出 舍弃亲情伦理立法是正当的，但是在否定这种亲属伦理立法后应当实现“否定之否定” ，及 时确立起亲情权利立法，而我国在亲情权利立法的缺失造成了众多的悲剧产生。 2.哲学界关于“亲亲相隐”论战 哲学界开始关注亲亲相隐问题要晚于法学界，但是其引起的两场大论战却着实引人注 目。这场论战开始于2002年刘清平先生发表美德还是腐败析孟子中有关舜的 两个案例一文 14,文章指出作为孝之基础的“血亲情理”精神和作为仁之基础的的“恻隐 之心”组错难合， “推恩”原则和“爱有差等”思想难以共容， “内圣”和“外王”理想互 相抵触，儒家伦理难免陷入“深度悖论” ；其血亲团体性特征更有压抑公德和引起腐败的负 面作用，儒家伦理在一些方面实质上是腐败之源。郭齐勇随后在该杂志同年第10期发表商 榷文章也谈“子为父隐”与孟子论舜,之后众多学者加入论战，围绕“儒家伦理是否存 在深度悖论、儒家腐败说和儒家伦理是普遍主义还是特殊主义、相对主义展开论战，在杂 14 实际上， 刘清平在 2000 年便发表了论孔孟儒学的血亲团体性特征一文，其认为，儒家思潮里然在人的存在问题 上既肯定人的个体性又肯定人的社会性，但是孔孟儒学“坚持把血亲情理作为本根至上的基本精神，最终却使儒家思潮 在本质上呈现出了血亲团体性的特征”。 9 志上公开反复辩难的文章达30多篇, 涉及辩论的学者有30多人。这场争论的部分文章收录 在儒家伦理争鸣集以“亲亲互隐”为中心一书中。 在郭齐勇先生认为关于亲亲相隐的争论已经结束的时候，2007年邓晓芒教授在学海 杂志发表了 再议“亲亲相隐”的腐败倾向 一文，认为支持亲亲相隐的学者对柏拉图 游 叙弗伦篇做出了错误的解读，针对现代社会如何对“亲亲相隐”进行历史主义的评价， 中西容隐制度存在本质的区别等问题等问题提出了自己的质疑与主张,围绕儒家“亲亲相 隐”这一主题爆发了第二轮大辩论。此后，邓晓芒将其在此次论战中所公开发表的文章结 集成儒家伦理新批判一书，由重庆大学出版社出版发行，郭齐勇主编的之批判 由武汉大学出版社出版。但是这场针对“亲亲相隐”的争论似乎并没有结束。 15 表面上看这场论战似乎仅是对论语中的“父子互隐”和孟子中“封象于庳” 及“窃负而逃”三个有关亲亲相隐的典故如何解读的争议。但实际上这场论战的论题远远 超过“亲亲相隐”本身,更多的是关涉如何评价儒家传统的大问题。 哲学界的这次论战主要 是围绕儒家“亲亲相隐”观念进行争论，其讨论的关于舜的两个典故并非史实，而是虚构 而来。很少涉及到亲亲相隐制度问题。并且，论战双方虽然以亲亲相隐为主题，但心思显 然并不是亲亲相隐这一小问题，而是背后所揭示的如何对待儒家文化的大问题。并且，论 辩双方并没有对问题本身的内涵进行深刻的反思，简单化的对经典文本进行解读。在一些 没有学术价值的问题上反复争论，在论战中出现了谩骂与人身攻击的趋向，看似轰轰烈烈， 实际上学术贡献并不多。 3.刑法与诉讼法的研究:免证权与包庇窝藏罪问题 在收集到的与亲亲相隐有关论文中，刑法、刑诉法的论文占据了半壁江山。因为亲亲 相隐问题关涉到刑事诉讼法的免证权问题、刑法中的包庇窝藏罪主体认定问题，能够较容 易的找到切入点。在已经发表的相关文章中，没有发现反对将亲亲相隐回归的文章，认为 现行法律应当吸收亲亲相隐制度中的有利因素进行创新转化的观点较为一致。 15 刘水静在学海杂志 2012 年第 2 期发表了也谈“亲亲相隐”的法律实质、法理依据及其人性论根基兼评邓晓 芒教授的 ，对邓晓芒的儒家伦理新批判继续展开讨论。 10 刑法与刑诉法在亲亲相隐问题上研究思路较为一致，因此本文以谢佑平、陈莹发表的 “亲亲相隐”与亲属间窝藏、包庇类犯罪的豁免一文与钱叶六发表的论“亲亲相隐” 制度在中国刑事法律中之重构一文对其研究方法进行分析。在上面两篇文章中，都首先 对亲亲相隐的历史源流进行了考察，然后对亲亲相隐制度存在价值进行分析。认为在现行 法律中实践亲亲相隐原则符合人性， 亲属之爱是基于人性而生的最基本最原始之爱,是其他 一切爱的源泉。法律作为调整国家、社会与个人关系的社会规范,它不可能不考虑到其调整 对象主体的最基本需求亲属之爱。有利于保障社会和谐，实现家庭的和谐与稳定。 有利于保障人权，因一人犯罪会牵带出若干家属甚至全家人因不举报、作假证明包庇等行 为而被处以窝藏、包庇罪或者伪证罪等罪。是对人权的漠视与践踏。通过确立亲亲相隐制 度能够有效的防止公安机关在刑事侦查中对犯罪人家属的人权造成侵害。我国刑事法律的 现行规定缺乏期待可能性，实践亲亲相隐原则能够实现法律效益的最大化。由于亲亲相隐 制度是源自对亲属的爱护本性，即使刑法规定认定窝藏、包庇亲属的行为是犯罪行为，也 无法阻止亲属间的包庇窝藏，此时，刑罚实际上是无效果的。最后提出如何在中国现行刑 事法律中重构亲亲相隐，对亲亲相隐的适用主体和适用的犯罪种类做出说明。 从研究方法上来看，刑法、刑诉法的研究更多的是从价值分析的角度，分析亲亲相隐 所体现的价值，在这一方面学界的分析已经非常全面，对亲亲相隐所存在的正面价值进行 了非常透彻的挖掘。同时这也就说明从价值分析的角度已经很难找到新的研究角度，但是 从包庇窝藏罪、免证权完善角度进行分析的论文仍然在不断出现，这就存在一个重复性研 究与学术资源浪费的问题。 4.一些新方法的尝试：心理学分析与法经济学分析 蔡昱、龚刚在 “亲亲不能相隐”的经济学分析兼论“亲亲相隐”于民间法的归隐 一文采用法经济学的方法进行分析。 其首先假设一案例，案例如下：甲在半夜杀人后逃回家，匕首拿在手里，身上满是血 污，正好被他父亲乙撞上。这个时候，乙是应当大义灭亲，把甲交给公安，还是选择帮藏 匿乙呢？在公安机关进行调查时，他是会以实情相告，还是假称儿子在家并没有出门呢？ 作为一个理性人，他选择什么样的行为是根据自己行为的效用大小来决定的。假设乙选择 11 包庇，就会有两种结果：如果包庇成功，就免去了甲的牢狱之灾，甲和乙均没有任何损失。 如果包庇失败，则乙将和甲将一同入狱。甲和乙均有损失。其后作者通过构建一个经济学 模型进行分析：在什么情况下乙才会选择报案。经过运算得出结论：只有在包庇罪的定刑 较大同时甲所犯罪行较轻或亲情不重要时，乙才有可能报案。其他情况下都会选择不报案。 其第二组模型得出结论： “亲亲不能相隐”对提高破案率很少有帮助。 采用经济学的方法论说明当事人出于经济考量是包庇窝藏自己的亲人，禁止亲亲相隐 是否能够提高破案率，可以说为我们认识亲亲相隐提供了新的角度，如果能够成功的论证 乙选择报案的可能性极小或者禁止亲亲相隐并不能够提高破案率，那“亲亲相隐”的回归 将非常有说服力。但上面的论证过程中存在两个明显的缺陷。其在论证过程中假设行为人 为理性人，会根据效用大小来决定自己的行为，对此笔者将在下文中具体论证在很多情况 下当事人处于非理性状态而做出了包庇窝藏行为。并且，其假设的案例结果并不周延，在 案件告破的情况下，做出包庇我穿那个行为的乙并不必然入狱，很有可能因为情节轻微而 未被起诉，在被起诉的情况下也有可能判处免于刑事处罚或缓刑。 段晓彦在 “亲亲相隐”制度的心理基础探析从本土心理学的视角中从心理学的 角度对亲亲相隐进行分析， 对亲亲相隐制度或者文化现象的心理基础的探讨,应该着眼于它 的本土化层面,应从社会及行为科学研究的中国化与本土化的立场来审视这一文化设计。 亲 亲相隐反映了中国人在以家族取向和关系取向为主要特征的生活圈中的一种文化心理、思 维方式和处世哲学。该制度或文化设计对于维持民众的生存, 和谐的生活环境的营造等方 面有其特殊的功能。 16 （三）整体上的评价 1.获得的成就 总体来看，在1997之前，学界对亲亲相隐的认识非常表面化，将亲亲相隐认为是封建 糟粕。在1997年之后，这种认识开始转变，支持亲亲相隐回归的文章大量出现，从多个角 16 段晓彦、谢全发： “亲亲相隐的心理学解读” 学术论坛 ，2006 第 10 期，第 10 页。 12 度论证亲亲相隐的正面价值。 除了上文中提到在哲学界的大论战中反对亲亲相隐的邓晓芒、 刘清平，在现有的研究中支持亲亲相隐回归的占到了绝大多数。哲学界所存在的争议更多 的是关于儒家文化的争议。而更多的关注亲亲相隐制度的法学界对其争议则少了很多，没 有发现反对亲亲相隐回归的文章出现。到目前为止，关于亲亲相隐的研究已经较为发达， 针对亲亲相隐的各个方面有个较为全面的认识。 2.存在的不足 亲亲相隐是理论界的一个经典命题，但是可以看到，从1989年开始便有学者撰写相关 文章，到2000年，有关亲亲相隐的各个方面基本上已经被讨论完毕，包括亲亲相隐的存在 价值、国外亲亲相隐的制度介绍、亲亲相隐应当如何转化为制度都已经被研究的非常透彻， 但是可以看到，从2000年以后，仍然有大量的相关文章出现在期刊中，这些文章的同质化 非常严重， 在前人已经做过相关研究的情况下缺乏对前人学术成果的认真吸收学习与创新， 学术资源的浪费。这同时也说明了通过比较法分析、历史分析、价值分析的方法已经不能 够对我们认识亲亲相隐做出新的贡献。而缺乏方法论上的突破，只能是重复前人的研究。 也有人开始尝试运用新的研究方法，如上文提到的法经济学的方法、心理学方法对亲亲相 隐进行分析，但显然其分析并不成熟，法经济学的分析中方法运用上还存在问题。 现有的研究大都停留在了价值分析层面、历史层面，缺乏从社会学角度的分析，对排 出了亲亲相隐的现行刑法刑诉的运行状况缺乏基本的了解，这些法律有没有得到其严格的 执行，公安机关对于在刑事侦查中对自己亲属犯罪而编造谎言的情况是否会请求逮捕，检 察机关面对包庇窝藏亲人的案件是否会一律提起公诉，法官在审判过程中如何看待此类犯 罪，是否会从轻处罚？可以说，对于这几个问题，之前的研究似乎并没有进行过现实的观 察与分析，而缺乏现实敏感性，缺失了对我们中国刑事司法实践方面的考察与认识，也就 没有能说服人的答案。 对此，本文采取法社会学的方法进行分析，通过对 267 个包庇窝藏罪案例进行分析， 认为我国刑法、刑事诉讼法中虽然没有正式的将亲属关系因素作为定罪或量刑的考虑因素 的规定，但是“亲亲相隐”却并没有消失，而一直存在于我们的司法实践中，并且“亲亲 相隐”的存在并不偶然。 13 三、样本来源说明与实证研究假设 （一）实证研究样本来源说明 本文所有案例样本均来源于北大法宝网，总样本数为 454 个。 17样本均为全国各地人民 法院一审、二审或再审的刑事判决、裁定书，其中判决书 292 件，裁定书 162 件。 表 2：案件时间跨度统计表（以“审结时间”为衡量基准） 18 时间跨度 1986-1990 1991-1995 1996-2000 2001-2005 2006-2011 案件数量 1 件 18 件 52 件 130 件 240 件 表 3：按被包庇窝藏人所犯罪行进行分类的统计表 罪名 包庇窝 藏故意 杀人罪 罪犯案 件 包庇窝 藏故意 伤害罪 罪犯案 件 包庇窝 藏抢劫 罪罪犯 案件 包庇窝 藏交通 肇事罪 罪犯案 件 包庇窝 藏盗窃 罪罪犯 案件 包庇窝 藏绑架 罪罪犯 案件 包庇窝 藏黑社 会性质 犯罪罪 犯案件 包庇窝 藏其他 类型犯 罪罪犯 案件 案件 数量 114 件 116 件 47 件 28 件 18 件 9 件 8 件 114 件 （二）实证研究假设 第一，因案例样本下载于北大法宝网，现假设在案例上传中北大法宝网没有进行某些 方面的故意筛选，因此分析样本具有随机性，从而确保研究结论的准确性。 第二，案例样本均为法院判决书、裁定书，因此假设在判决中没有案外人为因素影响， 因为无法从判决、裁定书内容本身获知此类因素。 17 案例下载日期为 2011 年 12 月 14 日，北大法宝更新时间为是 2011 年 9 月 08 日。 18 在北大法宝系统内有 13 份样本无法显示审结时间。 14 （三）数据处理说明 为方便对比分析，对案件样本进行了筛选。根据表 2 的分类，选取了案件数量排列前 三的包庇窝藏故意杀人罪罪犯案件 114 件、包庇窝藏故意伤害罪罪犯案件 116 件、包庇窝 藏抢劫罪罪犯案件 47 件共 277 件案件样本进行分析。19并对三个分类中无法进行有效分析 的案件进行排除，在故意杀人罪分类中将 2 份发回重审裁定书予以排除。在故意伤害罪分 类中将 3 份犯罪嫌疑人被判处无罪的判决书与 4 份发回重审裁定书予以排除。在抢劫罪分 类中将 1 份判决不构成包庇窝藏罪案件予以排除，剩余 267 件案件。20 下文将对案件按照被告人与被包庇窝藏人有无亲属关系进分类。 21如果被告人与被包庇 窝藏人存在亲属关系，在判决、裁定书中所记载的检察机关的指控内容、被告人的辩解与 辩护人的辩护意见、法院查明的事实中都会出现被告人与被包庇窝藏人之间关系的描述。 如果判决、裁定书中没有出现包庇窝藏人与被包庇窝藏人有亲属关系的记录，将认定为双 方没有亲属关系。 绝大部分案件都只存在一个包庇窝藏罪被告人，但是有部分案件同时存在多个包庇窝 藏罪被告人。下文将会对案件进行量刑比较，为方便比较与统计，在案件存在多个被告人 的情况下，仅选取此案件中刑期最长的包庇窝藏罪被告人做量刑比较。 四、 “亲亲相隐”实践存在于审判活动中的证明 通过对判决、裁定书进行整理分析发现，在案件中若包庇窝藏人与被包庇窝藏人存在 亲属关系，法庭审理中会出现关于亲情问题的讨论。律师会