（民商法学专业论文）隐性现物出资法律问题研究.pdf

内容摘要 内容摘要 隐性现物出资是指发起人在公司设立时以现金出资，在公司取得登记之前或 取得登记之后再让公司从发起人手中购买原打算用于出资的财产，从而规避法律 对现物出资的严格规制。由于此时不再是出资行为，而是交易行为，发起人完全 可以利用对公司的控制权高估该现物的价格，从而危害公司资本充实和公司债权 人的利益。我国现行公司法没有使用隐性现物出资这个概念，但隐性现物出资作 为一种规避现物出资的方式，在我国公司设立的实践中却是客观存在的。 本文对隐性现物出资所涉及的若干法律问题进行了比较全面深入的研究。全 文共分三个部分。 第一部分探讨隐性出资及其存在的问题。该部分通过对各国现物出资制度的 介绍，引出隐性现物出资问题，并对隐性现物出资的概念、成因、类型、构成要 件及其产生的问题等理论要点进行了深入探讨。指出隐性现物出资是规避现物出 资的一种手段，同时限定了本文的研究范围：依我国公司法规定，只有在公司设 立阶段才可能以现物方式出资，因此，本文着重探讨公司设立阶段的隐性现物出 资问题。 第二部分对隐性现物出资现象的法律规制进行比较。本部分先介绍和分析两 大法系国家对隐性现物出资的不同法律规制，指出二者在制度架构、表现形式、 法律后果方面都有较大差异。通过对两大法系国家的不同规制方式进行了优劣得 失的比较，为我国建立规制隐性现物出资的制度提供合理性依据。 第三部分论述了我国有关隐性出资的规制及其完善途径。讨论范围及于我国 现行法对现物出资、隐性现物出资的相关规制和存在的问题，并在此基础上提出 完善我国隐性现物出资规制的建议，具体包括：对现物出资制度的完善，对出资 人和设立相关人责任的强化，对财产承受和事后设立的脱法行为的规制和对隐性 现物出资的事后救济。 关键词：现物出资；隐性现物出资；财产承受；事后设立：准自我交易 a b s t r a c t a b s t r a c t v e i l e dp h y s i c a lc o n t r i b u t i o nr e f e r st oaw a yo fe v a d i n gs t r i c t r e g u l a t i o no n p h y s i c a lc o n t r i b u t i o nf r o ml a wb ya s k m gt h ec o m p a n yt op u r c h a s et h ep m p e r t y o r i g i n a l l yc o n t r i b u t e dt ot h ec o m p a n yf r o mt h ei n i t i a t o r sa f t e rr e g i s t r yo fc o r p o r a t e ， w h i l ei n i t i a t o r sc o n t r i b u t em o n e ya tt h et i m eo fe s t a b l i s h m e n t a st h i si sn ol o n g e r t h ep h y s i c a lc o n t r i b u t i o nb u tt h et r a n s a c t i o n s ，t h ef o u n d e r sa r el i k e l yt oo v e r v a l u et h e p r o p e r t yb yt a k i n ga d v a n t a g eo ft h e i ra u t h o r i t yo v e rt h ec o m p a n y , r e s u l t i n gi n e n d a n g e r i n gt h ec a p i t a la b u n d a n c ea n dt h ec r e d i t o r s i n t e r e s t s t h ec t m e n tc o m p a n y l a wo fp e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ad o e sn o ta d o p tt h ec o n c e p to fv e i l e dp h y s i c a l c o n t r i b u t i o n h o w e v e r , a so n eo ft h ew a y so fe v a s i o no f p h y s i c a lc o n t r i b u t i o n , v e i l e d p h y s i c a lc o n t r i b u t i o nd o e se x i s ti nt h ep r a c t i c eo f t h ee s t a b l i s h m e n to f c o m p a n y t h i sp a p e rf o c u s e so ns e v e r a ll e g a li s s u e sa b o u tv e i l e dp h y s i c a lc o n t r i b u t i o n t h i sp a p e rc o v e r st h r e ep a r t s ，w h i c ht r yt oh a n d l ep r o b l e m sa sf o l l o w s ： t h ef i r s t p a r tb n n g si nt h ep r o b l e mo ft h ev e i l e dp h y s i c a lc o n t r i b u t i o nb y i n t r o d u c i n gt h el e g i s l a t i o no fp h y s i c a lc o n t r i b u t i o ni nd i f f e r e n tc o u n t r i e s i ta l s o i n t e n s i v e l yd i s c u s s e st h et h e o r e t i c a lp o i n t so f t h ev e i l e dp h y s i c a lc o n t r i b u t i o na st oi t s c o n c e p t s ，r o o t s ，t y p e s ，c o m p o s i n ge l e m e n t sa n di n f l u e n c et h e r e o f i ti n d i c a t e st h a t v e i l e dp h y s i c a lc o n t r i b u t i o ni saw a yo f e v a d i n gp h y s i c a lc o n t r i b u t i o ns t i p u l a t i o n a n d d e f i n e st h es t u d ys c o p eo ft h ep r e s e n tp a p e ra tt h es a r f l et i m e ：a c c o r d i n gt oo u r c o m p a n yl a w , i ti so n l ya l l o w e dt ou s et h ew a yo f p h y s i c a lc o n t r i b u t i o ni nt h es t a g eo f ac o m p a n y se s t a b l i s h m e n t t h e r e f o r e ，t h ep a p e rm a i n l ye x p l o r e st h ep r o b l e m so f v e i l e dp h y s i c a lc o n t r i b u t i o ni nt h es t a g eo f ac o m p a n y se s t a b l i s h m e n t i nt h es e c o n dp a r t ，t h ep a p e rc o m p a r e sd i f f e r e n tr e g u l a t i o n so fv e i l e dp h y s i c a l c o n t r i b u t i o nf r o mt w ol e g a lf a m i l i e s i tp o i n t so u tt h a tt h e r ee x i s t sb i gd i f f e r e n c e si n s t r u c t u r e ，a p p e a r a n c ea n dl e g a le f f e c tb e t w e e nt w ol e g a lf a m i l i e s t h e ni tp r o v i d e s r e a s o n a b l eb a s i sf o rr e g u l a t i n gv e i l e dp r o p e r t yc o n t r i b u t i o nb yc o m p a r i n gm e r i t sa n d d e m e r i t so f d i f f e r e n tp r o v i s i o n sf r o mt w od i f f e r e n tl e g a lf a m i l i e s i nt h em i r dp a r t o nt h es t r e n g t ho fd i s c u s s i o na b o u ts o m ea r e a si n v o l v i n gt h e r e l e v a n tr e g u l a t i o no fv e i l e dp h y s i c a lc o n t r i b u t i o na n dt h ee x i s t i n gp r o b l e m si no u r c u r r e n tc o m p a n yl a w , t h ep a p e rg i v e ss o m ea d v i c eo ni m p r o v i n gt h el e g i s l a t i o no f 隐性现物出资法律问题研究 c h i n e s ev e i l e d p h y s i c a lc o n t r i b u t i o n ，n a m e l yi n c l u d i n gi m p r o v e m e n t o ft h e r e g u l a t i o no ft h ep h y s i c a lc o n t r i b u t i o n , e x e r t i n gm o r el i a b i l i t yo nt h ec o n t r i b u t o r sa n d r e l e v a n ti n i t i a t o r s ，s t r e n g t h e n i n gp u n i s h m e n to nt h ei l l e g a lc o n d u c t so ft h ep h y s i c m c o n t r i b u t i o ns u c ha sp r o p e r t ya s s i g n m e n ta n da f t e r - e s t a b l i s h m e n t ，r e m e d yf o rt h e v e i l e dp h y s i c a lc o n t r i b u t i o n k e yw o r d s ：p h y s i c a lc o n t r i b u t i o n ；v e i l e dp h y s i c a lc o n t r i b u t i o n ； a s s i g n m e n to f p r o p e r t y ；a f t e r - e s t a b l i s h m e n t ； q u a s is e l f - d e a l i n g 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：唇同 矽占年牟月牙a 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适应本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( 作者签名：店f 乇 导师签名：捌彩纬 日期：妒6 年6 - 月踏日 日期：矽钐年午月玉扩日 引言 引言 无论何种性质的公司都离不开公司的资本，资本在公司中具有重要地位。它 为公司的人格独立奠定了基础，为公司运营提供了物质保障，为资本信用原则的 确立提供了条件。公司资本的形成来源于股东的出资行为。出资既是股东的基本 义务，也是保证公司资本真实的基础。可以说，股东的出资决定了公司的形成、 维持与发展。 股东出资的方式既可以是货币，也可以是货币以外的、公司运营所需要的财 产。我们将前种出资方式称为现金出资，将后种出资方式称为现物出资。 现物出资在我国公司法上已经得到认可。我国新修订的公司法第2 7 条规 定有限责任公司“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权 等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法 规规定不得作为出资的财产除外”。同法第8 3 条规定股份有限公司“发起人的出 资方式，适用本法第二十七条的规定”。相比较修订前的公司法第2 4 条和 第8 0 条限定列举的四种现物出资形式( 实物、工业产权、非专利技术与土地使用 权) ，修订后的公司法大大放宽了对现物出资的限制，壮大了公司的资本实 力。 但是，现物出资标的物的估价具有很大的不确定性，极易出现过高估价、虚 假出资等现象。因此，新修订的公司法规定了严格的验资程序和配套措施。 例如，“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估 作价”( 第2 7 条第2 款) 、“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资 并出具证明”( 第2 9 条) 、“股份公司创立大会要对发起人用于抵作股款的财产 进行审核”( 第9 1 条) 、“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移 手续。股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期 足额缴纳出资的股东承担违约责任”( 第2 8 条) 、“有限责任公司成立后，发现 作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当 由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任”( 第3 1 条) 。 2隐性现物出资法律问题研究 不难想象，面对如此严格的出资程序，“经济人”的本性将促使那些原本打 算通过现物出资的过高估价来投机套利或者避开繁琐的现物出资程序的人望而 却步。于是，规避手段应运而生。例如，股东先以现金出资，在公司成立后的一 定时间内由公司购买出资人或出资人的关联方的、原本打算用于出资的现物。由 于对买卖标的的定价并不像出资标的那么严格，股东可以通过这种方式变相达到 现物出资的目的。我们将这种出资方式称为“隐性现物出资”。它极有可能危及 到公司资本本身的真实，并且会损害其他股东甚至公司债权人的利益。 对隐性现物出资行为的规制源于德国法院，如今已形成一套完整的规则。在 中国，目前还没有关于隐性现物出资的判例，公司法对之也无专门规定，国内学 者对此问题的探讨也相当匮乏。但是可以预见，面对新公司法设置的严格的现物 出资估价程序，必然会有人通过隐性现物出资的方式，规避公司法对股东出资方 式的严格限制。那么，究竟该如何看待股东的隐性现物出资行为? 法律又该如何 防范隐性现物出资所带来的危害呢? 这些都是本文所要解决的问题。本文拟以隐 性现物出资的概念、类型、成因、构成要件及其法律后果为线索，对两大法系主 要国家有关隐性现物出资的法律制度进行较为深入的剖析和比较。同时，反思我 国现行公司法在对隐性现物出资现象规制中所存在的缺陷与不足，进而提出完善 我国现行制度的几点建议。 第一章隐性现物出资概述3 第一章隐性现物出资概述 隐性现物出资是对现物出资制度的规避，它在本质上属于现物出资的范畴。 现物出资是指公司发起人或者新股份认购人，以现金以外的、可以转让的财产作 为股份对价的出资行为。“现物”一词，指代的是除现金之外的一切财产及财产 性权利。与现金出资相比，现物出资在价值评估、危险负担等方面都具有一定的 特殊性。为确保公司资本充实、防止现物出资中不正当行为的发生，理论界对现 物出资中标的物的适格性、估价程序、产权转移等问题进行了探讨，各国立法也 对现物出资作了不同的规制，形成了一系列具体制度。 现物出资可以出现在公司设立阶段，也可以出现在新股发行阶段。本文所要 探讨的隐性现物出资，是对现物出资制度的一种规避手段。这种规避大多发生在 公司设立阶段，而且，依据我国公司法规定，只有在公司设立阶段才可能以现物 方式出资，因此，本章重点探讨公司设立阶段的现物出资及隐性现物出资问题。 第一节现物出资及其规制 一、现物出资理论 ( 一) 现物出资标的物的适格性 对于现物出资，人们通常理解为现金以外的财产出资。然而，财产这一概念 相当宽泛，表现形态也复杂多样，而现代公司又是建立在股东有限责任的基础之 上，所以为了公司债权人和其他股东的利益考虑，有必要对可以用于出资的“现 物”进行类型界定。现物出资标的物的适格性问题，是正确理解和规制现物出资 的理论基础。 国内外学术界对现物出资标的物适格性问题曾经有过长期的争论，虽在某些 方面仍存有分歧，但在主要方面已达成共识，并形成了若干评判标准：1 、确定 性。作为出资的现物必须特定化，不得随意变动。这样有利于确保现物出资的种 类、数量明确，便于记录于章程供公众监督和主管机关的审查评价。2 、价值物 的现存性。一般认为现物出资的标的物应当是事实上已经存在的价值物，对于那 4 隐性现物出资法律问题研究 些将来才生产出来的物品，它本身不应具有适格性，而且，该标的物必须为出资 者所有或享有支配权。因此，附条件或附期限规定的现物出资不应予以认可。现 存性确保出资的真实性和现实性，防止现物在公司成立时无法交付而导致公司设 立失败。3 、价格评估的可能性。无论以何种形式的现物出资，都必须进行评估 并折算为现金，公司也才可以根据现物的评估价值给予相应的股份。所以，对于 无法明确其价值的财产不能用于出资。4 、可独立转让性。这是“出资”的本质 决定的，即出资的现物必须把所有权转移到公司中，这就要求出资者必须对该现 物拥有绝对的处分权。以共有财产出资，应在其他共有人同意的情况下方能视为 有效出资。5 、有益性。虽然日本学者对这一标准存在争议，但本文认为其非常 必要。这个“有益”应理解为“公司目的框架内的收益能力”，o 也就是说出资 之现物应为公司事业所需要的、具有实益的价值物，而对那些公司营业无关紧要 之物一般不宜用来出资。 ( - - ) 现物出资的评估作价 从某种意义上讲，对出资标的物的估价不是一个法律问题，而是一个资产评 估方面的专业问题。在理想的模式下，由中立的评估机构对现物做出的评估价值 是被认可接受的，但是，另一方面，现物的价值问题不仅涉及到确保公司的资本 真实，还涉及是否符合股东平等原则的现金出资人和现物出资人之间的公平问 题。这就要求法律对现物出资进行充分的规制，尤其要确保评估作价的真实可靠。 参考各国立法，对现物出资的评估作价大体采取如下措施： 第一、要求在公司章程中明确记载出资的现物及其作价金额。章程有很强的 公示性，通过在章程中的记载来增强出资的透明度，防止现物出资者随意调换出 资物，并使利益相关者能够对现物出资的价值进行监督，有效防止过高估价。如 德国股份法( 1 9 3 7 颁布并施行) 第2 7 条就要求必须把现物出资记载于章程。 第二、规范对现物出资的估价和检验程序。要求设立检验程序，并由专门的 监督人员( 检察员、审计员) 对现物的作价进行检查或者审查；此外，还须向专 门的监督机构说明和报告估价时的计算方法。例如，日本对现物出资要求必须接 日】志村治美实物出资研究f a 】王保树，主编商事法论集( 1 m c 】北京：法律出版社，1 9 9 7 1 7 6 冯果现物出资的几个法律问题 j 中国法学，1 9 9 9 ，( 6 ) ：2 5 2 9 杜景林卢堪译德国股份法德国有限责任公司法德国参与决定法 z 北京：中国政法大学出版社 2 0 0 0 1 6 第一章隐性现物出资概述5 受有管辖权的法院选任的检察员的检查。 第三、强化资产评估机构的民事赔偿责任。验资机构因恶意或重大过失而出 具了不实验资证明的，应对公司或第三人承担损害赔偿责任。 ( 三) 财产权转移问题 现物出资标的物具有多样性，其中既有以所有权出资者，也有以使用权出资 者( 如土地使用权出资) ，更有专利权、商标权等特殊权利形态的出资。 1 、现物所有权的转移 我国新修订的公司法只允许有限责任公司设立时的股东以及股份有限公 司的发起人采取现物出资的方式，因此，探讨现物出资中财产权转移时间，首先 要探讨上述二类主体与设立中公司的法律关系。日本学者平田伊和男教授在论及 “交易关系说”时举过一个例子：如果认为出资行为是一种以设立公司为目的的 共同行为，那就意味着这是一个无相对人的意思表示，只有表示人自己才有撤销 权，即使出现虚假出资等欺诈性行为时，发起人、设立中公司或其他认股人也无 权干涉；如果认为出资行为是履行“加入合同”的履约行为，就可以由发起人代表 设立中公司作为合同相对方，撤销认股人的出资行为或者提起诉讼。 从这个例 子中，我们可以得出发起人以外的普通认股人与设立中公司之间是一种合同关系 的结论，但并不能说明发起人与设立中公司之间也是合同关系，因为设立中公司 成立于发起人认购一股股份之时，。在首股股份被认购前，设立中公司( 作为一 个法律主体) 尚未成立，如何能成为“加入合同”的主体? 如果首股股份的认购 行为不是合同行为，其他发起人的认购行为当然也不能认定为合同行为，否则将 有失偏颇。因此，发起人的出资行为不宜认定为履行交易合同的行为。有限 责任公司设立时的股东，其法律地位类似于股份公司发起人，所以，在与设立中 公司的关系问题上同样应该采用“共同行为说”。 然而，这并不等于出资财产所有权转移时间不能适用交付( 登记) 规则。理 戴永康借鉴日本现物出资制度，重构我国非现物出资的法律机制 a 李黎明中日企业法律制度比 较【c 】北京：法律出版社，1 9 9 8 2 0 4 【日 平田伊和男股份的性质【a 【日】北泽正启商法。争点( i ) c 东京：有斐阁，1 9 9 3 5 8 【韩 李哲松韩国公司法 m 吴日焕译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 1 8 3 但是，这不影响把普通认股人的认股行为界定为合同行为。这主要是出于一种实证考查的需要：发起人 相互之间是一种台伙关系( 台、日等国学界通说) ，出资行为既是设立公司的共一j 行为，也是履行合伙合 同的履约行为，因此，即便有虚假出资等欺诈行为，也不影响其他发起人( 以合伙人的身份) 追究其法律 责任；而对于普通认股人而言，不属于合伙关系主体( 否则公司设立失败时就没有理由只让发起人对外承 担责任) ，因此必须将其认股行为界定为合同行为，发起人才有权代表公司追究其法律责任。 6隐性现物出资法律问题研究 由在于，共同行为同样是一种法律行为。依法律行为转移财产所有权，在物权变 动方面应该适用同样的规则。因此，应当与交易行为一样适用交付( 登记) 规则。 新修订的公司法区分了认缴和缴纳，也印证了这一点。 2 、其他财产权的转移 新公司法放宽了对出资形式的限制。除了以所有权出资以外，以使用权 出资( 例如以国有土地使用权出资) 或者以债权、股权、知识产权出资，都是可 以的。这同样会涉及财产权转移问题。如上所述，出资行为在性质上是共同行为， 属于法律行为之一种，在所有权转移问题上同样适用登记( 交付) 规则。因此， 在以其他财产权出资的场合下，应类推适用之。例如，土地使用权转让以登记为 生效要件，土地使用权之出资也应该适用登记规则。股权转让，究竟以登记( 变 更股东名册和工商登记) 为对抗要件还是生效要件，目前尚无定论。笔者倾向于 登记要件主义，即变更公司股东名册之后转让行为才生效。如果这一观点正确的 话，股权出资亦应该以变更登记为生效要件。债权出资，类推适用债权转让规则， 自达成出资合意时起生效，出资合意通知债务人时起方可对抗债务人。知识产权 出资，自变更登记之时生效。以其他方式出资者，亦类推适用相关权利转让规则。 二、现物出资的法律规制 鉴于现物出资中现物具有不同于现金的特性及其在价值评估、危险负担等方 面的特殊性，为了确保公司资本的真实、可靠，防止不正当行为的发生，进而保 护公司其他股东及债权人的利益，各国法律对现物出资均作了不同的规制。 ( 一) 大陆法系对现物出资的规定 1 、德国 ( i ) 明确现物出资有关事项的记载和事前公告措施，不仅要求在章程中对实 物出资相关事项做出规定，而且发起人还应在调查之前向法院提交设立报告。报 告书中，除对现物出资标的物价格的正当性作说明之外，还需记载一定事项。o ( 2 ) 实行严格的现物出资检查制度。实行董事、监事与设立审查人的双重 检查，规定了设立审查的范围，即发起人的报告是否正确和完整，出资的现物价 格是否达到了相应股票的面值，要求说明出资的现物情况，并注明在确定价值时 德国股份法第3 2 条，有限责任公司法( 1 8 9 2 年颁布并施行) 第4 条之4 。见杜景林卢堪译德 国股份法德国有限责任公司法德国参与决定法【z 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ， 第一章隐性现物出资概述7 所采用的估价方法。 ( 3 ) 严格禁止能够代替现物出资的各种手段，包括财产承受、事后设立及 以劳务出资等，制定了财产承受和事后设立的条款，并实行与现物出资同样的手 续，禁止其逃避法律限制的行为，。明确要求：“现物出资或实物接受只能是可 以确定经济价值的财务；劳物不能算作实物出资或实物接受”。 ( 4 ) 强化现物出资人及设立参与人对公司的损害赔偿及差额填补责任。 2 、日本 日本商法典( 1 8 9 9 年颁布并施行) 对现物出资制度做出了相当严密的程 序性规定： ( 1 ) 估价。用于出资的财产必须经过律师或律师事务所、注册会计师、审 计法人、税务师或者税务事务所出具的证明；其中，不动产还需要不动产鉴定师 的证明。 出具证明的机构或人员要承担担保责任，若出资财产实际价值低于评 估价值，证明人要承担无过错补缴责任。 ( 2 ) 检查。现物出资要经过董事、监事与法院选任的检查人的双重检查。 董事和监事负责检查价格是否适当、现物出资是否己交付；法院选任的检查人负 责检查：发起人的报告是否正确和完整，出资的现物价格是否达到了相应股票的 面值，出资标的物的物理性状，在确定价值时所采用的估价方法。 ( 3 ) 公告。若有现物出资的，必须在公司原始章程中记载以下事项：出资 者的姓名、出资标的财产、价格、给予的相应股份的种类和数额。原始章程经过 创立大会审议通过后才生效。在进行公司设立登记时，现物出资也是必须登记的 事项之一。o 德国股份法第3 3 条之3 。杜景林卢堪译德国股份法德国有限责任公司法德国参与决定法【z 】北 京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 2 5 德国股份法第5 2 条出处同1 。第3 2 页 德国股份法第2 7 条之2 出处同1 ，第2 1 页 德国股份法第4 6 、4 7 、4 8 、5 2 条；德国有限责任公司法第9 条。出处同1 ，第2 9 、3 0 、3 2 、 6 8 页 i = 】本商法典第1 7 3 条第2 款。引自吴建斌等译日本公司法规范 z 北京：法律出版社，2 0 0 3 4 2 值 得注意的是，日奉国会在2 0 0 5 年6 月2 9 日颁布了新会社法典，预计在三年内生效。其中有相当部分的 新规定。与本文相关的修改内容，都将在下文一一列明。资料来源于日本众议院网站： h t t p ：w w w s h u g i i n g o i p i n d e x n s f h t m l i n d e xg i a nh w a 访问日期2 0 0 5 年11 月2 5 日。 日本商法典第1 9 7 条。出处同5 ，第5 2 页。新会社法典将本条调整为第2 8 5 条，内容未变。 出处同5 日本商法典第1 7 3 条第1 款、第1 7 3 条之2 。出处同5 ，第4 2 、4 3 页。新会社法典第2 8 4 条。 出处同5 日本商法典第1 6 8 条、第1 8 8 条。出处同5 ，第4 1 、4 9 页。新会社法典第2 8 4 条。出处同5 8隐性现物出资法律问题研究 ( 4 ) 交付。现物出资必须在缴款期目前全部交付。回换句话说，不允许分 期缴纳，即便该财产是可分之物。 ( 5 ) 责任。现物出资的场合，若出资财产在公司成立当时的实际价格显著 低于章程所定价格时，发起人以及公司成立当时的董事，对公司负有连带支付差 额的责任。圆此即“发起人与董事的股款缴纳担保责任”。发起人或公司成立时 的董事在履行了股款缴纳担保责任以后，有权向未履行股款缴纳义务的认股人追 偿，或者请求受让该股份。若请求受让股份，则以其股份认购价额为买卖价格， 而不是请求受让当时的市场价格。这主要是防止认股人借机获取不当利益。 ( 二) 英美法系对现物出资的规定 英美法系国家没有建立一套相对严密的现物出资限制制度，但也通过一些公 司法案确立了一系列相关的司法原则，以保证现物出资足够透明，公司及债权人 的利益不因股东现物出资价格的高估而受损。 l 、英国 英国虽然没有明确的现物出资制度，但同样要求现物出资必须充分、真实。 对于以现物交易的形式逃避本应当以现物出资的情形，1 9 8 5 年公司法也做出了 规制。该法第1 0 4 条规定，在公司开业或注册登记成立后两年内，公司从发起人 处得到的任何不低于发行资本名义价值1 0 的财产，必须充分报告并取得股东会 批准，否则该项交易无效。国爱尔兰1 9 8 3 年公司法也引入了该项规则，且要求 更为严格。除了交易须经股东会批准外，还要求必须有独立的评估员对交易进行 检查，并制作书面报告，送呈所有股东。 2 、美国 在美国法中，虽然不像大陆法系的诸立法那样，对现物出资有严格的限制， 而且也没有直接的监督性规定：但是，对公司资本真实方面则有相应的要求，把 股份的对价当作专门问题来处理，并强调股份发行过程中以非现金方式出资的对 价的适当性，从而形成了两个著名的规则：真实价值规贝l j ( t r u ev a l u er u l e ) 和诚信 日本商法典第1 7 2 条。引自吴建斌等译日本公司法规范【z 】北京：法律出版杜，2 0 0 3 4 2 新 会社法典第2 8 4 条。资料来源于日本众议院网站：h t t 0 ：w w w s h u g i i n g o i p i n d e x n s f h t m l i n d e x i a n h t m 访问日期2 0 0 5 年1 1 月2 5 曰。 日本商法典第1 9 2 条。出处同1 ，第5 0 页。新会社法典第2 8 5 条和第2 8 6 条。出处同1 日 柴田和史认购与给付的担保责任及其履行者的地位【a 日】北泽正启，商法。争点( i ) q 东京： 有斐阁，1 9 9 3 4 0 f a r r a r j o h n h h a n n i g a n , b f a r r a r sc o m p a n yl a w ( 2 ) m e n g l a n d ：b u t t e r w o r t h sc o ，1 9 8 8 1 4 8 f o r d e ，m i c h a e l c o m p a n yl a wi ni r e l a n d m 1 i r e l a n d ：m e r e i e r ，1 9 8 5 2 2 0 第一章隐性现物出资概述9 规贝t j ( g o o d f a i t h r u l e ) 。真实价值规则要求股份的对价( 真实价值) 不得低于其发 行价格；诚信规则要求，除非董事是依据诚信的商业判断标准( ag o o d f a i t hb u s i n e s s j u d g m e n t ) 来确定股份对价，否则股份的承受人即应对差额部分负责。当公司 收到的财产的实际价值低于其发行价格时，它发行的股份即被形象地称为掺水股 ( w a t e rs t o c k ) 。此时公司可以取消该部分股份，也可以要求股东另外支付所需 的对价以“挤出水分”。而公司的债权人也可根据错误陈述理论( m i s r e p r e s e n t a t i o n t h e o r y ) 或法定义务理论( s t a t u t o r yo b l i g a t i o nt h e o r y ) 来追究持有掺水股的股 东的责任，以救济自己没能实现的权益。错误陈述理论认为公司中被夸大了的资 本若对信赖公司设定资本的债权人造成误导，债权人可以欺诈为由向持有掺水股 的股东索赔或要求补缴差额。而法定义务理论则认为，股东有义务全额支付股金， 如果取得股份的对价低于其股份票面价额或约定的发行价格，公司债权人有权要 求持有掺水股的股东补缴其差额。显然，法定义务理论对债权人的保护更为周延， 因而在实践中被大量引用。 第二节隐性现物出资 一、隐性现物出资的概念 虽然，现物出资一方面可以使未持有现金者避免为出资而变卖财产所产生的 损失；另一方面，如果这些财产是公司设立后须购进的财产，且出资者正好有之， 那么该出资者就可直接以其财产出资，从而避免出资者以现金出资、公司再向出 资者购入财产的双重交易的烦琐。但是，慑于现物出资严格的估价审查程序，实 践中，发起人为了避免繁杂的现物出资手续，往往采用变通的手段，即：在公司 设立时以现金出资，在公司取得登记之前或取得登记之后再从发起人手中购买 原打算用于出资的财产，从而变相的达到了现物出资的目的；由于此时不再是 现物出资，而是交易行为，发起人完全可以利用对公司的控制权高估该现物的 价格，从而危害公司资本充实和债权人的利益。这在德国法上被称为“隐性现物 出资”。 h e n n y , h a r r y g l a wo f c o i p o m f i o n 【m 】u s a ；w e s tp u b l i s h i n gc o ，1 9 7 0 3 0 7 在公司发行新股增资的过程中，同样可能出现隐性现物出资的现象( 后文论述隐性现物出资类型时会提 及) 。正如率文一开始所限定的那样，在此重点探讨公司设立阶段的隐性现物出资。 1 0隐性现物出资法律问题研究 隐性现物出资学说源于德国的公司法实践。要弄清楚隐性现物出资的概念， 应先对德国联邦法院的有关判例进行分析、研究。 1 9 5 8 年1 1 月1 0 日德国联邦最高法院首次审理了一起有关隐性现物出资的案 件。o 本案中有限责任公司的股东以现金出资的方式设立其公司，同时又将自己 拥有的一项专利使用权转让给公司，该专利权的转让费与其应缴纳的股金数额完 全相等；在股东履行出资义务后的第三天，公司以股款清偿转让费用。后来公司 破产了，破产债权人发现了股东的上述行为，并向法院提起诉讼要求该名股东重 新缴纳出资。德国联邦最高法院判定：该股东行为构成隐性现物出资。 1 9 7 4 年1 2 月1 9 日德国联邦最高法院又在另一个类似的案件中判定股东的出 资实际上是隐性现物出资，所不同的是这里涉及的是股份有限公司，股东出售给 公司的不是专利使用权，而是股东拥有的一个两合公司，另外，从股东缴纳股金 到公司交付货款之间有一个月的时间。此外，1 9 8 2 年4 月1 9 日德国联邦最高法院 又在另一案件中判定：公司增资过程中采用类似的出资安排为隐性实物出资。 可见，在隐性现物出资中，一方面，它在形式上是现金出资，不仅公司在其 设立合同、章程以及注册登记文件中明确写明了股东以现金方式出资，而且股东 通常也确实履行了该义务；另一方面，它在实质上又是现物出资，从出资履行的 实际结果来看，股东最终还是把其本想用以出资的现物交给了公司，而同时也以 收回货款的名义取回了实际缴纳给公司的现金。隐性现物出资之所以称为“隐 性”，是因为股东表面上用以出资的是现金，但实质上用以出资的是现物，即现 物出资是在现金出资的名义下以货物交易的方式进行的。 二、隐性现物出资的成因 通过第一节对现物出资及其规制的分析，股东本可以直接以现金方式出资， 但由于各国立法都对现物出资作了严格的规制，所以，不少公司的股东为了避免 现物出资麻烦，采取了形式上的现金出资，实际上现物出资的办法。 具体而言，采用现物出资对股东及其公司有以下的不利之处： 第一、股东所承担的现物出资义务相比现金较重。如果采用现物出资，各国 公司法均要求必须如实缴纳，一次付清。即公司在履行登记手续前，股东必须将 b g h i z r3 5 7 v o m l 0 1 1 1 9 5 8 i n e n t s c h e i d l m g d e s l 3 u n d e s g e r i e h t s t l o f s z i v i l s a e h e n ( b g h z ) 2 8 3 1 4 转 自【德】托马斯莱塞尔德国资台公司法( 3 ) m 】高旭军等译北京；法律出版社2 0 0 4 4 2 3 同l ，第4 2 4 页 第一章隐性现物出资概述 用以出资的现物的所有权全部交给公司。而现金出资则简便得多，特别是在分 期缴纳制下，均允许货币出资分期缴纳，股东只须缴纳其所认购股份面额的一定 比例股金后，公司的设立或增资就可以注册。因此，现金出资时股东仅需筹措一 小部分股款，而现物出资股东却必须取得并转移全部所有权。 第二、现物出资的估价与审查程序比较复杂、繁琐。各国公司法对现物出资 都作了严格的规定，虽有些细微差别，但均要求：首先，公司必须在其设立的合 同或章程中对用以出资之现物、现物出资之股东、该现物的价值以及股东由此而 取得的股份数进行明确记载。圆其次，公司还需将其设立报告及现物出资的证明 材料提交给法定的现物出资审查人。最后，设置特别的检查机关，由专门的检查 人对现物出资进行调查，着重对出资的现物及其价值进行审查。而现金出资则无 须上述复杂又严格的估价与审查程序。 第三、以现物出资方式进行公司设立或增资的，不但风险比较高，而且容易 出现瑕疵。高风险主要体现在对现物的价值很容易高估。一方面，由于现物本身 不同于现金的特殊性，很难对现物的价值进行精确的估价；另一方面，现物价值 的不断变动性，使得现物在公司提交注册申请时的价值已不同于该现物在核准注 册的实际价值。这期间现物的价值发生变动，是在所难免的。而瑕疵性主要体现 在现物的实际缴纳与风险负担上，由于现物出资并非一般的买卖关系，o 而公司 法对其又未作特别的规定，因此，在现物出资过程中出现的现物瑕疵情形甚多。 相反，现金出资的上述风险则较小，公司的设立与注册也很容易进行。 最后，采用现金出资有利于保护公司的商业秘密。采用现物出资时，公司必 须将现物之情况如实地记载于公司章程，并按要求予以公开。如果股东用以出资 的现物是一个企业( 主要指股东拥有的独资公司或者对其他公司的股份) 回，那 么还须提交该企业的前几年财务报表，所有相关的情况在公司注册成立之时必须 例如臼本商法典第1 7 2 条规定现物出资必须在缴款期日前全部交付。引自吴建斌等译日本公司法 规范【z 北京：法律出版杜，2 0 0 3 4 2 例如台湾“公司法”第2 7 3 条第1 项。引自【台】王文字公司法论 北京：中国政法大学出版社 2 0 0 4 2 1 6 关于这一点，如上所述存在组织行为说与交易行为说之分。但无论如何，发起人与设立中公司之间不 是交易关系，这一点已经成为通说。见 日】青竹正一发起人合伙【a 1 【日】鸿常夫会社判例百选【c j 东 京：有斐阁，1 9 9 3 1 4 德国的一个案件：一个股东同时向两个有限责任公司参股，但对该两个公司都没有交足其出资额。该股 东将其拥有的第一个的股份转让给了第二个公司，第二家公司由此必须缴清原股东欠第一家公司的剩余股 金。为此，该第二家公司就用该股东已经交付的晟低出资额清偿了其欠第一家公司的剩余股金。转引自高 旭军论德国公司法中禁止隐性非实物出资问题 j 】南开大学学报，2 0 0 0 ，( 9 ) ：5 7 6 4 1 2隐性现物出资法律问题研究 登记，并向第三人公开。如此，必然会泄露一些公司不愿公开的内部情况。而采 用现金出资，则无上述信息公开的必要，有利于保护公司的商业秘密。 正因为现物出资存在着上述的弊端与不便，股东自然也就对其有着本能的排 斥心理，只好选择表面上的现金出资方式。由此，隐性的现物出资便是一种最佳 的出资安排。 三、隐性现物出资的类型 ( 一) 公司设立阶段，以发起人缴纳的股金购买股东的现物 在公司出资的实践中，