（民商法学专业论文）独立董事法律制度分析.pdf

北京工商大学硕士学位论文 内容摘要 独立董事制度作为近年来在公司治理和汪券市场建设中的颇具争议的热门课题，引起了我 国实务界和理论界广泛的关注，并已经形成一定的理论成果，也取得实践的初步成功。但是， 往往当我1 f 在剑翮啦鳓崾的时1 夷总是难勉渊劂i 蝮的一点面，而不瞒崾 的整体价值和垂行机制岫缺点，并造成了在同一问题理解e 的差异性、理论分析上的争议性、制 度设计上的非完整性和非协同性以及实践上的非科学性。面对这种睛况，笔者写作此文，就是 试图蚴结目前有关独立董事法律制度的各种观点，以期系统而明确的看到独立董事制度的 本质，即独立董事独立性价值的设计和实现，这本质就是在独立董事制度分析中我们尤为关 注的杨啊口 | ；i 帔精髓，也是我们在理解独立董事的价值以及如何发厍独立董事价值的运行机制 一脚。故此，我1 门必页翅野寥见象，看到了独z 鳓歧的本凰只有i 茁洋，我f f 访触丕原展 现独立黼崾f 真正的制度设计以及制竟理念，莸们才能真正自勺看至恻啦蘧獬崾的价值，以及 在目前我国相关制度安排和制度惭协调的睛况下，我国独立董事的独立性价值是无法得到 真正的发挥的。 舭，本文力图分析独立董事的带蛞本质，以及制度的整谢唯胁同性。并在 抽象总结的基础上提出独立董事的独立性标准和相关的制度安排。同时，在面对独立董事制度 的种种观点时，力图从这些观点中找到正确的答案，指出独立董事真正的制度安排。最后，在 分析了完整的独立董事制度内核和制度安排之后，对我国引进独立董事制度的进行了理f 生的思 考，指出我国引进独立董事制度的可能性和必要性，并指出了独立董事制度在我国进行制度设 计e 应当予以关注的几个方面，为我国在完善独立董事的制度设计e 提出具体的制度安排。 全文分为五章，第一章提出了公司治理的问题，并引出了独立董雩；法律制度，在界定独立 董事概念的基础匕分析了独立董事法律制度所要达到的制度价值目标，指出独立董事制度设计 的核心目标之一是独立陛：制度设计的目标之二是制衡性；制度设计的目标之三是专业性；为下 面立论和分析奠定了概念范畴上的基础。所提出的制度设计目标和标准，为分析独立董事制度提 供了考察上的参考系。 北京工商大学硕士学位论文 第二章分腑旨蝴虫立葬制良设计的陵明姐本质，就硎立! 黼瞳揪立杏独立眭的制度 设讯搀基6 【之e 的，如果失去了独立陆独蔓鞲崾糯失去了制度盼1 珊馆。笔替撕出独 螬制嚏首危幽琵魁朔嘶鄹鞠锄立董事的独立性，同时，文琶总结出了独立董事独立性的判 断啸偿这五个标准的提出为我们分析独立董事的独立陛强供了具体和可e f 衡量的尺度。同时也为 我f f 旌实践e 提供了半嶂谢直性的腑崖。 第三章在翮面分析独立董鞠唼自q 独立f 生基5 出上，为了进步屣魄独立董事制囱托完整胜，分 析了独立董事串蛙嘣玳黜崛 。即是为了保障独立董事的独立性e l 及独立董事的价值和功能 的真正发阵，独立彗辩j 度! 澎刃例猢卜个体系严密，分工台哩的制睦豳合，通出挫韦峻组俞盘 至帏l 陂设计的目的。具体扰黜立董事的f 壬职浚格条阼脯堑皤呈亭；独立萝莪蜓酌鞋泊q 数比例： 独立董事自抟业委员会构建；独立董事的撷野懒计：独立董事的现阪；栅删十独立董事的工作 方式和嘣可等制压期合。从而对独立妻黜立雠暖棵障达到系统分析，使得我”刊弼越样个 j 硪墨如果没前挫嗣峻的配合，独蓝彗彭静擞西魁酢用的。至【比我国目前独蓝董事制度 所存在的问题多少可以在此技蜀卜_ 堂答案了。 第四章是对目前有关独立辇 籍目瘦的 f 匕i 平性观点的缭拉笔者的目的是想揭示出这些观点葩某 些角度e 具有正确的。面，但当我f f 绍约新独立董事的整个制赛时，这些观点却是有失偏顿的，原 因莉旌于退苎舅见电只是；l 淫恫题的音盼，却无法看蛩n 挫问题醢型喇啪带螺蓼附的地位和发生的 根源。所以，笔黼出我们应当苗型戮的背后，重视制度设计的旌燃! i 度设计的协厨陆 尤盹望翔斜郓勒虫芏醒薅暗勺独立生基i 牡，发挥出独立妻釉勺 | ；i 陵细合昨叻自酐吖 用，h 而f 5 i 释独 立j 羹事制度价值的真正发挥。 第五茕为槲的独立董事制发引进祀逮谚猜鲤雎拇考。指出我国引进独立董事带蛆：嗣肯 眭 和必要性，在公司治理的内在要习之e 和我匡狂贿的公司髓阪结陶；荆黜隋况下，独立黼歧作 j 。 为我国公司带蛞到礴珀q 突破口是艮存重要意义的。同时指出了独立董事制度在我国进行甫憧设计上 应当予以关；主的月价_ - 5 面，为我国在贫蓬剖或! 霪剪珀筛黻计e 提出具体的制度安排。 ；搁：孤皂立董事，带0 度分析，独立怛匕韦0 度，心苣；喇 ，彤懒韦0 北京工商大学硕士学位论文 a b s t r a c t a st h e h o t t o p i c i nb o t hc o r p o r a t eg o v e r n a n c ea n ds e c u r i t ym a r k e t ，s y s t e mo f i n d e p e n d e n td i r e c t o rh a sa t t r a c t e dal o to fa t t e n t i o ni np r a c t i c a la n dt h e o r e t i c a lf i e l d s a l s o s o m et h e o r ya n dp r a c t i c a la c h i e v e m e n t sh a v eb e e ng a i n e d b u tw h e n w es t u d ya n da n a l y s i st h es y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r , w em a yo n l ys e e n s o m ea s p e c t sw h i c ha r eg o o d ，a n ds o m es h o r t c o m i n g sa n dw h o l ev a l u a f i o nh a v eb e e n d i s r e g a r d e d t h i sh a sm a d em a n yd i f f e r e n tu n d e r s m n di np r o b l e ms o l v i n g ，a r g u m e n ti n t h e o r ya n a l y s i s ，p a r t i a l s y s t e md e s i g na n du n s c i e n t i f i cp r a c t i c e i nf a c eo ft h i ss i t u a t i o n ， 1w r i t et h i sa r t i c l et r y i n gt oi n c l u d em o s to fv i e wp o i n t sa b o u ti n d e p e n d e n td i r e c t o r si n o r d e rt os e et h er e a lc h a r a c t e ro fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s ，i e t h e d e s i g no fi n d e p e n d e n t d i r e c t o r ss y s t e ma n dm a k ei te a s yt ob ep u ti n t or e a l i t y t h eq u a l i t yo ft h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o r si st h ec o r eo ft h i ss y s t e m 。s ow em u s ts e et h ei n n e rq u a l i t yo fi tt h r o u g ht h e a p p e a r a n c e o n l yi nt h i sw a y c a nw es h o wt h er e a ld e s i g na n dm e a n i n go ft h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o r ss y s t e m ，s ot h a tw ec a ns e et h ev a l u eo ft h i ss y s t e m a n di ft h eo u t s i d es i t u a t i o n a n do t h e rr e l a t e ds y s t e ma r en o th a m l o n i c , t h ev a l u eo ft h es y s t e mi n d e p e n d e n td i r e c t o r w i l ln o tw o r ka sg o o da si td o n ei no t h e rc o u n t r i e s a tt h es a m et i m e ，i nf a c i n gm a n y p 7o m t s t o w a r d st h i ss y s t e m ，it r yt of i n dac o r r e c ta n s w e ro ft h ea r r a n g e m e n to fi t f i n a l l y , a f t e r a n a l y s i st h ea b o v e ，it r yt ot h i n ko v e rt h i ss y s t e m ，w h e t h e ri ti sp o s s i b l ea n dn e c e s s a r yt o i n t r o d u c et h i s s y s t e mi n t oc h i n a ，a n dip o i n to u ts o m ea s p e c t sw h i c hs h o u l db ep a y a t t e n t i o nw h e nw ed e s i g nt h i ss y s t e m t h ew h o l ea r t i c l ei n c l u d e sf i v ec h a p t e r s ，i nt h ef i r s tc h a p t e rid i s c u s ss o m ep r o b l e m so f c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，t h e nir e a c ht h et o p i co ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r s ，a f t e rg i v i n gt h e d e f i n i t i o no ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r s ，a n a l y s i st h es y s t e mv a l u ea i mo fi t t h ec o r et a r g e t o fi ti sa sf o l l o w i n g ：f i r s ti s - i n d e p e n d e n t ，s e c o n di sb a l a n c e ，t h i r di ss p e c i a l t h i sp a r t m a k e saf o u n d a t i o no ft h ea n a l y s i so fi n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e m t h es e c o n dc h a p t e rp o i n t so u tt h a tt h ec o r ea n di n n e r q u a l i t yo ft h es y s t e mo f i n d e p e n d e n td i r e c t o r si si n d e p e n d e n c e i ft h es y s t e ml a c ko fi n d e p e n d e n c e ，i tw i l ll o s ea l l v a l u e a n dia l s op o i n to u tf i v es t a n d a r d so ft h i ss y s t e m t h et h i r dc h a p t e ra n a l y s i st h er e l a t e ds y s t e m so ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r s t h a ti si n i l l 北京1 商大学硕士学位论文 o r d e rt og u a r a n t e et h ev a l u ea n df u n c t i o no ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e m ，t h es y s t e m m u s tb eas t r i c ts y s t e m ：i n c l u d i n gt h ed e s i g no ft h ew o r k i n gt i m e ，s a l a r ya n df i g h t so ft h e i n d e p e n d e n td i r e c t o r s i nt h i sc h a p t e rw ec a nf i n ds o m ea n s w e r so ft h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o r s t h ef o r t hc h a p t e rm a k eaw h o l ed i s c u s so ft h i ss y s t e m m ya i mi st or e v e a lt h ec o r r e c t a s p e c t so fs o m ev i e w si s c o r r e c t ，b u tw h e nw ea n a l y s i st h ew h o l es y s t e mo ft h e i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ，t h e s ep o i n t sa r ej u s to n ep a r to fi t ，i ti sb e c a u s et h a tw eo n l ys e ep a r t o ft h eq u e s t i o n s ，b u td i d n tp u ti ti n t ot h ew h o l es y s t e mo fo u rs o c i e t y i nt h ef i f t hc h a p t e r , ic o n s i d e r e dt h ei n t r o d u c t i o na n dc o n s t r u c t i o no ft h es y s t e mo f i n d e p e n d e n td i r e c t o r s it h i n ki ti sp o s s i b l ea n dn e c e s s a r yt oi n t r o d u c ei t t h i ss y s t e mi s v e r yi m p o r t a n ti nc o r p o r a t eg o v e r n a n c ea n ds t o c ks t r u c t u r er e f i n i n ga tp r e s e n t a tt h es a m e t i m e ，ip o i n to u ts o m ea s p e c t sw h i c hw es h o u l dp a yal o ta t t e n t i o ni nd e s i g n i n gs y s t e mo f i n d e p e n d e n td i r e c t o r si no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n td i r e c t o r , a j l a l y s i so fs y s t e m ，i n d e p e n d e n t ， a r r a n g e m e n to fs y s t e m ，m e c h a n i s mo fv a l u a t i o n 独创声明 本人所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的 研究工作及取得的研究成果。据我所知，论文中除特别加以 ， 、 标注和致谢的地方外，不包含其他人已经发表或撰写过的研 究成果：也不包含为获得北京工商大学或其他教育机构的学 拄证书所使用过的封料。其他人对本研究戍果所做的贡献均 已在论文中散了明确的说明，并表示谢意。 特此声明 作者签名： 日期、护b 年、月蛐日 北京工商大学硕二 学位论文 刖吾 人类制度的创新和完善，标志着文明的进步；反过来，文明的进步，为制 度的创新带来了新的环境空间。面对世间的法律制度，同样的，当我们进行制 度分析时，我们会发现，任何一项法律制度都不会是孤立存在的。对于目前的 独立董事制度，我们也会发现该制度是一组具体的制度组合，独立董事的制度 设计基础和制度环境也是分析该制度的相对重要的因素，当我们进行制度的纵 向分析时，我们也必须注意到制度的横向问题。所以，研究方法就是既要分析 制度的本质问题，同时也要分析相关的配套制度。 独立董事参与公司治理是企业的制度安排为适应制度环境变化而进行的创 新的尝试。这一创新的意义在于：首先，通过独立董事的介入，通过有效的权 力分解，弥补传统公司治理结构中权力制衡机制失灵的缺陷；其次，通过独立 董事参与公司治理，适应企业内外部环境变化对企业制度安排变革要求，同时 减少利益相关者之间的冲突导致决策成本和监督成本；再次，独立董事制度作 为利益相关者均衡分享企业控制权的替代形式，增加了企业契约关系的可信性， 同时它也使任何一个利益集团都将难以轻易地通过加强给其他相关利益者成本 和风险的方式来增加自身的利益，这有利于企业长远利益的最大化。因此，在 公司治理结构中引入独立董事制度，是为了解决股份有限公司中股权日益分散 化、所有权和控制权日益分离、管理层闷益获得公司控制权的情况，为了保护 股东权益不被管理层侵害而设置的。在公司治理结构中引入独立莆事制度是一 项重要的制度创新。 2 0 世纪8 0 年代后，随着独立董事在真正意义上成为西方公司治理的一个 重要组成部分后，独立董事的制度设计不断的得到完善，形成现有的一个配套 的制度组合。面对独立董事法律制度，我们分析的对象就已经彳；能局限于独立 董事的某一项子制度了，而必须建立在对独立董事的整体制度的分析上面，只 有强调独立董事制度的整体性和内部和外部制度的协同性，我们才能真正的看 到独立董事法律制度的体系和整体的价值。所谓设计法律制度也在于能够寻找 到制度目标和总体价值，并在一系列的制度安排中实现制度的最优的运行机制。 当然法律制度的设计涉及到方方面面，这也为我们分析一项法律制度带来了困 难。当独立董事成为一项法律制度分析的对象时，也就面临着以上的问题，笔 者试图疱丁解牛，以期达到在整体中看到部分，在部分中看到整体的目的。 独立董事作为一种制度创新是制度设计和制度实践相互推动的结果。它的 独立董事法律制度分析 创造，正是公司治理结构改革进步的表现。时下，经济学界和法学界对独立董 事制度的价值就存在着截然不同的观点。当然，由于制度实践考察上的局限， 我们也许无法进行充分的实证分析，然而，我认为，评价独立董事制度，应当 坚持一种规范的方法和充分实证的方法。因为独立董事法律制度仅仅是公司治 理结构的一个组成部分，况且和整个的市场法律制度是息息相关的。所以，公 司治理的成败，不能不加分析地套在独立董事单独一项法律制度上。因此，我 们反对孤立地评价独立董事成败的做法。在研究独立董事制度上，我们关心的 是独立董事制度的制度价值和运行机制，独立董事制度设计的科学性、合理性 和有效性，在现有法律制度的框架下独立董事如何发挥作用，以及独立董事在 组织功能上的体现，通过对独立董事的制度价值功能及机制的分析，力图抛开 目前对独立董事的众多似是而非的观点，指出独立董事法律制度的制度本质和 制度运行的内核。 北京： 商大学硕士学位论文 第一章公司治理与独立董事法律制度 一、问题的提出：公司治理与董事会 公司形式是现代社会最典型的和最强有力的经济组织，它构成了一国社会 经济的基础形态，在社会中充当核心的角色。就代表现代经济发展的美国而言， 公司也是其社会合同的联接点，美国经济生活中大部分活动是由股份公司来组 织和落实的。1 党的十五届p u 中全会明确地指出：“公司制是现代企业制度的一 种有效的组织形式。公司法人治理结构是公司制的核心。”公司治理的成败被提 高到了国家经济组织是否有效运作的高度上，所以关注和研究本国的公司治理 是有现实和理论的重大意义的。 但问题是公司治理涉及方方面面，就理沦上就有许多不同的角度和观点， 那么如何寻找到问题的关键呢? 本人认为，自公司产生以来，随着公司形式的不 断演进，公司治理问题关键就在于公司组织的制度设计方面，公司的价值机制 充分地体现在公司组织的制度设计上，随着经济的发展，公司的制度形式在理 论和实践的推动下不断的发展，其中最重要的首属于公司治理的价值实现。公 司的运作以及公司价值的实现，实际上最终也是落实在公司权力的构建之上的， 公司治理源于公司对资源组织的特殊形式，公司治理的意义也就存在于公司权 力的多层分离和制约中。 在现代股份制公司中，实际存在着这样一个委托授权的权利分离和制约的 过程，作为所有者的股东除享有剩余控制权和索取权之外，基本上将控制权绝 大部分授予了董事会，董事会捌有了决策控制权这种重要的剩余控制权，而将 决策管理执行权授予了公司经理阶层。但是，从公司的这几种权利的分配中可 以看出董事会所掌握的决策控制权对一家公司长期发展起着至关重要的作用， 可以说经营的最终责任是由董事会承担的。也就是说，经理层执行董事会的决 策，负责具体的执行工作，而董事会则应该是保障企业的正确的方向以及企业 生存发展的重大的决策。所以说，每个企业的成功很大程度上取决于董事的能 l 玛格阴特布莱尔著，张容刚译，所有权与控制一面向2 l1 廿纪的公司治理探索，中国社会科学“1 版社1 9 9 9 年8 月版，6 5 页。 独立董事法律制度分析 力和董事会的效率。随着公司的委托理论的发展和公司股权的变化，公司治理 的权力中心集中在了公司董事之上，公司董事会的作用在二十世纪中后期重新 得到了认识，随着公司治理问题的凸现，对董事会的改革屈得尤为突出，很多 人将存在的问题，至少部分地追溯至处于公司等级结构顶端的机构：董事会。 这些发展在理论上最引人瞩目的现象是由艾德里安凯德伯瑞爵士的公司管 理的财务方面的委员会从事的工作。从而在公司的治理变革中，独立董事真正 的实践在英国凯得伯瑞报告( c a d b u r yr e p o r t ) ( 1 9 9 2 ) 得到了增强，建议提高独 立董事的独立性，在董事会中更广泛地使用独立非执行董事，以期达到公司治 理的完善。于是便把问题集中在了独立董事的制度上，但本人将要强调的是， 对任何制度的分析都不可绝对化，也不可太理想化。无论制度设计多么完善， 我们都不能指望独立董事制度在任何情况下都能发挥作用，解决现已存在的和 将来可能出现的所有问题，公司治理的问题不会在一个单一的制度设计中得到 永恒的答案。因此我们不能期望毕其功于一役，但对一些有益的制度设计，即 使还存在一定的缺陷，不能解决全部问题，我们也不能责备求仝，相反，我们 应当看到的是一项单一的制度设计也可以成为一国制度设计的突破点。 所以，我们期待的是对独立董事制度价值以及这种价值机制进行科学的理 论分析。的确，在这里必须承认的是独立董事法律制度的分析框架建立的基础 还是一种应然的理论分析，所缺少的是实证分析，所以理论是有待于实践去检 验的。这些改革措旌是否会带来公司业绩上有意义的变化的明显的转变，这还 是一个普遍没有得到答案的实证问题。但不管怎样，由股东权利活动家们和媒 介所带来的压力正存促使公众建立这些委员会，正在促使他们增加外部董事以 及进行其他方面的改革。 二、独立董事概念的界定 2 0 世纪七、八十年代起，为了有效解决内部董事不能独立参与公司治理的 问题，在内部董事架构中引入独立董事制度成为了一股潮流。尽管独立董事制 度在2 0 世纪8 0 年代才被广泛推广，其实美国在1 9 4 0 年投资公司法中就规 2 布莱里r 柴芬斯著，林华伟魏曼译，公司法：理论、结构和运作，法律出版社，2 0 0 1 年4 月版， 第6 4 8 页。 3 玛格丽特布莱尔著，张容剐译，所有权与控制一一面向2 1l u i 纪的公司治理探索，中国社会科学 版社，1 9 9 9 年8 月版，6 5 页。 4 北京工商大学硕士学位论文 定至少需要4 0 的董事由独立人士担任。独立董事的产生源于独立董事不像内 部董事那样直接受制于公司控股股东和公司高级管理阶层，因而有利于董事会 对公司事务的独立判断。西方的理论和实践表明在公司治理结构中引入独立董 事制度，一方面可制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股 东的行为，另一方面还可以独立监督公司管理阶层，减轻内部人控制带来的问 题。于是，目前世界各国独立董事在董事会中的比例和职责越来越得到了强调， 即通过独立董事的比例表明了董事会的独立性。从美国的数据看，美国的独立 董事主要在大公司里推行，、而在中小企业里，直到现在，还是没有得以推行， 笔者认为目前独立董事制度主要还是在上市公司里实施的一项制度。 独立董事的概念和法律制度首创于英美法。传统上，公司法并未区分不同 类型的董事，因而董事会中各董事不论是内部人担任还是外部人担任，都承担 一样的权利和义务，负有相同的法律责任。最初所称呼的“外部董事”和“内 部董事”更多的是基于一种分析的需要，但在实践中，一些国家监管机构和上 市公司已经对董事会进行了这种划分，并要求董事会构成上有所表现。但独立 董事至今并未有一个统一的权威的描述，一般来说，独立董事( i n d e p e n d e n t 1 ) i r e c t o r ) 是指外部非关联董事，即外部且独立的董事，所以外部董事或非执行 董事在严格意义上和独立董事是有一定的细微区别，但本文的独立董事、外部 董事和非执行董事的使用基本是用于表达同一意义的。即认同独立董事 ( i n d e p e n d e n td i r e c t o r ) 是指外部董事或非执行董事。但事实上，外部董事 ( o u t s i d ed ir e c t o r ) 是北美常用的一个名词，意为该董事不是公司职员却是公 司董事会成员，而在英国和英联邦国家则称作非执行董事( n o n e x e c u t i v e d i r e c t o r ) 。 以国外董事会的组成发展趋势来看，外部董事的独立性越来越受到强调。 英国凯得伯瑞报告( c a d b u r yr e p o r t ) ( 1 9 9 2 ) 就建议增加外部董事的比例，并提 高外部董事的独立性，在董事会中更广泛地使用独立非执行董事。这就是说， 以独立外部董事为多数的董事会与以代表董事为主体的非执行董事为多数的董 事会是不一样的。由于强调了独立性，我们也就有了独立非执行董事和外部独 立董事等更确切的概念。 然而，即便我们对董事会做出分类界定，但是如何定义和理解独立董事的 “独立”二字仍然是一个问题，而恰恰独立性是独立董事能否在董事会中发挥 相应作用的关键所在。 独立董事法律制度分析 三、独立董事的功能定位与独立董事制度的价值目标分析 ( 一) 独立董事的功能定位 考察独藏董事的功能定位对我们分析独立董事的制度设计有着重要意义。 即实质意义上的独立董事产生的动因是什么? 其追求的制度功能是什么? 这可以 进一步地明确独立董事制度的制度本质。起初形式意义上的外部董事严格上是 不可以称其为独立董事的，他们通常是由一些退休的闲杂人员构成，俗称“老 年俱乐部”。我们现在所称的独立董事是作为实质意义上为发挥独市董事在公司 治理中的作用而存在的。即独立董事首先是维护公司和全体股东的整体利益， 而不是只为特定的部分人或利益集团服务，只有在控股股东具有损害其他股东 利益的行为时，独立董事作为超脱的“第三者”存在。其次，为保证整个公司 的健康发展，才行使正当的权利制衡大股东，保护中小股东利益的。由于大股 东作为控股者在公司中享有垄断优势，在缺乏合理的监督和约束机制下，其经 济人的本性决定了他有追求自身利益最大化而忽视甚至牺牲其他股东利益的倾 向，正是基于这一假定和判断，才提出设立独立董事制约大股东，保护中小股 东的合法利益，以完善董事会机制和公司法人治理结构。董事会不应该包含特 别股东集团或大的利益相关者的代表，他们应该是一个一元化的，代表所有股 东的董事会，为追求股东资产价值最大化服务。 但是，在看待独立董事的独立作用和功能时，我们不能盲目高估独立董事 的作用，独立董事只是公司法人治理结构的一个有机组成部分。独立董事作为 一种治理机制，它从属于原有的公司治理结构的一个环节，是原有治理结构的 补充或局部调整。独立董事制度在英美法系国家的公司治理结构中，一般除了 必须履行董事的一般职责之外，但更强调的是独立董事应当履行如下职责：。 1 独立董事的基本职责是确保董事会代表的是所有股东的利益，制董事会 的方向代表所有股东利益而非某一特定部分或团体的利益； 2 独立董事的重要作用体现在在战略决策过程中做出独立判断；参加董事 会的决策。在关联交易中，由于有关联的董事不能参加讨论和表决，独立董事 在决定关联交易中起着关键的作用。他们要对交易的条件是否公平，中小股东 的利益是否受到损害发表意见；在有关收购兼并、资产出售等重大交易中保护 4 汉森，s h a r e h o l d e rv a l u e ：t o u c h s t o n eo f m a n a g e r i a lc a p i t a is i l l h a r v a r db u s i n e s s r e v i e w ( n o v e m b e - - d e c e m b e r ) 1 9 9 l ，h l 一1 4 3 页。 5 孔翔，中外独立董事制度比较研究，载管理世界( 月刊) ，2 0 0 2 年第8 期。 6 北京工商大学硕士学位论文 中小股东利益；就公司战略、业绩、资源等问题做出独立判断，包括主要人员 任命和操守标准。 3 履行财务髓督和审计；保障财务健康。 4 决定董事提名：决定董事报酬；检讨董事会和执行董事的表壬见： 所以，从上面的分析可以看出，独立董事的价值应当是为了公司的整体利 益而存在的，即独立董事在履行一般董事的职责之后，制度设计的关键目标是 制衡大股东，制衡内部人控制，但是对独立董事的定位应当是维护公司所有利 益相关者的权益的。” ( 二) 独立董事制度的价值目标设计 1 独立董事制度设计的核心目标之一是独立性 独立董事制度的核心和制度的价值就是独立董事的独立性，其意义在于通 过设计出独立的身份，独立的利益，独立的判断，独立的意见，独立的理念和 力量，从而发挥出独立董事对公司治理的作用。独立董事制度的制度设计就是 要保障独立董事在复杂的利益纷争前保持那份可贵的冷静与客观。独立董事的 设计使得独立董事可以超脱于公司的管理和经营，以及那些有可能影响他们做 出独立判断的事务之外，与公司之间不能有影响其客观、独立地做出判断的关 系，在公司战略、运作、资源、经营标准以及一些重大问题上有权做出自己独 立的判断。另外，独立董事有利于形成一个清晰而制度化的评价程序，从而避 免内部董事“自己为自己打分”，以最大限度地谋求股东利益。独立董事法律制 度赖以存在的价值就在于通过以上的独立董事的“独立性”制度安排使得其在 参与公司决策时，地位独立，利益相对独立，容易站在全体股东的利益上做出 判断。同时，独立董事并不参与公司日常的管理和经营活动，与公司没有影响 其客观、独立地做出判断的关系，从而保证其能在公司的重大问题上做出自己 独立的判断。他既不受制于大股东，也不代表公司管理层。因此可以对公司的 长期发展，信息披露，内部监控等重大问题做出独立的判断。 所以，独立董事的一系列的立法性制度安排，目的就是使得独立董事相比 较于董事会内部的其他的董事更具有判断的独立性，独立董事不拥有公司股份 并与公司没有重大利益关系，不是受大股东的任命，不代表特定群体的利益， 其中立的立场较少受到公司内部利益集团的影响，有利于防止控股股东的操纵 6 董新凯，谈对蓖事会的控制问题一兼谈独立董事制度，载法律科学，2 0 0 2 年第】期。 独立董事法律制度分析 行为，保护中小投资者的利益。 2 ，独立董事制度设计的目标之二是制衡性 独立董事制度的设立有利于形成权力制衡机制。在单层制下，董事和经理 经常合而为一，而且董事与控股股东往往利益相关，容易滋生内部的操纵行为， 背离董事会的立法初衷，损害中小股东的利益。另一方面，在“经理中心主义” 的情形下，公司的高级管理人员往往控制着公司的重大信息和资源，加之董事 会的利益的摇摆性，使得对高级管理人员行为的监控不足，容易造成内部人控 制的局面，影响公司的决策和决策的执行，甚至于出现违法乱纪的行为。实质 上，股份有限公司组织机构的核心，是公司权力的合理分配和对经营者行使权 力的监督。在内部董事中引进独立董事；而且独立董事的比例达到一定的规模 后，从而形成一定的决策影响力；加之专业委员会的设置：使得独立董事的意 见更加具有针对性。同时，独立董事的利益和控股股东和高级管理人员没有牵 连，所以在立场上可以中立，在力量上可以形成抗衡，在决策上可以影响管理 人员，在监督上更加客观公正，通过这样的制度设计，使得公司的权力结构产 生了变化，在董事会中注入一种新的力量，这种力量可以对公司权力结构进行 优化。 3 独立董事制度设计的目标之三是专业性 独立董事制度的实施者是独立董事，他们的人员构成是一些有专业背景和 实践经验的资深人员，所以，在董事会的决策上可以体现出意见更合理，分工 更专业的优势，而整个独立董事制度的设计的目标也是应当体现这一点的。有 关独立董事在立法上多要求独立董事具备财务、市场、管理方面的知识，且一 般为该领域的专业人士。所以，他们的决策更加具备专业的知识和经验，出具 的独立意见更能体现专业的优势。同时，独立董事下设的专门委员会，诸如审 计委员会、战略委员会、提名委员会、环境治理委员会等，在独立董事的领导 和组成下，体现了专业性的分工，在具体问题上的决策更能体现专业性和效率， 比较以前的单层制下的董事会的决策，能够做出更具合理化建议和专业意见。 ( 三) 独立董事制度分析的标准 在探讨了独立菱事的制度价值后，笔者认为在判断独立董事制度的价值以 及独立董事机制的时候，还应当建立起独立董事法律制度的分析标准，作为衡 7 矫健，独立董事、监事会与现代公司监督机制的选择，载当代法学，2 0 0 2 年第2 期。 北京工商大学硕士学位论文 量独立董事法律制度没计是否成功和完善的理论依据。笔者认为独立董事制度 的制度分析标准至少应该包括以下四个方面，这些标准可以为我们在考察独立 董事法律制度的设计和实践提供一个参照的范畴，使得我们能更科学地分析独 立董事制度的本质，同时，也为独立董事的运行提供了一个评价机制。 1 同一性标准：独立董事的价值追求与独立董事法律制度价值的统一性 是制度设计的关键；独立董事的制度价值与公司治理的制度价值的协同性；独 立董事权责的统一性；独立董事的剩余风险与剩余索取权的同一性。这些标准 可以作为我们分析独立董事的内在协调性的标准，同时是独立董事制度存在的 价值基础。 2 有效性标准：独立董事制度设计和运行的可操作性以及独立董事制度运 行的有效性，这为我们在分析独立董事的制度的实践提供依据。 3 优化性标准：独立董事法律制度价值月标实现的最优化选择而排除其他 制度的顶替性，也即独立董事的制度设计和替代方案的比较分析，可以为我们 的制度选择提供依据。 4 结构性标准：独立董事的独立性实现的可能性和程度；独立董事的监督 制衡设计的完善性和科学性；独立董事制度运行的安全性评价，这些为我们的 制度设计提供了组织设计上的标准。 当然，独立董事制度设计的关键在于如何紧靠以上四个标准，以及以上四 个标准如何达到高度的协调。当然独立董事制度设计的成功与否也在于独立董 事所依赖的制度环境的协调性。在有的共同体内，因其规则系统与新条件根本 不合拍，因而不能大幅度地实现其基本的价值目标。”所以，我们应当特别地注 意分析独立董事制度内部与外部制度环境方面的协同性。 8 柯武刚( w o l f g a n gk a s p e r ) 和史漫飞( m a n f r e de s t r c i t ) 著，韩朝华译，制度经济学2 0 0 0 1 1 版，商务印书馆。 独立董事法律制度分析 第二章独立董事法律制度设计的核心 一、独立董事任职资格的有关立法性规定 独立董事制度的制度价值的核心体现，在于独立董事的独立性的实现，其 制度设计强调的也在于独立节事的独立性，所有考察独立荒事制度的出发点和 归宿点也在于独立董事的独立性上。综观目前对独立董事的立法，我们可以看 出独立董事制度的立法模式，都在立法上对独立董事独立性加以强调，首要的 是对独立董事的人选范围作出了详细的规定。 发起设立全球公司治理网络的美国加州公职人员退休基金在其拟定的美 国公司治理原则的附录中为独立董事设立了9 条标准： i ) 在过去五年中未曾以高级管理人员的身份受雇于该公司： 2 ) 不是该公司顾问或高级管理层的成员，且与该公司的顾问公司不存在关 联关系： 3 ) 与该公司的客户或供应商不存在关联关系； 4 ) 与该公司或高级管理层成员不存在个人服务合同： 5 ) 与接受该公司大量捐赠的非盈利实体不存在利害关系： 6 ) 在过去五年中，与该公司之问不存在根据证券和交易委员会要求应当披 露的业务关系； 7 ) 未曾受雇于由该公司一名高级官员担任董事的公众公司； 8 ) 和该公司的子公司之问不存在上述的任何关系： 9 ) 不是上述任何人员的直接亲属。 英国著名的海尔梅斯养老金管理公司的有关规定强调，独立董事必须是： 1 ) 不是或不曾是公司或集团的雇员： 2 ) 未担任董事1 0 年以上或年龄未超过7 0 岁； 3 ) 不代表大股东或其他单个利益团体( 供应商或债权人等) ： 4 ) 未从公司获得除独立董事费之外的收入： 5 ) 未参加公司的股票期权计划或以公司业绩为基础的报酬计划； 9 胡汝银中国上市公司治理机制与独立董事制度建设，载中国余融，2 0 0 0 年第9 期。 北京： 商大学硕士学位论文 6 ) 无利益冲突或交叉担任董事： 7 ) 不存在与公司或管理人员有其他重大的、会妨碍其对股东的忠诚的财务 关系或个人关系。 香港联交所的证券上市规则规定： 1 ) 持有公司已发行股本总额不足1 的股权一般不会妨碍其独立性，但如 果该董事从关联人士处以馈赠形式或其他财务资助方式得到这些股份，即趋向 显示其并非独立； 2 ) 为显示其独立，该董事一般不应在该公司或其附属公司的业务中拥有任 何财务或其他权益( 不论过去或现在) ，但第1 ) 点所载明范围以内的股权或作为 董事或专业顾问而收取的利益除外。此外，该董事一般不应与公司的关联人士 有任何联系( 不论过去或现在) ，但出任专业顾问则除外； 3 ) 不预期独立董事在集团内担任任何管理职务。 二、独立董事任职资格条件的五条判断准绳 综观各主要国家对独立董事的任职资格的规定，笔者试图总结出独立董事 的任职资格的相关判断条件，为我们分析独立董事的任职资格提供标准。大体 上可以从以下五个方而进行设计和判断。 第一，从与公司的职务关系界定独立董事的独立性。 在立法上界定独立董事有无在公司内部组织担任公司的职务，是否是公司 的职员来判断其独立性。如果在公司内部担任职务的，就排除了独立董事的独 立性。如美国证券交易委员会( s e e ) 规定，独立董事不应与公司存在“重要关系” ( s i g n jf ic a n tr e l a t i o n s h i p ) 。重要关系的含义是在过去两年内曾是公司的雇 员。又如美国纳斯达克市场规定上市公司在判断独立董事时，在过去三年内曾 经被公司雇佣的人员不能担任独立董事。 第二，从与公司高级管理层的管理人员是否存在直系亲属关系界定独立性。 对独立董事的独立性在立法上的关注是从该人员与公司重要职员是否存在 亲属关系排除独立性的，而且认为亲属关系应该是直系亲属。这在一定的程度 上排除了任人唯亲所带来的判断上和感情上的干扰。一般独立董事法律制度规 定不能和在公司曾经任职过的高级管理人员有亲属关系。这也是认为，独立董 事是参与重大的决策，监控制约的是高层的经理管理人员。所以，对于与一般 独立董事法律制度分析 的管理人员存在亲属关系并不排除在外。立法上如美国证券交易委员会规定两 年内曾在公司担任首席执行官或高级管理人员的某一个人的直系亲属不得担任 该公司的独立董事。美国全国证券交易商协会也作出规定，在过去三年内曾担 任该公司及其附属机构的高级管理人员的近亲，“近亲”包括配偶、父母、子女、 兄弟姐妹、岳父母、配偶的兄弟姐妹、儿媳女婿，以及任何其他在一个家庭内 共同生活的人。 第三，从与公司是否存在重大关联交易的关系界定独立性。 在重大关联上，具体又可以将重大关联交易分为两类，一类是本人与公司 存在过一定数额的交易，即本人与公司存在商业上的关系，而且达到一定的交 易颧，或者拥有某一商业机构的股权与公司存在一定交易数额的关系：另一类 即是某商业机构的重要管理人员，且该商业机构与公司存在一定交易额的关联 关系。