（法律史专业论文）《钦定大清刑律》亲属相犯制度研究.pdf

目目 录录 摘 要 . i abstract . iii 引 言 . 1 一、 钦定大清刑律亲属相犯制度的思想背景 . 4 （一）皇权掌握者的默许 . 4 （二）制度起草者的争论 . 7 （三）社会受众者的准备 . 11 二、 钦定大清刑律亲属相犯制度的内容设计 . 15 （一） 钦定大清刑律亲属相犯制度在刑法总则中的变革 . 15 （二） 钦定大清刑律亲属相犯制度在刑法分则中的构建 . 30 三、 钦定大清刑律亲属相犯制度的历史影响 . 36 （一）中华民国及台湾地区亲属相犯制度的传承 . 36 （二）中国大陆地区亲属相犯制度的复建思考 . 44 结 语 . 52 参考文献 . 54 致 谢 . 59 攻读硕士学位期间发表的学术论文目录 . 60 i 摘摘 要要 清末时期，是我国近现代法制建设的开创时期。其告别了传统单一的纵向 因袭相承，增加了横向的法律移植。但百年的法制建设实践告诉我们：忽视本 土固有法制文化环境的移植是行不通的。我国传统法律的特点是以刑为主、礼 法结合。而钦定大清刑律亲属相犯制度正好涵盖上述这一特点，故其恰是 研究中国传统法律近代转型的很好样本。 制度的变革是思想变化的反映。而人既是制度变革的参加者，也是思想变 化的体现者。所以，抓住了人的思想变化就抓住问题的关键。按照对钦定大 清刑律亲属相犯制度制定起到的作用不同，笔者将人分为三类，即决定者（皇 权掌握者） 、起草者（礼教派、法理派和各省总督等） 、间接影响者（社会精英 和大众） 。文章第一部分将对这三类人的思想进行分析：皇权掌握者虽对变法持 支持态度，但其变法的底线是三纲五常不能变。而传统的亲属相犯制度的转型 恰是对三纲五常的“伦理革命” 。通过分析，笔者认为其态度是默许的。制度起 草者包括法理派、礼教派和各省总督巡抚。他们的思想是互相冲突的，礼法之 争即源于此。而社会受众因包括社会精英和普通大众，其对传统和西方的伦理 思想的态度同样是比较丰富的。 关于文章第二部分，笔者采用钦定大清刑律的母法即德、日等大陆法 系国家刑法学的通用体系标准来分析：刑法总则分为刑法原则、犯罪论、刑罚 论。刑法原则部分主要说明资产阶级三大刑法原则在亲属相犯制度转型过程中 的引入。犯罪论分别从构成要件、违法性和责任论三个方面评价钦定大清刑 律的亲属相犯制度。刑罚论则从钦定大清刑律亲属相犯制度涉及的刑罚 种类、裁量、执行和消灭三个角度来论述；刑法分则分为个人法益、社会法益、 国家法益。本部分主要将亲属相犯涉及个人、社会和国家法益的具体罪名做详 细阐述。 钦定大清刑律亲属相犯制度是对因袭几千年的中华法系核心的改造。 其困难不光在一系列新体系、新概念的移植之难上，更在新法条背后的人文伦 理的吸收之难上。所以，某种意义上，本制度在清末未被司法实践所采用是必 ii 然的。但作为后继者的民国和当代，这笔丰厚的遗产值得很好的继承、运用。 鉴于此，本文第三大部分首先阐述中华民国及台湾地区刑法对钦定大清刑律 亲属相犯制度的具体内容的传承。然后，笔者再对中国现行刑法继承清末及民 国亲属相犯制度有价值的部分进行分析论证。 关键词：关键词：钦定大清刑律；亲属相犯；思想背景；内容设计；历史影响 iii abstract the late qing period is chinese modern era to create a legal construction. it abandoned the traditional vertical inheritance and began a cross-cutting legal transplantation.but the centuries-old practice of building the rule of law tells us: ignored the rule of law inherent in the local cultural environment of the transplant is not feasible. chinas traditional law is the criminal law and the combination of moral and legal.criminal law of the qing imperial orderand criminal legal system of relatives are a good sample to the study of chinese traditional characteristics of the modern transformation of the law. regime change is a reflection of changes in thinking. the human is not only the participant who transforms the system, but also the manifestation of the changing thought. therefore, persons changing thought is the key of the question. this part divides the human into three kinds according to the role which is different based on the function. they are the arbiter (imperial authority grasping), the drafter(the ritual sect， reformist and governors of province) and the indirect influent (social outstanding people and populace). this part will carry on the analysis to these three kind of persons thought: although the arbiter support to reform the law,but he does not want to change “san gang wu chang”.but the traditional criminal legal system of relatives reforming is exactly the “ethics revolution”. through the analysis, the author thought that he tacitly consents. the drafter contains the ritual sect，reformist and governors of province. their thought is conflicts mutually and the struggle of law and morals stems from this. the indirect influents thought about traditional and wests ethics is similarly quite rich. the analysis of the second part uses the mainland legal systems standard. the criminal law general rule divides into the criminal law principle, the crime theory and the penalty theory. criminal law principle part main explan the introduction of three big criminal law principle. the crime theory evaluate the criminal legal system of relatives from elements、 illegal and responsibility. the penalty theory elaborates this iv system from the penaltys type、 deciding after deliberation、 execution and elimination. the criminal law minute divides into individual law profit, the social law profit, the state law profit. the author will elaborate it from these three aspects . the relatives of criminal legal system ofcriminal law of the qing imperial orderis the transformation of the chinese tradition legal system core. its difficulty is not only in the transplant of some new systems or new concepts, but also in the absorption of the new humanities ethics. therefore, in some kind of significance, the end of the qing judicature practices defeat was inevitable. but as successors (republic of china and the peoples republic of china), this rich inheritance is worth inheriting and utilization. this is the third major part:first,the author wants to elaborate its inheritance about the criminal law of republic of china and taiwan area.second, the author wants to analysis its inheritance about chinese present criminal law. key words: criminal law of the qing imperial order；criminal legal system of relatives；thought background；content design；historical influence 引 言 1 引引 言言 在世界的东方有两条大河，它们是黄河与长江。它们自西向东蜿蜒于这片 肥沃的东亚大陆上。与这两条河流同样蜿蜒漫长的是它所孕育的农业文明史 华夏文明史。这段可与古代世界任何文明相媲美的文明史至今仍深刻的影响 着现代中国社会的方方面面。法律，作为华夏文明的一部分，同样具有中华文 明所独有的气质屹立于古代法律史之林，这就是我们常说的中华法系。 “中华法 系的形成是以伦理法为基础，以唐律为代表的中国古代法超出中国一国的范围 而成为东亚、东南亚一些国家法律传统和法律系列的过程。在这个过程中几乎 没有武力征服或殖民扩张的因素，其特点是，其形成与中华法文化优势的形成 相一致，是中国封建法的完善和唐律的传播并影响开来的必然结果。 ” 关于中 华法系的特点，目前的学界概括不一，但注重刑事立法和礼法结合这两个特点 却基本上是通说。关于中华法系特点的具体形成问题，鉴于本文的论点，笔者 并不想在此多置笔墨，但相对封闭的内陆环境与世代相承的农业生产无疑对其 形成具有决定作用。应该说，抓住注重刑事立法和礼法结合这两个特点，也就 抓住了中华法系的脉搏。这个脉搏平稳跳动了几千年，但 1840 年以后，它明显 变了频率并最终停止了跳动。 钦定大清刑律从清末统治者立项到最终颁布前 后经历了十余年，其中又有大清现行刑律和 1907 年大清刑律草案 （其 又包括多稿）为之铺垫，但终究还是引起了近代著名“礼法之争”并最终未能 将其付诸实施。不少学者将其归因于新的立法体系或法学理论未能深入人心， 这固然是一方面。但笔者认为，从传统角度观之，上述中华法系两大特点影响 的根深蒂固却更有利于找到问题的节点。笔者之所以选择中国近代第一部独立 的资产阶级性质的刑法典 钦定大清刑律和该部法律中众多制度中的一 种亲属相犯制度，其目的也正基于此。笔者相信，对该问题的深入研究， 不仅可以找到中华法系的死因，更有助于对近代乃至现代中国刑法中相关制度 的反思。 于饶艾： 中华法系新论兼与西方两大法系比较 ， 西南交通大学学报 （社会科学版）2000 年第 1 期。转引自，张晋藩主编： 中华法系的回顾与前瞻 ，中国政法大学出版社 2007 年版，第 46-47 页。 张晋藩主编： 中国法制史 ，高等教育出版社 2007 年第 2 版，第 296 页。 钦定大清刑律亲属相犯制度研究 2 亲属相犯，这一概念确切说，未在中国古代正式的传统法律文本中出现。 应该说，该概念是一个学术上的概念，而非立法上的概念。既然是学术上的概 念，自然范围上就会有出入。因此，在撰写正文之前，有必要将其作以界定。 中国古代关于“亲属”是有比较完备界定的。 而且亲属的范围向来都为古代立 法者所重视。从魏晋南北朝时期“五服”亲属入律以来，一直都在立法中强调。 到了封建社会的后期，统治者为了便于地方官吏司法，更是将“五服图”置于 律首。笔者认为其原因就在于，离开了“五服”亲属，以礼为精神的刑事立法、 司法的定罪和量刑便无从做起。对“五服”的变革，应该说是开始于清末刑事 立法完成变革于民国立法。 大清律例中亲属的范围秉承了西晋泰始律首 次确立的“准五服以制罪”的原则，其范围为五种丧服内亲属。而沈家本等于 宣统三年编的钦定大清刑律 总则部分第八十二条规定： “称尊亲属者为左 列各人：一 祖父母 高曾同 二 父母 妻于夫之尊亲属与夫同。称亲属者谓尊亲 属及左列各人：一 夫妻 二 本宗服图期服以下者 三 外亲服图小功以下者 四 妻亲服图缌麻以下者 五 妻为夫族服图期服以下者 六 出嫁女为本宗服图大功 以下者。 ”应该说，上述的文字规定不仅终结了几千年来靠形象的丧服图来确定 亲属的历史，而且开创了近代刑法中亲属范围文字界定的先河。这一规定，直 到 1919 年的中华民国第二次修正案采用寺院法的亲等计算（旨在简化了亲 属等级区别）才有所改变。但我们从 1928 年的中华民国刑法和 1935 年的 中华民国刑法总则的相关规定中亦能感受到钦定大清刑律总则第八十 二条规定的影响。本文所谓亲属的范围自然遵从这一规定。 而“相犯”二字便对本制度的法律性质作以定性，即刑事方面。 “相犯”的 具体内容包括：亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴或杀害、亲属诬告等。这将在 本文第二大部分中具体介绍分析。这里的“相”字不宜刻意理解为相互。其应 不仅包括亲属相互侵犯，亦应包括只有一方亲属是侵害者而另一方亲属是受害 者的情况。综上所述，亲属相犯制度的定义为在刑法所承认的具有血缘或姻缘 关系的一定人群之间，因刑法所保护的法益受到侵害而纳入刑法调整范围的一 唐、明、清律正文中均无“亲属相犯”的专章罪名，只是散见于各章节中。 大清律例卷二丧服图中有丧服总图、本宗、母族、妻族等完备的服图划分。另外，日本学者滋 贺秀三先生在其中国家族法原理中画有详细的丧服图。这些即中国古代亲属范围。 笔者撰写本文参考的具体版本为沈家本等编： 钦定大清刑律 ，宣统三年（1911 年） ，中国国家图书馆 馆藏，以下同。 引 言 3 系列法律制度。 笔者深知清末刑法领域改革是法律史学界比较深耕的一个领域。当代中国 法律史学界对这一领域论述及研究成果不少。 论文类的研究成果主要有：张仁善教授的清末礼法分离的社会动因和文 化动因新探 ，主要从社会生活和文化角度分析礼的退化。范忠信教授的沈 家本与新刑律草案的伦理革命 则揭示了清末新刑律（即钦定大清刑律）法律 条文变革背后的人文变革。高汉成先生的签注视野下的大清刑律草案研究 及李靓先生的近代三大基本刑法原则对的影响 则分别从签注 和西方刑法原则角度对钦定大清刑律进行分析。著作类的研究成果主要有：张 晋藩教授的中国近代社会与法制文明 和中国法律的传统与近代转型。 这两部专著中关于清末对亲属相犯制度及该制度背后的法文化变革都有论述。 而朱勇教授的中国法制通史 （第九卷 清末中华民国） 亦对涉及亲属相犯 制度的内容有系统的论述。另外，李贵连教授和范忠信教授及任喜荣博士对本 文所讨论的制度亦有专著论述。 当然，作为本制度研究的开山鼻祖沈家本先生在寄簃文存 中对亲属间 杀、伤、奸、盗等具体行为的定罪量刑的论述亦对笔者撰写提供了大量帮助。 本文整体思路是第一部分先作思想背景阐述，第二部分再作对具体制度的 分析，最后第三部分对本制度的历史影响进行论述。本文在论述上述三大部分 时，采用了历史唯物主义方法、实证分析方法、比较分析方法和价值分析方法。 张仁善： 清末礼法分离的社会动因和文化动因新探 ， 南京大学学报 （哲学人文社会科学）1995 年第 4 期。 范忠信： 沈家本与新刑律草案的伦理革命 ， 政法论坛2004 年 01 期。 高汉成： 签注视野下的大清刑律草案研究 ，中国政法大学 2005 年博士学位论文。 李靓： 近代三大基本刑法原则对的影响 ，中国政法大学 2002 年博士学位论文。 张晋藩： 中国近代社会与法制文明 ，中国政法大学出版社 2003 年第 1 版。 张晋藩： 中国法律的传统与近代转型 ，法律出版社 1997 年第 1 版。 朱勇本卷主编： 中国法制通史 （第九卷 清末中华民国） ，法律出版社 1999 年版。 沈家本： 历代刑法考附寄簃文存 （全四册） ，鄧经元、骈宇骞点校，中华书局 1985 年版。 钦定大清刑律亲属相犯制度研究 4 一一、 钦定大清刑律亲属相犯制度钦定大清刑律亲属相犯制度的的 思想背景思想背景 但凡一部法律或一项制度变革，均是当时社会上各阶级思想变化的反映。 而社会的变化也只有上升到人的思想层面，才能最终通过当时社会的人来影响 法律制度变革。所以，决定、参与或影响立法的当时社会各阶级的人的思想是 连接变革的社会和变革的法律的纽带。基于这点考虑，笔者想从当时社会各阶 级的思想这一角度来重新考量充满对传统反叛的钦定大清刑律亲属相犯制 度背后所隐藏的思想转型与变革。笔者基于对钦定大清刑律亲属相犯制度 制定和预期施行的影响力上的差别将社会上的阶级归为三类，即：决定者（皇 权掌握者） 、起草者（礼教派、法理派和各省总督等） 、间接影响者（社会精英 和大众） 。 （一）皇权掌握者的默许（一）皇权掌握者的默许 自从 1840 年第一次鸦片战争开始到二十世纪刚开始的八国联军攻陷北京， 中华民族经历了灾难的六十年。在这六十年中，清政府的最高统治者满清 皇族，先后同帝国主义各国打了大大小小众多战争。但结果却都不幸的一致： 因战败而被迫签订不平等条约，其内容无非是割地、赔款、获得领事裁判权和 关税权等。这么惨痛的结局妇孺皆知，毋宁说作为皇权掌握者满清皇族。但皇 权掌握者的思想变化不同于法律的具体起草者和社会广大的受众。其基于统治 利益的需求，有其相对的顽固性和隐蔽性。所以很多思想只能通过对其下属官 僚行为的默许加以揣测，而并非像起草者或社会精英的著书立说中明确发现。 这是研究本阶级思想时需注意之处，也是本标题“默许” 二字用意。 在这六十年的与帝国主义国家交战往来中，满族皇权掌握者的思想实际上 笔者需申明的是：关于变法的主张，满清皇权掌握者的态度是明确支持的，而非默许的。这一点下文有 论述。但关于变法的程度其明确表态的是变“令甲令乙” ，而对“令甲令乙”背后的“昭然如日星照世” 的三纲五常的变革却从未明确支持。 实际上其态度是反对的。 这从其杀害反对三纲五常的谭嗣同等易看出。 但本文亲属相犯制度已直接体现三纲五常，对其变革已属对三纲五常的变革而非浅层次的“令甲令乙”之 变。故作为皇权掌握者不可能明确支持。但笔者从这一时期立法活动却不难看出其已默许变革。所以，此 处笔者采“默许”措辞能更好反映当时皇权掌握者对此制度变革及其背后“伦理革命”的心态。 一、 钦定大清刑律亲属相犯制度的思想背景 5 已有所变化。由恭亲王奕为中央代表，由封疆大吏曾国藩、李鸿章、张之洞 等为地方代表的洋务运动的开展已经表明皇权掌握者的思想发生了变化。其提 出的“中学为体、西学为用”的主张更是构成了晚清统治者的核心思想。从某 种意义上说，清末修律上谕的立法思想并未与“中学为体、西学为用”思想有 大的出入。光绪二十六年十二月十日（1901 年 1 月 29 日） ，流亡西安的慈禧太 后在以光绪帝名义下发布的上谕中说到“世有万古不易之常经，无一成不变之 治法。穷便通久，见于大易，损益可知，著于论语。盖不易者三纲五常，昭然 如日星之照世；而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦大抵法积则弊，法 弊则更法令不更，固习不破，欲求振作，须议更张。 ” 从这些言语中可看 出，慈禧在变法方面已完全赞同，但同时基于根本统治利益的考虑，又给出了 变法的底线即“三纲五常”不可易。但这只是很纲领性的东西，具体操作中哪 条是属“三纲五常”性的东西，哪条又是属于“令甲令乙” 性的东西则完全因 具体草拟者不同而见仁见智了。不然不会有后来针对同一条法律条文而法理派 和礼教派各执一词的情况出现。应该说，慈禧太后的这道上谕充分反映了当时 作为皇权掌握者思想的变化，也为本文所研究的制度的形成开出了默许的通道。 前文已提到，原则纲领性的东西在具体操作中肯定会因执行者不同而相异。 这时，作为草拟者的法理派与礼教派发生争执时，就需要他们共同的上级即皇 权的掌握者的价值判断和总体把握。但有意思的是，光绪皇帝、慈禧太后及军 机大臣张之洞均在本文所研究的制度最终出台之前先后作古。而幼主宣统帝的 摄政王载沣则被日益严重的国内政治危机拖累的无暇顾及修律一事。于是，另 一个皇族重要人物庆亲王奕劻进入实际左右修律的核心位置。于是， 钦定大清 刑律中亲属相犯制度这一涉及“三纲五常”问题的制度，在从 1905 年沈家本 删减旧律开始走到现在，出现了转机。而这一转机的幕后默许者正是庆亲王奕 劻。 从客观上说，法律史学界多对这一人物的评价并不甚高，而且对其在清末 修律中的作用未予重视。笔者比较赞同高汉成先生在其博士论文签注视野下 的大清刑律草案研究中关于庆亲王奕劻的思想倾向对本文研究制度出台的影 响。当前，法史学界对清末修律中法理派势单力薄及清政府顽固守旧的评价不 朱寿朋： 光绪朝东华录 ，中华书局 1958 年版，总第 4601-4602 页。 钦定大清刑律亲属相犯制度研究 6 乏其人。而高汉成先生指出： “法理派并不是势单力孤。清政府并不是礼教 派的坚强后盾。礼教派并未最后胜利，法治派也根本未败。 ” 那么奕劻这个人物的思想又是怎样的呢？笔者已在前文中说道，对属于皇 权掌握者这一阶级的人物思想分析的方法应是从其或其下属的行为来判断其思 想。笔者认为，奕劻对沈家本和杨度在修律中的行为的默许可以分析出该人物 对本律亲属相犯制度背后的价值观转型的态度。沈家本自受命修律大臣以来， 一直着力于删除刑律重法和引进西方的刑法体系。沈家本在修律过程中一再打 着“会通中西”的旗号，其在寄簃文存中也不乏盖西方某一刑法制度古时 早已有之或盖西方某一刑法思想孔子等儒家经典早已论述之句。即使在这样的 情况下， 大清刑律草案中关于伦常方面的制度的转型仍未逃脱出礼教派的眼 睛。鉴于本文的论题范围，著名的“礼法之争”过程笔者不想在此多置笔墨， 但“礼法之争”中的焦点却值得深究，具体焦点如下：干名犯义、存留养亲、 亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、妻殴夫夫殴妻、发 冢、犯奸、子孙违反教令。 应该说，修律大臣沈家本所主持编撰的大清刑律 草案但凡能说的过去，作为其推荐者的军机大臣张之洞都不会站出来说三道 四。但不想该草案一上奏，张之洞却成为了最有力的反对者。单从这点便知， 该草案中传统亲属相犯制度的转型确实已经深入触及到 “三纲五常” 。 上文中 “礼 法之争”的焦点大部分均涉及到亲属相犯制度，为何如此巧合呢？笔者认为， 沈家本从“恤刑”角度删除重法并提出“会通中西”的刑事立法指导思想，但 立法进一步深入究竟是回避不了“三纲五常”这一问题的。而亲属相犯所涉及 的刑事立法制度又是“三纲五常”这一核心问题的集中体现。在这一问题上再 像清政府开始所称的区分出“三纲五常”和“令甲令乙”来就相当不现实了。 于是，皇权掌握者此时的价值取舍判断直接决定了这部刑律的最终命运。众所 周知，由于一些地方督抚及部院大臣的反对，清廷于宣统元年正月二十七日发 布修改新刑律不可变革义关伦常各条谕 。其强调的内容无非是几年前慈禧太 后修律之初那道上谕的克隆。但皇权掌握者又是怎样根据这道谕对具体起草者 要求的呢？在迫于礼教派压力下，沈家本也不过将有关伦常各条遵谕各加重一 高汉成： 签注视野下的大清刑律草案研究 ，中国政法大学 2005 年博士学位论文，第 10 页。 张晋藩： 中国近代社会与法制文明 ，中国政法大学出版社 2003 年第 1 版，第 311-331 页。 一、 钦定大清刑律亲属相犯制度的思想背景 7 等，并未按照旧律及礼教派要求的那样修改，便送交法部。而军机大臣张之洞 却在修正刑律草案未能最终定夺便于 1909 年驾鹤西去。 “ 修正刑律草案 上奏后，朝廷发交宪政编查馆核订。在此期间，编查馆参加劳乃宣领头出来与 法理派展开大论战，但最终结果，奕劻不仅未采用劳乃宣要求把旧律有关伦纪 各条直接修入刑律正文的意见，相反还另行拟定暂行章程五条，对其法部 附刑五条的修改，一是大大压缩了其范围，二是改附则并行为暂 行” 。 而仅候补四品京堂的杨度作为宪政编查馆的特派员，在资政院议 场上的“国家主义”言论似乎走得更远。说到此处，不难发现奕劻在 1907 年至 1911 年清末修律的最重要时期，尤其是在最终促成充满“伦理革命” 的钦定 大清刑律最终颁布时所起的关键作用。而起到这一作用的背后不难读出以奕 劻为代表的宣统朝皇权掌握者在思想上已逐渐与传统典型的“三纲五常”悄然 疏离。 （二）制度起草者的争论（二）制度起草者的争论 本部分中所称制度起草者不仅指作为具体草拟的以沈家本为首的法律馆人 员，也指对该项制度最终定夺起重要作用的审议人员如张之洞、劳乃宣等，还 包括了各省总督、巡抚。应该说，本文研究制度的最终形成是作为草拟层面的 上述三类人群共同作用的结果。而非一些学者所谓的只是沈家本为首的修律结 果。笔者将这些官僚分为三类主要是基于他们对本文所论述制度作用的方向不 同而做出的。实际上这三类人内部亦非完整的思想统一体，其不同派别甚至同 一派别内的各自主张亦不相同。比如，中央分为法理派和礼教派。法理派又分 为沈氏的“会通论”和杨氏的“进化论” 。礼教派又有早期的张之洞和晚期的 劳乃宣。而地方各省总督巡抚的意见亦因所处省份开放程度和个人政见不同而 各异。这些均可从其上疏的签注中找到证据。因此，本部分标题“争论”二字 充分反映了起草者这一阶级思想的复杂矛盾性。鉴于本文主题，笔者只就沈家 本、张之洞和个别具有代表性的省总督、巡抚对钦定大清刑律出台过程中 关于亲属相犯制度的思想、见解略作表述。 高汉成： 签注视野下的大清刑律草案研究 ，中国政法大学 2005 年博士学位论文，第 14 页。 关于本称谓，可在范忠信： 沈家本与新刑律草案的伦理革命 ， 政法论坛2004 年 01 期上见到。 这种划分亦可在李贵连先生的著作沈家本评传中找到。 钦定大清刑律亲属相犯制度研究 8 沈家本作为清末修律大臣是本文所论制度的主要创建者。从客观角度分析， 沈家本的思想受传统律学的影响应更大些。沈氏是继晚清薛允升之后又一刑部 著名曹吏。但其不同于薛氏之处在于其对西方法学理论和立法技术有所理解。 这一点可从其遗著寄簃文存中易见。清末修律，作为中国传统法律主体的 刑律自然是重点。而集中反映封建伦常思想的亲属相犯制度又是作为修订刑律 中的核心。亲属相犯制度中一些子罪名的定立及该罪名的定罪和量刑中关于受 害人或侵害人亲属身份的影响方面的规定都无一不涉及到传统刑律的灵魂 纲常伦理。如果说刑法体例、刑罚轻重只是技术层面的判断问题，那么亲属相 犯中的定罪量刑的规定无疑已涉及价值层面的判断问题。 而在被统治者誉为 “昭 然如日星之照世”的三纲五常上做动作自然要格外小心。一些学者认为，沈氏 根本不理解西方刑法中诸如刑法平等、刑罚人道、罪刑相适应等刑法理论的精 髓。其理由是，沈氏在寄簃文存和其相关言论中反复论述西方制度和思想 在我国古时某朝代已有或春秋经典中已论述。笔者认为，这实际上是过于 苛求古人了。从戊戌变法失败的未干血迹和朝野众多守旧大臣的仇视目光中， 我们不难体会这位年届古稀的老人那种如履薄冰的心情。 应该说，将西方资产阶级刑法精髓嫁接到钦定大清刑律亲属相犯制度 上着实非一件易事。比如亲属相奸、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、夫殴 妻妻殴夫等罪名的设立是基于维护“三纲五常”考虑，从中国封建传统刑律中 历时千年承袭演变过来的。其罪名当然在基于自由平等思想下的西方近代刑法 条文中找不到的。而量刑方面，关于中国传统的亲属相犯制度在尊犯卑和卑犯 尊的刑差方面与西方刑罚更是有重大差别。而且中国传统刑法关于亲等的复杂 性及罪刑轻重判断方面更是不同于西方的规定。总体来说，沈家本关于这方面 的制度设立的价值取向上可概括为以下内容：更倾向于刑法平等；更倾向于罪 刑相适应；更倾向于刑罚人道和罪刑法定。略举一二例证之：沈家本将大清 刑律草案交诸审议后，礼教派和一些地方保守总督巡抚发现一些属于作为传 统封建刑法重点打击的“十恶”内容的干名犯义、亲属相奸、亲属相殴等罪名 竟根本未在新刑律草案中出现。这当然是礼教派所不能容忍的。于是先有张之 洞后有劳乃宣的发难。而沈氏对此的回复可以明显揣测出其刑法观点。这些内 容在寄簃文存最后一篇书劳提学新刑律草案说贴后集中体现。鉴于当 一、 钦定大清刑律亲属相犯制度的思想背景 9 时的政治环境，沈氏并未像现代人那样直接对劳乃宣主张的封建伦理说三道四。 沈氏对此避而不谈，单从法律技术层面处理说起。比如，沈氏说： “干名犯义， 此告诉之事，应于编撰判决录时于诬告罪中详叙办法，不必另立专条。 亲属相奸应于判决录详定等差，毋庸另立专条。 ” 对故杀子孙一条， 沈氏亦认为明清律在量刑方面较唐律失之轻重，新刑律应改之。这些言语中， 笔者认为沈氏是想将尊亲属与卑亲属在犯同罪行时在量刑方面缩小差距。这实 际上正是沈氏对西方资产阶级的刑法面前人人平等方面的贯彻。只不过沈氏更 多的是在立法上行动，而非像梁启超等在野人士那样振臂高呼。但以笔者之见， 单在亲属相犯制度的近代转型方面，沈氏在西方刑法理念引入方面毫不逊色于 当时在野学者。而且，沈氏是将这些思想切实地由意识形态问题转为立法技术 问题的近代第一人。这对当时的中国上层建筑改革应该是更具有实际价值的。 本部分要论述的第二个重要人物是张之洞。张之洞作为洋务运动和清末新 政的重要人物之一，其思想相对于典型的封建官吏已是十分开明的。其主张“中 学为体，西学为用”及主稿江楚会奏变法三折的政治表现就是很好说明。 沈家本能作为清末修律大臣，张之洞亦是保举人之一。但其却成为沈氏新刑律 草案的重要反对者之一。笔者认为，张之洞所反对的并不是西方资产阶级新的 刑法体系（即总则分则式） ，亦非沈氏的减轻刑罚的主张。这可从其以下论述中 找到证据：关于刑罚体系方面，张之洞指出： “臣惟编纂法律，有体有用，先体 后用，其势乃行。现行律例以吏、户、礼、兵、刑、工分类，本沿明律之旧， 官制改后，名实已乖。今日修改法律，自应博采东西诸国律法，详加参酌， 从速厘订，而仍求合于国家政教大纲，方为妥善办法。 ” 关于减轻刑罚方面， 张之洞与提出“禁讼累、省文法、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、 改罚锾、派专员等” 但学部的另一份奏折中则反映出张之洞对修律中涉及 “三纲五常”方面的态度： “中国制刑以明父子之伦，旧律凡殴祖父母父母者死， 殴杀子孙者杖。新律草案则伤害尊亲属，因而致死或笃疾者，或不科以死刑。 是视祖父母与路人无异，与父为子纲之义大相刺谬者也。中国制刑以明男 沈家本： 历代刑法考附寄簃文存 （全四册） ，鄧经元、骈宇骞点校，中华书局 1985 年版，第 2283-2286 页。 张文襄公全集卷 69。转引自，李贵连： 沈家本评传 ，南京大学出版社 2005 年版，第 241 页。 张晋藩： 中国近代社会与法制文明 ，中国政法大学出版社 2003 年第 1 版，第 245 页。 钦定大清刑律亲属相犯制度研究 10 女之别，旧律犯奸者杖，行强者死。新律草案则亲属相奸，与平民无别。 是足以破坏男女之别而有余地也。中国制刑以明尊卑长幼之序，旧律凡殴 尊长者，加凡人一等或数等。新刑律草案则并无卑幼殴杀尊长之条，等之 于凡人之例。是足以破坏尊卑长幼之序而有余也。 ” 据参与当时修律的董康记 述，当时文字之争险些酿成大狱： “学部大臣张之洞，以刑法内乱罪，不处唯一 死刑，指为袒庇革党，欲兴大狱，为侍郎宝熙所阻。复以奸非罪章，无和奸无 夫妇女治罪明文，指为败坏礼教。 ” 上述的史料记述表明，以张之洞等为首的礼教派的矛头指向很清楚：其并 不反对减刑罚和变刑法体系，因为它们只是“西用”和“令甲令乙” 。但涉及到 “中体”的“三纲五常”时，其是坚决支持并反对变革的。而亲属相犯制度正 与“中体”即“三纲五常”有关。自然本文所论的制度遭到以张之洞为首的礼 教派的坚决反对。可见，礼教派并没有被沈氏的“托古改制”式的援引唐律 或春秋而迷惑。好在张之洞于新刑律草案修改后再次交付讨论前作古，使 得后来的劳乃宣显得相对势单力薄。否则， 钦定大清刑律中集中反映伦常精 神的亲属相犯制度断不能像后期如此相对轻松的转型通过。 而作为地方代表的各省总督巡抚的意见则多见于当时的上奏签注。这些人 员均是地方一级军政长官，其意见亦对新刑律草案中亲属相犯制度的定夺有重 要影响。略举一二。 两广总督原奏中认为“刑罚与礼教相维，处理而入刑、明刑以弼教。 至于故意杀害祖父母父母及期亲尊长，虽处以死刑，但仍觉与谋杀凡人没有多 大区别。其它对祖父母父母及期亲尊长的犯罪，如伤害成笃疾废疾、发冢损体 弃尸，皆无死罪的规定。 ” 浙江巡抚原奏中亦认为， “改革之初，修律必须适合于风俗人心，而草案对 于危害帝室之罪、伤害尊亲属之罪、强盗罪的量刑过轻，与中国礼教民情不相 刘锦藻： 清朝续文献通考刑考六 。转引自，李贵连： 沈家本评传 ，南京大学出版社 2005 年版， 第 245-246 页。 董康： 前清法制概要 ， 法学季刊1924 年第 2 卷第 2 期。转引自，李贵连： 沈家本评传 ，南京大 学出版社 2005 年版，第 244 页。 实际上，通过的只是新刑律总则部分。对于新刑律分则，由于资政编查馆未等资政院第二次会议议决， 便先将分则颁布，并取得清廷上谕一同颁行。具体内容，详见张晋藩： 中国近代社会与法制文明 ，中国 政法大学出版社 2003 年第 1 版，第 327 页。 高汉成： 签注视野下的大清刑律草案研究 ，中国政法大学 2005 年博士学位论文，第 30 页。 一、 钦定大清刑律亲属相犯制度的思想背景 11 符合。 ” 其他省总督或巡抚亦多持相同的反对主张。只有东三省和山东等少数省份 总督或巡抚的原奏对沈氏主修的新刑律草案中亲属相犯制度持较开明的赞同主 张。 （三）社会受众者的准备（三）社会受众者的准备 自从鸦片战争以后，国门大开。伴随着帝国主义枪炮下的不仅是鸦片和商 品输入，同时还有西方的资产阶级思想的传入。于是，中国的社会思潮开始了 从古至今从未有过的变化：从文化输出国变为输入国，从文化的自我完善为主 到接受西方异质文化。但同时，笔者认为，中国的半殖民地半封建社会的文化 同它的政治、经济一样是不平衡的。这主要表现为：不仅作为社会精英阶层的 知识分子与作为普通劳动人民群众的思想有差异，而且同样是劳动人民群众的 思想也因地理位置（沿海或内地、城市或农村）的不同而相异。笔者将他们概 括为一个整体即“社会受众者” ，是因为他们不同于新刑律亲属相犯制度的决定 者（即钦定者） ，亦不是该制度的起草者，而是这一制度能否运行的检验者及该 制度实施的社会环境。这些人群心中的“活法”直接决定着新刑法中伦理革命 的实效。因此，将这些人作为一个整体研究是有意义的。但同时，他们的思想 又是不完全统一的。社会精英中有保皇立宪派和革命派，而社会普通劳动者中 又分为沿海开放地区和内陆农村地区。从法社会学角度分析，他们各自持有的 伦理观将对钦定大清刑律亲属相犯制度的真正落实起到相当大的影响作用。 “先进并不必然合适”正是此意。按照钦定大清刑律中亲属相犯制度所重 新确立的伦理标准， 作为社会受众者的各阶层从心理、 意识层面都准备好了吗？ 这是本部分所回答的问题。 首先，笔者将保皇立宪派范围作一简单界定，即是戊戌时期的维新派。后 来，由于戊戌变法失败后，这些人或被杀害或逃往国外。自清政府宣布变法立 宪后，多倾向于保持皇帝位置情况下实行君主立宪主张。其典型代表人物即为 康有为、梁启超、谭嗣同等。 康有为，广东南海人，在甲午中日战后，曾在北京联合应试的举人上书朝 高汉成： 签注视野下的大清刑律草案研究 ，中国政法大学 2005 年博士学位论文，第 37 页。 钦定大清刑律亲属相犯制度研究 12 廷要求“拒和、迁都、变法”而名声大振，这便是近代中国历史上有名的“公 车上书” 。 “康有为的自然人性论还得出了人人生来平等的观念。这种观念成为 他早期冲击封建等级观念，为新兴资产阶级争平等权利的一种理论武器康 有为把批判矛头指向了封建的纲常名教。他对夫为妻纲和三从四德进 行了抨击” 。 而作为康有为学生的梁启超同样是近代中国思想界的大人物。其在新民 说一书中提出了“公德”和“私德” 。这一书是梁氏伦理学说的重要组成部分。 “梁启超把强调公德的伦理学说称为泰西新伦理 ，也叫做社会国家伦 理 。至于私德讲的是着眼于个人之间，如君臣、父子、夫妇等之间的关系， 以个人独善其身为特征的道德现象。梁启超称之为中国旧伦理 ，也叫做 家族伦理 ” 。 “对于中国旧伦理与泰西新伦理 ，梁启超作了比较研 究，并在此基础上，对束身寡过的封建道德修养论，进行了比较深入的批 判” 。 至于戊戌变法烈士之一的谭嗣同，更是提出了“扫荡桎梏”和“冲决网罗” 的反封建伦理口号。他说： “数千年来，三纲五伦之惨祸烈毒，由是酷焉矣。君 以名桎臣，官以名轭民，父以名压子，夫以名困妻，兄弟朋友各挟一名以相抗 拒，而仁尚有少存焉者得乎？” 所以，从立宪派的这些伦理方面的主张不难看 出， 钦定大清刑律中关于亲属相犯方面的伦理变革应该同他们的伦理主张是 一致的。即反对“干名犯义”