（诉讼法学专业论文）当事人适格问题理论研究——从群体诉讼的角度分析.pdf

1 内容摘要内容摘要 当事人理论被传统民事诉讼理论视为民事诉讼的三大基石之一，它不 仅具有高度的理论研究价值，构成民事诉讼理论的基础，而且具有重要的 应用价值，可以为解决司法实践中的问题提供基本思路和解释框架。在各 国民事诉讼的现代化进程中，几乎都离不开当事人理论的配合和回应。而 民事诉讼当事人的适格问题又是当事人问题在当前法制进程之中最应予 以关注和研究的问题。整个诉讼程序的开始，都是因为诉讼法中当事人的 诉的行为，因而，作为启动诉讼程序的当事人，其重要性不容小觑。 我国民事诉讼法对适格当事人没有明确规定，更没有对其特殊性质进 行研究，使有关当事人适格的理论和程序存在若干盲区，缺乏系统性和可 操作性。因此，正视民事诉讼当事人适格条件，对当事人适格进行理论分 析，借鉴吸收外国相关立法经验，剖析我国现行规定的不足，并在此基础 上重新建构民事诉讼当事人适格系统，是推进我国民事司法改革的重要课 题。为此，笔者试从群体诉讼的角度探讨当事人适格制度的构建。 本文分四部分， 分别从当事人适格的概念、 当事人适格的性质及理论、 当事人适格的基础、群体诉讼角度的当事人适格之扩张几方面加以探讨。 第一部分作为整篇论文的开始，首先从当事人和当事人适格的概念等 大的方面入手对其进行定位，从而在宏观上对这种主体资格有一个感性的 了解。为了使我们对这种体制有更加深入的理解，笔者随后对当事人适格 概念的渊源进行了研究，笔者还对当事人适格与当事人能力及诉讼能力两 种类似概念进行了区分，通过横向的比较加深对当事人适格概念的理解。 在本文的第二部分，首先，笔者深刻分析了当事人适格的性质，从而 体现研究当事人适格理论的正当性和必要性。紧随其后，笔者以比较法的 角度，通过对大陆法系国家德国、日本和英美法系国家美国规定的当事人 适格理论进行了简要地介绍，从而使我们理解当事人适格在整个诉讼程序 中的系统性，以资为我国民事诉讼法适格当事人制度的构建提供经验和借 鉴。 本文的第三部分主要论述判断当事人是否适格的依据，也就是当事人 适格的基础。本部分又分为两个部分，第一部分是详细阐述正当当事人与 诉讼实施权的关系，另一部分分析了正当当事人和诉的利益的关系。通过 这两个部分深入研究管理权说、诉的利益说这些当事人适格基础的学说， 2 形成对当事人适格理论的更深层的认识，而不再停留在直观或感性的认识 水平上。 本文的最后一部分作为最重要的一章，主要是从群体诉讼的角度对当 事人适格之扩张进行了探讨和分析。通过大陆法系和英美法系两大法系国 家在群体诉讼中当事人适格扩张的法律规定的对比，为我国群体诉讼中当 事人适格的扩张提供立法经验，以构建较为完善的当事人适格法律框架。 文章随后重点剖析了我国代表人诉讼当事人适格制度的局限性和缺陷，并 在此基础上详细阐述了对于构建我国代表人诉讼当事人适格制度的个人 构想和建议。 关键词：民事关键词：民事诉讼；当事人；当事人适格诉讼；当事人；当事人适格; 代表人诉讼代表人诉讼 1 abstract the theory of the party is traditionally considered as one of the three footstones of the civil procedure law theories. it is valuable either for academic research or for practical application. also it can help resolve judicial problems. and the concept of the just party is the core related to the party research because it is one of the base of the party theory. in the modernization of civil procedure law in various countries, almost every great change is due to the cooperation and response of the party system. therefore it is the proper party theory that has been the emphasis of civil procedure law research and the foundation of perfecting the civil procedure system. the beginning of the whole litigation on procedure is because of the proper partys act of sue in procedure law. being the one to start the litigation procedure, the proper partys importance should not be ignored. as a result the theory and procedure of proper party research has some blind zones, and is lack of systematic and operability. the origin intention of this article is to confront the qualification of just party in civil procedure, to make theoretical analysis on just party qualification, to draw lessons from legislation experience of foreign countries, to anatomy the shortage of present provisions in our countries, and foregoing based to restructure the system of proper party qualification in our countrys civil procedure. the article contains four parts: the first chapter as the beginning of the whole essay, locates the proper party concept and macroscopically gives a sensible understanding of the qualification. in order to give us deep understanding of system, the author will analyze the theory basis of proper party qualification reconstruction, and embody the legitimacy and necessity of the research. in the end of the part, the author differentiates some likely definitions, e.g. litigation ability, as well as further the understanding of proper party by transverse comparison. the second chapter firstly take the nature of the proper party to analyze, and then emphatically reviews the proper party concept of civil procedure in germany, japan, france, america in regard to comparative law. after comparing these countries and districts, we can see in many countries and districts the party 2 concept means party in procedure and the proper party concept has come into being to distinguish the parties joining the lawsuits. the third chapter talked over the basis of the proper party. this chapter includes two parts. the first part is about the relationship of the proper party and the right of litigation. and another one is about the relationship of the proper party and the interesting of litigation .and through the two parts to investigation the theory of management right and the theory of the interesting of litigation. the finally chapter, as the most important part, it analyze the proper party in the representative litigation. after comparing the proper party in the representative litigation in germany, japan and america, the writer suggests to build the system of the proper party in the representative litigation in our country. key words: civil procedure; part; proper party; the representative litigation 1 目目 录录 前前 言言 . 1 第一部分第一部分 当事人适格的概念当事人适格的概念 . 3 一、当事人的概念 . 3 二、当事人适格的概念 . 4 三、当事人适格概念的渊源 . 7 四、当事人适格的相关概念辨析 . 7 （一）当事人适格与当事人能力 . 7 （二）当事人适格与诉讼能力 . 8 第二部分第二部分 当事人适格的性质及理论当事人适格的性质及理论 . 10 一、当事人适格的性质 . 10 二、当事人适格的理论 . 12 （一）大陆法系国家的当事人适格理论 . 12 （二）英美法系国家的当事人适格理论 . 14 第三部分第三部分 当事人适格的基础当事人适格的基础 . 16 一、当事人适格与诉讼实施权 . 17 （一）诉讼实施权理论的起源 . 17 （二）实质利害关系与管理权 . 20 （三）管理权理论的影响及局限性 . 21 二、当事人适格与诉的利益 . 22 （一）诉的利益理论的基本观点 . 23 （二）诉的利益在民事诉讼中的意义 . 25 第四部分第四部分 当事人适格之扩张（从群体诉讼的角度分析）当事人适格之扩张（从群体诉讼的角度分析） . 27 一、国外当事人适格扩张的理论和制度 . 27 （一）诉讼担当和诉讼信托 . 27 （二）群体诉讼 . 29 二、我国群体诉讼中的当事人适格扩张 . 34 （一）我国代表人诉讼中当事人适格制度的局限性 . 35 （二）完善代表人诉讼中当事人适格制度的几点构想 . 36 结结 语语 . 39 参考文献参考文献 . 40 1 前前 言言 传统民事诉讼理论认为，当事人理论、诉权理论、证明责任理论是民 事诉讼的三大理论基石。民事诉讼中的当事人是引发民事诉讼的前提条件 之一，没有当事人就没有民事诉讼，即所谓：“无诉则无裁判”“无原告即无 法官”1，所以当事人是民事诉讼的基本构成要素之一，对整个民诉的进行 和发展具有决定意义。当事人理论不仅具有高度的理论研究价值，构成民 事诉讼理论研究体系的基础，而且具有重大的应用价值，可以为解决司法 实践当中的问题提供基本思路和解释框架。在各国民事诉讼法的现代化进 程中，几乎所有的现代化变革，也都离不开当事人制度的配合和回应。如 何确定当事人的概念以及如何确定适格当事人，事关权利救济和民事诉讼 目的的实现。 民事诉讼当事人问题包括当事人的概念、 当事人的确定、 当事人适格、 共同诉讼人、诉讼第三人和诉讼代表人等一系列问题。而民事诉讼的当事 人适格问题是当事人理论系列问题中最值得探讨的问题。当事人适格问题 是研究当事人问题的核心问题之一，可以说民事诉讼当事人适格概念的确 定和变化将会直接影响当事人理论中的其他问题及民事诉讼中相关制度 的确定和变化。当事人适格问题是世界各国面临的司法实践问题。那么， 合理确定当事人适格的概念具有哪些作用和意义呢？我们可以从以下几 方面来分析： 1合理确定当事人适格的概念可以更好的保障当事人的诉权。当事 人要想通过诉讼程序来保护自己的民事权利，就必须通过行使诉权向法院 提起诉讼，而提起诉讼的人能否成为一个特定的诉的合格当事人就决定着 这个诉讼能否成立。如果关于适格当事人的定义不合理，那么就可能导致 一些公民在合法权益受到损害时得不到法院的救济，实际上限制了当事人 行使诉权。相反，合理的适格当事人概念不仅会保护当事人的诉权而且有 利于诉权的实现。 2合理的确定当事人适格的概念可以排除不适当的当事人，避免无 意义的诉讼程序，节约司法资源。当事人是形成一个诉的基本要素，如果 对适格当事人的概念不明确不合理，也会导致一些不应该成为当事人的人 提起了诉讼，进行一些无意义的民事诉讼，浪费国家的司法资源。而合理 1 李龙： “民事诉讼当事人适格刍论” ， 现代法学 ，第 22 卷，第 4 期。 2 的确定适格当事人的概念，就可以解决这一问题。 3合理确定当事人适格的概念可以提升民事诉讼程序的独立价值， 扩大对公民权利的保障空间。合理的界定适格当事人的概念、确定适格的 当事人就可以使尽可能多的民事权益受损害的人通过民事诉讼程序解决 自己的纠纷， 保护自己的民事权益， 并且在民事诉讼程序独立价值和“法官 造法”趋势日益加强的现代社会， 可能通过民事诉讼程序， 使当事人获得一 些实体法规范尚未明确确定的权利和利益，完善法律对公民的民事权利保 障体系。 那么现在关于适格当事人的研究进行得怎么样了呢？适格当事人的 界定是否得到了一个大家公认的、合理科学的定论呢？关于这个问题，我 们不得不遗憾地承认，适格当事人问题，也就是到底符合什么条件的人才 是民事诉讼当中正当当事人这个基础的问题至今也没有得到完全的解决。 纵观民事诉讼理论研究的历史，学者们对适格当事人的解释众说纷纭、莫 衷一是。虽然从总体上来说，在相同的历史阶段，学者们对适格当事人的 界定和内涵会有一个基本上共同的认识，但随着社会的发展变化，学者们 对适格当事人的界定和内涵也在不断地发生着变化。那么，在现阶段我们 应该确立什么样的适格当事人概念呢？关于这个问题，现在还呈现一定的 混乱状态。在我国民事诉讼法中也有合格当事人的内容，诉讼法学者也对 正当当事人问题有所涉猎，但我国民事诉讼理论界始终没有弄清当事人适 格概念的内涵，对适格当事人的条件也缺乏深入研究。这必然会严重影响 整个民事诉讼基本理论的发展和完善。 研究民事诉讼当事人适格问题不仅具有深远的理论意义，而且具有明 显的实践意义。例如我国现阶段的当事人概念就不尽合理，与适格当事人 的概念混为一谈，因此在司法实践当中严重限制了当事人诉权的行使，形 成了社会中“告状难”的现象，严重限制了民事诉讼解决纠纷和保护民事权 利目的的实现。 因此，从理论和实践两方面看，我们都需要确定一个适应现代社会发 展要求的、合理的适格当事人概念。有鉴于此，本文拟对当事人适格问题 作一番研究探讨，希望能澄清当事人适格问题的诸多理论纷争，并对于我 国现行的群体诉讼方式代表人诉讼的缺陷及局限性进行分析，对群体 诉讼当事人适格制度的构建和完善提出一些自己的意见，希望能对后来民 事诉讼当事人适格问题的研究者提供一些较为翔实的资料。 3 第一部分第一部分 当事人适格的当事人适格的概概念念 一、当事人的概念一、当事人的概念 关于民事诉讼中的当事人，在我国学术界曾先后形成了利害保护说和 权利保护说两种学说。利害保护说认为，民事诉讼当事人是指因民事权利 义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判约束的直 接利害关系人。 2这种观点无法正确将行使管理权、 职务权以及旨在保护公 共利益的行为人纳入到当事人范畴之内进行界定。因此，这种利害关系说 排除了与案件无直接利害关系的人提起诉讼的可能性，实际上缩小了当事 人适格的范围，使本应享有诉权的关系人失去了启动司法救济之诉权。针 对利害关系说这一缺陷，有学者又提出了权利保护说，认为当事人是指民 事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益， 并能引起民事诉讼程序发生、 变更或消灭的人。 3该学说可以很好的解释诉 讼担当理论，同时对他人民事权益享有管理权和处分权的关系人，能以当 事人的名义进行诉讼， 寻求司法救济。 因此， 它扩大了当事人适格的范围， 较利害关系说更为合理和科学。但是，这种权利保护说却将当事人的概念 和当事人适格的概念相混同，事实上，只有通过具体的诉讼才能查明纠纷 关系人，才能确定是否为适格的当事人，而不能将当事人的概念局限于当 事人适格，因为二者属于总属关系，当事人概念的外延应该大于当事人适 格。因此这两种学说都有自身的缺陷。 它山之石可以攻玉，为了对当事人概念有一个准确的把握，我们有必 要考察其他国家的做法。在美国诉讼法规则中并没有明确的界定当事人的 概念;而大陆法系国家却主要通过纯粹形式上或诉讼上的概念来确定当事 人，从而形成了程序当事人学说，认为当事人就是指以自己的名义要求人 民法院保护其民事权益或法律关系的人及其相对方。简单的说，凡是以自 己名义起诉应诉的人， 就是当事人。 4如日本学者就认为当事人是指以自己 的名义实施诉讼，并请求法院判决并给予其他权利保护行为的人，即特定 诉讼关系的主体。5而德国的通说则主张当事人是指争讼的法律关系主体 2 谭兵主编： 民事诉讼法学 ，北京：法律出版社，1997 年版，第 149-163 页；张晋红： 民事诉讼当事人 程序研究 ，陕西人民出版社，1998 年版，第 1-28 页。 3 柴发帮主编： 民事诉讼法学 （修订本） ，北京：法律出版社，1992 年版，第 142 页。 4 江伟主编，汤维建副主编： 民事诉讼法学 ，北京：中国人民大学出版社（第一版） ，第 116 页。 5 中村英郎： 新民事诉讼法讲义 ，陈钢等译，北京：法律出版社，2001 年版，第 50 页。 4 （res in indicium deducta），而且主体地位不应依赖于客观的权利状况，而 应仅仅依赖于当事人的主张。 6程序当事人学说主张对当事人只能从程序的 意义上去理解，其与、实体法没有关系。具体而言，其特征为：（1）以 民事权利义务发生纠纷为前提，只有民事纷争发生以后，才会导致讼争主 体的出现，才会导致诉讼当事人寻求司法的救济。（2）以自己的名义实 施诉讼，这是其与代理人的本质区别所在。代理人，无论是法定代理人还 是指定代理人都是以被代理人的名义进行诉讼。（3）他是指请求法院判 决， 并给予其权利保护行为的人或法律关系的人及其相对方。 该特征表明， 诉讼当事人寻求保护的途径是向法院起诉等方式来进行。他是非诉讼途径 （譬如寻求民间调解或仲裁等方式）寻求保护之根本区别之所在。（4） 必须在诉讼内明确表示，凡在诉讼内明确表示为原告的人，不管是不是民 事权利和法律关系的主体以及对诉讼标的有无诉讼实施权，都是当事人。 因此，从程序当事人概念出发，不仅对具有客观权利的当事人给予保 护，同时也对财产管理人与确认第三人之间的法律关系之诉在内的所有诉 讼中的当事人提供保护。事实上，也只有在程序上理解和把握当事人（形 式当事人）概念，才能正确全面地探讨当事人适格理论，才能全面地阐释 诉讼担当或诉讼信托理论，从而达到充分保障当事人的诉权利益和解决系 属纠纷的目的。只有通过程序当事人学说才能把诉讼担当人和职务上的管 理人界定为当事人。同时，它有利于扩大民事权利救济的可能性和司法功 能，避免起诉时法院对当事人进行实体审查。 7因此，笔者赞同程序当事人 学说。 二、二、当事人适格的概念当事人适格的概念 程序当事人概念对于具体案件中“究竟何人作为诉讼当事人”之问题却 不能作出确定。同时，由于当事人概念由于过分地强调诉讼法的性质，因 而无法将存在于纠纷基础中的实体法因素总含在内。正是基于对程序当事 人这一缺陷的反思和探讨，结果形成了当事人适格的概念。 我国现行民事诉讼法中并未采用当事人适格的概念，但是民事诉讼法 中包含了当事人适格的立法内涵， 如 中华人民共和国民事诉讼法 第108 条关于起诉条件的规定中，确立了正当当事人的识别判断标准。依民事诉 6 德奥特马 尧厄尼希： 民事诉讼法学 ，周翠译，北京：法律出版社（第 27 版） ，第 81 页。 7 江伟主编，汤维建副主编： 民事诉讼法学 ，北京：中国人民大学出版社（第一版） ，第 116 页。 5 讼法 108 条规定，起诉必须符合下列条件：（1）原告应是本案有直接利 害关系的公民法人和其他组织；（2）有明确的被告。依此规定可以看出， 我国立法并没有直接确立当事人概念，也未明确规定正当当事人的概念。 只是从该条例法内涵分析，实际上我国立法试图确立当事人适格概念，但 其未明确当事人与当事人适格的划分，使司法实践无法把握这一立法规定 的深层理论背景，无法从理论上划分当事人及正当当事人的概念。另外， 从该条规定可以看出，立法者们对当事人的条件的界定，是采取了不同的 立法倾向和判断识别标准的。对原告，该条要求必须与案件有直接利害关 系， 这是正当当事人的识别标准。 而对被告， 则采用了程序当事人的观念， 只要被告明确即可，不需要被告同诉讼标的有无法律上的关联。这是纯粹 的程序当事人的标准。虽然在我国立法中可以寻找出正当当事人表述的蛛 丝马迹，但由于民事诉讼法108条毕竟是关于起诉条件的规定，使司法实 践无法确立当事人适格的判断标准，而任何一个特定特定的诉讼中，都存 在这样的问题。与诉讼标的有关的实体权利或法律关系存在与否的争议， 在什么人之间予以解决比较适当，当事人是否正当或适格是诉讼所需达到 的目的。8 因此，确立正当当事人的理论，是诉讼法学者亟待解决的基本理论问 题，亦是司法实践对诉讼法理论法发展的要求。 关于当事人适格（正当当事人）的概念，我国台湾及大陆的诉讼法学 者，均有不同的表述。现详细论述，以为借鉴。 1民事诉讼所谓当事人适格，又称正当当事人（diericheige partei）， 系指就是诉讼标的之权利或法律关系有实施诉讼之权能者，亦即能以自己 之名义起诉或被诉之资格，此种资格，亦称诉讼实施权（prozessfuhrung sreche），具体表现为：（1）所谓就一定之私法上权利或法律关系有为诉 讼之权能。自原告而考查，系指依其起诉行为就诉讼标的有进行诉讼，具 有诉讼权能的原告，为正当原告，又称原告适格或积极适格（akeive legitimation），从被告观察，系指对于原告就诉讼标的之起诉有应诉之权 能，具有诉讼权能之被告，称为正当被告，又称被告适格或消极适格，可 见所谓当事人适格，亦即当事人有诉讼实施权之意，当事人适格与否，应 就具体之诉讼要件，依其人与诉讼标的之特定关系确定，通常应依诉讼法 8 日伊藤真： 民事诉讼的当事者 ，弘文堂，1978 年版，第 90 页，第 52 页。 6 或实体法之各种规定决定。（2）上述所谓诉讼实施权，并非真正意义之 权利，而是一种以自己之名义实施诉讼之资格或权能。民事诉讼之正当当 事人，通常多为实体法上之权利或法律关系之主体，但有时非实体法上之 权利或法律关系之主体，亦得为正当当事人，例如破产管理人之为当事人 情形。9 2当事人适格，系指当事人就具体特定诉讼，得以自己名义为原告 或被告之资格，因而得受为诉讼标的之法律关系之本案终局判决者而言。 就具体诉讼，有当事人适格者，得以原告起诉，或得为被告受诉，且以自 己之名实施诉讼，并受本案终局判决，此种权能，称为诉讼实施权或诉讼 遂行权：故就具体特定诉讼有当事人资格者，谓之正当当事人。在判决程 序当事人分为原告、被告，于当事人适格，亦可分为原告之适格（积极的 适格）与被告之适格（消极的适格）。10 3当事人适格，是指当事人就特定诉讼，得以自己之名为原告或被 告之资格，因而受本案判决者而言。就特定诉讼，有当事人适格者，得为 原告起诉，或得为被告受诉，且以自己之名义实施诉讼，并受本案判决。 此项权能，称为诉讼实施权，故就特定诉讼有当事人资格者，谓正当当事 人。在判决程序诉讼当事人分为原告、被告，于当事人适格，亦可分得为 原告之适格和被告之适格。11 4当事人适格又称正当当事人，是指要求法院对作为本案诉讼标的 权利义务关系作出判决，并取得该案诉讼程序上主体地位的资格，即对于 具体的诉讼有作为当事人起诉或应诉的资格。12 5适格当事人是指对解决纠纷最为恰当的程序法和实体法上的主体。 13 概括他们的观点，其对适格当事人的理解为，凡是诉讼标的之权利或 法律关系有实施诉讼之权能者，并受法院终局判决拘束之人，即为当事人 适格（正当当事人）。这种权能对原告来讲，是指能为起诉之权能，对被 告而言，是能为应诉之权能，其并非真正意义上的权能，而是一种能以自 己名义进行诉讼的资格，称为诉讼实施权或诉讼遂行权，判断当事人是否 9 张遒良： 民事诉讼法适格问题之研究 ，台湾：三民书局， 民事诉讼法论文选辑（上） ，1980 年版。 10 王甲乙等： “当事人适格扩张与界限” ，载民事诉讼法研究基金会： 民事诉讼法之研讨 （六） ，三民书 局，1997 年版，第 27 页。 11 王甲乙等， 民事诉讼法新论 ，台湾：三民书局，1979 年版，第 52 页。 12 江伟： 民事诉讼法 ，北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2001 年版，第 102 页。 13 谭兵： 民事诉讼法学 ，北京：法律出版社，1997 年版，第 154 页。 7 适格，是否具有诉讼实施权是一重要前提，通常应就具体的诉讼条件，依 其与诉讼标的的特定关系来确定当事人是否适格。 三、当事人适格概念的渊源三、当事人适格概念的渊源 当事人适格概念最早来自于日耳曼法中的共同共有制度 （gessmehand）日耳曼法一向以人手的形状表示权利的归属，在其所有 权形状表示上有数手连合的标志，即为共同共有的意思，凡是共同共有关 系均以其所有人全体的总和为权利人或义务人。因此，在当时的观念上， 共同共有在诉讼时，必须以其共有人全体为原告或者是被告，其当事人方 为适格，当时称为共同诉讼（same cagey）。换言之，凡是存在着共同共 有关系的，就其所有的权利或者法律关系为诉讼标的而进行诉讼时，必须 以其共有人之全体为原告或被告，才能成为正当的原告或被告，亦即共同 共有人全体起诉或被诉，才有诉讼权能，才能为适格之当事人。所以，当 只有共同共有人一人或部分人起诉或被诉时，被告对原告之诉讼请求（声 明） ， 就会进行抗辩， 即抗辩说： “你非正当的原告， 所以我不予答辩”或“我 非正当的被告， 所以不能答辩” （no tibiae spondees, non debus mecumagere） 。 这种拒绝答辩的制度，相当于后来所谓的防诉抗辩权。 中世纪的伦巴底法（lang bard）及萨克逊法（sachseng-piegel）已有 规定。 德国普通诉讼法中， 起初亦以非正当当事人的抗辩， 作为防诉抗辩， 有关这一争议所引发的问题，当时称为被告是否有应诉义务的问题，但德 国学者beelun-amn housing planck认为，罗马法并不承认妨碍诉讼制度的 存在。罗马法认为当事人适格的问题。是原告之清求权有无理由的问题， 从此以后，学说上对于当事人适格，更多地认为系属于诉之声明有无理由 之问题，而不是防诉抗辩的问题，这是近年来德国学界的通说，认为当事 人适格的要件，属于权利保护要件之一，当事人不适格，应该以原告的清 求权无理由，而用判决驳回，不得以诉讼不合法而驳回。14 四、当事人适格的相关概念辨析四、当事人适格的相关概念辨析 （一）当事人适格与当事人能力（一）当事人适格与当事人能力 当事人适格与当事人能力是两个不同的概念。 当事人能力，也称为当事人诉讼权利能力，是指能成为一般民事 14 肖建华： 民事诉讼当事人研究 ，北京：中国政法大学出版社，2002 年版第 35 页。 8 诉讼当事人所必要的诉讼法上的能力。当事人能力是针对一般的诉讼 （抽象的诉讼）而言，以自己的名义请求法院保护私权的能力和资格，它 和当事人诉讼行为能力，即诉讼能力都属于诉讼主体要件的抽象要件。当 事人能力并不以具体案件的不同而转移，对任何民事诉讼，这种能力都是 存在的，所以是抽象的。而当事人适格则不同，它是针对具体诉讼的具体 要件， 因具体的案件而有所不同。 当事人适格与不适格于具体的案件有关， 该公民在这一争议中自己的权利被侵犯或被争执，针对本案他是适格的当 事人。而对另一案件，他的权利没有被侵犯或被争执，但他仍要起诉或应 诉，他就不是适格的当事人。因此，当事人适格是具体的。 作为抽象的要件和具体的要件的区别是容易理解的。针对具体的诉 讼，如果欠缺抽象的要件，如当事人诉讼权利能力，法院将以诉不合法为 由驳回起诉。如果欠缺具体要件，即当事人不适格，法院是以诉无理由驳 回起诉。15诉不合法与诉无理由是有严格区别的。诉不合法，意味着当事 人根本无权要求法院进行审理，并保护自己的权利。诉无理由，意味着诉 讼请求不能成立，无法取得本案判决。也可以说，对于后者，法院仍要对 案件进行审理，不过一旦查明当事人不适格，就不能求得本案判决。 从当事人能力和当事人适格的法律依据来看，二者也有不同。当事人 能力有无的根据一般是程序法，当事人是否适格的法律依据是程序法和实 体法两者。 从法律要件的性质看，当事人能力属于诉讼成立要件，也就是诉权的 形式要件。当事人适格属于权利保护要件也就是所谓的诉权的实质要件。 从当事人能力与当事人适格的相互关系看，虽有当事人能力，但在具 体的案件中未必是适格的。在此案件中是适格的，在彼诉讼中却未必是适 格的当事人。是适格的当事人必然具有当事人能力。 （二）当事人适格与诉讼能力（二）当事人适格与诉讼能力 当事人适格与诉讼能力也是迥然有异的。 诉讼能力即所谓的当事人诉讼行为能力，是指能够实施有效诉讼行为 或接受诉讼行为的能力。16 当事人适格与诉讼能力的关系是，有诉讼能力未必就具体的案件有当 15 当事人不适格，法院以诉无理由驳回起诉的根据，是把当事人适格视为权利保护要件。如果把当事人适 格视为诉讼成立要件，则应以诉不合法驳回。多数学者认为，应视为权利保护要件，故这里也就把当事人 不适格作为诉无理由的事实。 16 我国民诉教科书通常把诉讼能力定义为以自己的行为实现诉讼权利和履行诉讼义务的能力，也就是具有 诉讼权利能力的人亲自进行诉讼活动的能力。 9 事人适格。这一点与当事人能力相同。相反，适格的当事人未必有诉讼能 力。 适格的当事人欠缺诉讼能力时， 其所实施的诉讼行为不产生法律效力。 因此，要进行诉讼只能由其法定代理人17代为实施诉讼行为。例如，患有 精神病的债权人作为原告虽然是适格的，但却不能在自己的权利受到侵害 时提起诉讼或实施其他的诉讼行为，只能由他的法定代理人代为提起诉讼 或实施其他诉讼行为。 17 大陆法系民事诉讼中法定代理人与我国民事诉讼中法定代理人并非是完全对应的概念。我国民事诉讼中 的法定代理人与法定代表人和指定代理人是迥然不同的概念。法定代表人和指定代理人都是独立与法定代 理人的概念。而在大陆法系民事诉讼中，法定代理人不仅包括了法定代表人，也包括了我国旧民事诉讼中 的指定代理人，法定代表人不是诉讼法独立的概念。 10 第二部分第二部分 当事人适格当事人适格的的性质及性质及理论理论 一、当事人适格的性质一、当事人适格的性质 当事人适格究竟属于诉讼要件还是属于权利保护要件的问题，即是当 事人适格的性质问题，这涉及到如何理解民事诉讼的目的、诉权的内容、 诉讼标的等等一系列基本而复杂的问题，并非简单的分析和推理就可以得 出的。 日本和德国的民事诉讼法，关于当事人不适格的处理没有明文规定。 日本学者兼子一主张当事人适格是诉讼成立要件，认为，在当事人适格有 欠缺时，应以诉不合法为理由，用判决驳回。 我国台湾地区通说和实务上一般认为，当事人适格属于权利保护要 件。对当事人不适格的诉讼，应以诉讼无理由而驳回，法院于诉讼中，应 随时依职权调查，但同样发现有当事人不适格情形的，应以诉讼无理由， 用判决驳回原告的诉讼清求。 我国大陆学者对当事人适格的性质也有不同的认识。多数学者一般认 为，当事人适格属于权利保护要件，认定当事人正当与否依据是实体法， 法院通过审判所保护的是争议的法律关系主体的合法权益，而不是该法律 关系以外的权益。只有争议的法律关系的权利主体才能通过诉讼受法院审 判权的保护，也只有争议的法律关系的义务主体才能被依法判决承担民事 义务。所以，当事人适格应是权利保护要件。18也有学者认为当事人适格 属于程序意义上的诉权的要件。 当事人适格的， 即为有程序意义上的诉权， 与实体意义上的诉权无关，如果当事人适格有欠缺，应当以诉讼不成立而 裁定驳回诉讼。 比较而言，将当事人适格作为诉讼成立要件或作为权利保护要件都有 其适当和不适当之处。把当事人适格作为诉讼成立要件或程序意义诉权存 在的条件，其优点是，没有把诉讼问题与实体问题同等对待，认识到把当 事人适格基础完全归于管理处分权，不符合诉讼的现实需要与目的。虽然 从根本上看，当事人适格仍然有赖于实体法的规定。但是一些情况下，当 事人资格不是由实体法而是由诉讼法拟制的。例如，在群体性诉讼中，即 使代表人没有得到全体利害关系人的特别授权，该代表也因为对这一纠纷 整体有管理权，成为适格的当事人。所以当事人的适格还可能决定于诉讼 18 王锡三： “当事人的更换” ，载现代法学 ，1989 年第二期；张晋红： “非正当当事人及其更换理论的再 探讨” ，载现代法学 ，1997 年第二期，第 74 页。 11 法的规定。虽然正当当事人与实体法也有一定程度的分离，但并不是任何 只要宣称自己对某一案件有利害关系的人，就可以成为正当原告。在法院 审查起诉之初，就认为原告或被告不可能是正当当事人，就可以裁定驳回 其诉讼。在诉讼尚未进入法庭调查和法庭辩论阶段前，当事人是否适格， 一般并不能得到确认。19因为任何诉讼当事人都会有实体的理由提出自己 的诉讼请求，只有通过法庭辩论才能判断当事人诉讼理由能否成立。在当 事人适格有欠缺时，将以驳回诉讼方式处理问题，程序简单，判决无须经 过言词辩论，符合诉讼经济原则。 把当事人适格作为诉讼成立要件也有缺点。即该种处理方式没有涉及 实质问题，纠纷没有得到解决。因为有关当事人还可以另行起诉，被告处 于随时被再次起诉的状态，不利于法的安定。 把当事人适格归入权利保护要件，虽然避免了这一弊端，但是实质上 更不利于问题的解决。因为通过审理程序，对作为权利保护要件的当事人 适格问题进行审理，涉及了实质问题，但是并没有解决实质问题，真正的 权利或法律关系之间的纠纷没有得到解决，没有什么诉讼效益。20特别是 仅仅通过程序审查就发现当事人不适格的，如果还作为权利保护要件进行 审理，作出试题裁判，必然会造成不必要的混乱。 因此，从原告起诉即是诉讼系属于法院这一大陆法系的民事诉讼观念 出发，把当事人适格的性质归于诉讼成立要件更为合理。我国民事诉讼法 就当事人适格的规定无明文，就当事人不适格的处理是，如果当事人不适 格（原告），则以起诉不符合民事诉讼法108条第1款的规定为由裁定驳 回起诉。对被告不适格，立法无明文规定。只要被告明确即可，在审理时 发现被告不适格（与诉讼标的无关联），一般要求原告更换，拒绝更换的， 裁定驳回起诉。从我国立法及司法实践来看，是主张诉讼成立要件的。但 是在我国，由于存在着强职权主义色彩，把当事人适格的性质归于诉讼成 立要件， 却对起诉进行了更为严格的限制， 损害了权利保护的可诉性范围。 因为我雇民事诉讼法规定，不是由当事人起诉引起民事诉讼的开始，而是 由法院进行一定的实体审查程序认可后才予以受理，要求起诉的原告必须 必须与本案有“直接利害关系”，原告不具备实体法律上的利害关系的，法 院将不会受理。即法院受理民事案件，民事诉讼才能开始，在这种民事诉 19 审前准备程序十分发达的英美法和我国的民事诉讼当属例外。但我国是受大陆法系影响的成文法国家， 现有的审前程序正在受到责难和改革。 20 参见王锡三：“略论当事人的更换”，载现代法学 ，1989 年第 3 期。 12 讼机制下，如果把当事人适格的性质归于诉讼成立要件，将会导致诉讼请 求解决的纠纷根本不能进入诉讼程序，更不用说实质审查了。 所以，如果把正当当事人作为权利保护要件，反而会使正当当事人问 题不会作为在人民法院受理程序中加以审查的对象。当事人能否胜诉是当 事人的事，但是，对有争议并把纠纷提交法院解决