（刑法学专业论文）共同受贿犯罪若干疑难问题研究.pdf

内容摘要 在司法实践中，共同犯罪是经常发生的犯罪形态之一，同时以受贿罪、 单位受贿罪和公司，企业或其他单位人员受贿罪为主体的受贿犯罪，也是 多发的、易发的贪利性犯罪。目前我国刑法理论界对于共同受贿犯罪的若 干问题的研究都还不够全面深入所以，对共同受贿犯罪中的有关疑难问 题进行深入研究和探讨，不仅在司法实践中具有重要意义，同时在理论也 具有重大的意义。本文根据我国现行刑事立法，并借鉴外国相关立法例， 从共同受贿犯罪的基本理论入手，分别就国家工作人员与亲属共同受贿、 国家工作人员与公司、企业或其他单位人员共同受贿及单位参与的共同受 贿犯罪这些问题作了探讨 全文约2 6 万字，共分为四个部分： 第部分：共同受贿犯罪的基本理论本部分先从共同受贿犯罪的基 本理论着手，对受贿犯罪的内涵进行了界定，明确了本文所称受贿犯罪并 不仅指受贿罪，还包括单位受贿罪和公司，企业或其他单位人员受贿罪。 本部分接着对共同受贿犯罪的基本特征进行了分析，认为共同受贿犯罪具 有犯罪主体的特殊j 性、犯罪故意的贯通陛、犯罪行为的共同性等特征。随 后文章对无身份之人可否成为受贿犯罪的共同正犯问题进行了探讨，经过 分析，笔者认为无身份之人可以成为受贿犯罪的共同正犯。 第二部分：国家工作人员与亲属共同受贿问题研究亲属是非国家工 作人员的一个特殊群本，在司法实践中多发、易发国家工作人员与亲属共 同受贿的案件。本部分首先对家庭型”共同受贿犯罪的特点进行了分析， 认为这种类型的共同受贿犯罪具有犯罪主体之间的关系密切性、经济整体 性和活动隐蔽性的特点。本部分接着分别从不同的角度将这类案件分为不 同的类型，从分工情况来看，分为亲属作为教唆犯、帮助犯和实行犯的类 型；从主从犯关系来看，亲属不仅可以作为从犯也可以构成主犯；再从合 作方式来看，又可以划分为“预谋蚕驴、“指使型”和“纵容型”。随之本 部分对该类案件的一般情形做了介绍后，又分别对亲属知道国家工作人员 收受了贿赂而与其共享行为，国家工作人员与亲属事前约定受贿以后将受 贿财物交与亲属保存、转移和隐藏行为，亲属代国家工作人员收受贿赂行 为，亲属利用国家工作人员的职积和地位通过第三者为行贿人谋取利益行 为以及亲属在事后转移赃款、毁灭罪证、威胁证人等该类案件的几种特殊 疑难情形的认定做了介绍和分析。最后针对受贿案件侦查中可以运用所谓 的罐定证据制度”这一观点作者给予了否定性的回答，认为该类共同受 贿犯罪的举证责任不应为行为人所承扭 第三部分：国家工作人员与公司、企业或其他单位人员共同受贿问题 研究本部分首先从国家工作人员与公司、企业或其他单位人员共同受贿 行为的定性争议谈起，分别介绍了绷4 定罪说”，“主犯决定说”、“实行 犯决定说”和“从_ 重处断说”等几种不同的定性观点，在进行了简单的 评析之后，笔者认为对于此类案件应坚持“区别对待”，根据具体隋况的不 同而给予恰当的定性为宜，并分共同收受贿赂中其中一方没有利用本人职 务上的便利、各自利用了其职务上的便利和受贿双方不仅利用各自职务上 的便利还需要利用对方职务上的便利予以协同等情形对国家工作人员与公 司，企业或其他单位人员共同受贿的具体情况进行了分析 第四部分：单位参与的共同受贿犯罪问题研究本部分首先对单位能 否作为共同犯罪的主体进行了探讨，分别介绍了肯定和否定两种观点，经 过分析，笔者认为单位可以作为共同犯罪的主体。本部分随之从主客观方 面对单位参与的共同受贿犯罪的特征作了阐述后，又分别从单位之间和单 位与自然人之间共同实施受贿犯罪的角度对其表现形式进行了分析。又鉴 于单位内部的自然人与单位之间特殊的从属关系，本部分接着又对单位内 部的自然人可否与单位一起构成受贿犯罪的共犯这一疑难问题进行了着重 的探讨，笔者认为在单位受贿中，经单位集体决策机构决定或法定代表人 的决定，收受他人贿赂，利用职务便利为他人谋利的过程中，行贿人又另 外要求该单位犯罪的直接责任人员谋取其他不正当利益，该直接责任人员 又利用自己职务上的便利收受了贿赂的，则该行为人一方面作为单位犯罪 的直接责任人员要受到单位受贿罪的刑事责任追究，另外其又单独构成受 贿罪，应进行并罚。最后，本部分对单位参与的受贿犯罪如何进行认定作 了阐述，笔者认为单位和国家工作人员可以构成单位受贿罪，但不可能构 成受贿罪的共犯。 a b st r a c t i n 恤j l 】d i 西町，c o m m i 呖1 1 9a 啦l 圮c o m m o n 坶慨t oh a p p 朗o f t e n 蕾o c o m m i tac r i i l 砖t h eb f i b 叫崩l 唱蛐t 量l 破c r i m eo f m 泖f i n gb r i b e ，m f i tc d m e o f a c c e p l i i 】g c o m p o s ei n 托p 炒ac o m p a n y ，蜘睡f 两豳饼恤u n i tp e 穗m n e l c r i m e o f a c c e p t i n g b r i b e o t h e r a s f l 1 | e m a i n b o d y a t t h e s a m e t i m e c o m m i t s a c r i m e ， i s a l s o h o w g e t d c h ，e a s y t o g e t t i c h b e i n g m o f o n d o f b e n e f i t s s e x u a l c a i n l e s t u d y i n a d e e p g o i n g w a y a n d d i s c u s s l h e r e f o r e , r e l e v a n t a k n o a y p r o b l e m i n c o m m i t t i n g ac r i m ei si np r o g r e s st dc o m m o nb r i b e - t a k i i l 舀n o t 伽i i yh a v i n gi t i l p 阻i n a c t u a l 讪d i c i mp l 妇，k 啦a tt h es 锄舱t i m ea l s os i g n i f i c a n tt h e o r y s i g n i f i c a n c e a n dl h em a i nb o d yo f a b o o kc r i m i n a lb a s i s0 u rc o u n a yl e g i s l a t i o n a m 辑嘶i ne f f e c t , u s et h e 向陀咖r e l e v a n c el e g i s l a t i o ne x a m p l e 舢a t y s i sa n d d e m a k s a a f i o nh a v i n gb e e ni np r o g r e s st oa c c e p t i n gb r i b e ss e v e r a lk n o t t yp r o b l e m s i n 溅a c r i m e c o n n n o n l y f o r r e f e r e n c e f l 】l l t e x t a b o u t 2 6 , 0 0 0 d 坷胁：t e f s i s f o u r p a r t s t o g e t b e r m a d e p a r ti ：t h eb a s i ct h e o r yo fc o m m o nc r i m eo fb r i b e r y n 嵋f i r s c p a no ft h eb a s i ct h e o r yo fc o - - o nc r i m eo fb r i b e r y ，d r a w i n g0 nt h e c o n t e n to ft h ed e f i n i t i o no ft h ec r i m eo fb r i b e r y t h i sa r t i c l ec l e a r l v r e f e r r e dt ot h ec r i m eo fb r i b e r yi sn o tc o n f i n e dt ot h ec r i m eo fa c c e p t i n g b r i b e s ，t a k i n gb r i b e sa n dc o m p a n i e s ，i n c l u d i n gu n i t s ，b u s i n e s so ro t h e r u n i t so ft a k i n gb r i b e s t h e nt h i sp a r to ft h eb a s i cc h a r a c t e r i s t i c so ft h e c o m m o nc r i m eo fb r i b e r ya n a l y s i st h a tt h ec o m m o nc r i m eo fb r i b e r yi s t h em a i n s t a yo ft h eu n i q u e n e s so fl i n k i n gc r i m i n a li n t e n t c o m m o n c h a r a c t e r i s t i c so ft h ep e r p e t r a t o r a f t e rt h ea r t i c l ew i t h o u ti d e n t i t yo ft h e p e r s o nw h ow i l lb e c o m et h ec r i m eo fb r i b e r ye x p l o r e di s s u e so f c o m m o np e r p e t r a t o r a f t e ra n a l y s i s 。ib e l i e v et h a tn op e r s o ni nh i s c a p a c i t y 鹤ac o - p e r p e t r a t o rc a nb e c o m et h ec r i m eo f b r i b e r y s e c o n dp 8 r t ：t h ec o u n t r ys t a f fa n dt h er e l a r i v ei sb r i b e dt h e q u e s t i o n r e s e a r c ht o g e t h e r t l l i sp a r to ft h e ”f a m i l y t o g e t h e ra l l a n a l y s i s o ft h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ec r i m eo fb r i b e r y t h e nf r o m d i f f e r e n ta n g l e ss u c hc a s e sw i l lb ed i v i d e di n t od i f f e r e n tc a t e g o r i e s t l l i s p a p e r f o l l o w e dt h eg e n e r a lc a t e g o r yo fc a s e so nac a s e ，s e v e r a lc a s e so f t h i st y p ew e r ea l s od i m c u l tc i r c u m s t a n c e sf i n d sas p e c i a lp r e s e n t a t i o n a n da n a l y s i s f i n a l l yb r i b e r yi n v e s t i g a t i o no ft h ec a s ec a nu s et h e s o c a l l e d ”p r e s u m p t i o no fe v i d e n c es y s t e m ，”t h ea u t h o r sg i v ean e g a t i v e v i e w , i st h a tt h ec o m m o nc r i m eo ft a k i n gb r i b e sf o rt h ep e r p e t r a t o r s h o u l dn o th a v et ob e a rt h eb u r d e no f p r o o f p a r th i ：w o r k i n gw i t hn a t i o h a lc o m p a n i e s , b u s i n e s s e so r o t h e r0 佑c i a ip e r s o n n e li 鹪u 鹤1 1 l c 丘r s tp a r to ft h ec o u n t r yw i t ht h e c o m p a n i e sa n do t h e ru n i t so rc o m m o nb r i b e r yc o n t r o v e r s ya b o u tt h e n a t u r e ，i n t r o d u c e ds e v e r a ld i f f e r e n tq u a l i t a t i v ev i e w p o i n t , c o n d u c t i n ga s i m p l eai n t r o d u c e ds e v e r a ld i f f e r e n tq u a l i t a t i v ev i e w p o i n t ，c o n d u c t i n ga s i m p l ea s s e s s m e n t ，it h i n ks u c hc a s e ss h o u l db eg i v e na p p r o p r i a t eu n d e r s p e c i f i cc i r c u m s t a n c e so f t h ed i f f e r e n tq u a l i t a t i v eu p o n ，a n ds u b - n a t i o n a l s t a f fa n dt h ec i r c u m s t a n c e so ft h ec o m p a n y e n t e r p r i s eo ro t h e r0 f j i c i a l p e r s o n n e lf o rt h ea n a l y s i so f t h es p e c i f i cc i r c u m s t a n c e s p a ni v ：u n i 臼o ft h ec o m m o nc r i m eo fb r i b e r yi s s u e s 1 1 l ef i r s t p a r to ft h em a i nu n i tc b nb eu s e d 勰ac 9 3 r l i n o nc r i m i n a li nt h ep a p e r w e r eb o t hp o s i t i v ea n dn e g a t i v ev i e w so n a f t e ra n a l y s i s ，t h ea u t h o r b e l i e v e st h em a i nu n i tc a nb eu s e d 勰ac o m m o nc r i m i n a l f o l l o w e d f r o mt h i s p a r t o ft h e o b j e c t i v e a n d s u b j e c t i v ea s p e c t s o ft h e i r c h a r a c t e r i s t i c si m p l e m e n t a t i o no ft h ec r i m eo ft a k i n gb r i b e sf r o mt h e c o m m o nu n i t sa n du n i t st oc a r r yo u tt h ec r i m eo fb r i b e r yt h i sn a t u r a l f o r mo fe x p r e s s i o nw e r ea n a l y z e d a l s op a r to ft h en a t u r a lg r a s si n f o r m t h eu n i tt o g e t h e rc o n s t i t u t et h ec r i m eo fb r i b e r ya n dc o m p l i c i t yi nt h e f o c u so f t h i sk n o t t yp r o b l e md i s c u s s i o n ， 第部分共同受贿犯罪的基本理论 一、共同受贿犯罪的内涵界定 本文的标题为“共同受贿犯罪若干疑难问题研究”，这里首先要明确 一点，本文所称受贿犯罪与受贿罪不是同一概念。受贿犯罪的外延大于受贿 罪的外延。因为( ( 刑法分则第八章为喷污贿赂罪”，其中规定了“受贿 罪”和“单位受贿罪”，刑法分则第三章中又规定了“公司企业或其 他单位人员受贿罪”，这些规定共同构成了刑法典中的受贿犯罪。因此受贿 犯罪是个属概念，受贿罪是个子概念本文所称受贿犯罪包括“受贿罪”、 靴受贿罪”和瓜司、企业或其他单位人员受贿罪” 二，共同受贿犯罪的基本特征 明确了共同受贿犯罪的内涵以后，笔者认为共同受贿犯罪在构造上具 有特殊j 陛，它既有一般的共同犯罪的特征，又基于受贿犯罪是“身份犯” 的特殊性，在构造上与一般的共同犯罪有所区别，表现为共同犯罪构造的 一般陛和受贿犯罪特殊性的有机结合，从而形成自己独有的特征。这里笔 者主要从犯罪主体的特殊性、犯罪故意的贯通性和犯罪行为的共同性这些 方面来进行阐述和分析。 ( 一) 犯罪主体的特殊性 共同受贿犯罪要求主体必须为两个以上，且其中至少有一主体为特殊 主体，这里的特殊主体即为受贿犯罪构成所要求的行为人所具有的特定身 份。 受贿犯罪是一种职务犯罪，在单独犯罪的情况下，其犯罪主体泌须是 特殊主体，要么为国家工作人员，要么为公司、企业或其他单位人员，抑 或国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体。在共同犯罪情况下， 虽然不要求所有行为人都具有这些特定的身份，但其中至少必具有一个以 上的特殊主体。比如受贿罪的共犯中必须具有一个以上的国家工作人员； 单位受贿罪的共犯中必须有一个以上的国家机关、国有公司、企事业单位 或者人民团体公司、企业或其他单位人员受贿罪的共犯中必须具有一个 以上的公司、企业或其他单位的人员。如果没有这些特殊主体，就不可能 发生相关受贿犯罪。 ( 二) 犯罪故意的贯通性 讲到这个问题，就要先探讨一下共同受贿犯罪中是否存在片面共犯这 一问题。 所谓片面共犯，指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思， 并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协力，因而缺乏共同犯罪 故意的情况。 片面共犯存在与否，我国刑法理论界存在较大的分歧。对片面共犯在 共同犯罪中存在与否这里笔者并不讨论，但笔者对共同受贿犯罪中是否存 在片面共犯持否定态度。因为行为人对贿赂的追求，是受贿罪的主观意志 基础，而受贿意志的贯通、融合，则是各共同受贿行为人勾结在一起共同 受贿的意志基础。意志的贯通是指相互勾结的共同受贿行为人，各_ 人都希 望通过权钱交易获取一定的财物，即具有收受贿赂的故意同时，各人追 求贿赂均意志通过或明或暗、或直接或间接的方式传递、感染、渗透于其 他共同受贿行为人，引起共鸣，彼此贯通、融合，形成共同受贿的意志基 础。不论是国家工作人员相互勾结，还是内外勾结共同受贿，其主观意志 特征都是如此。当国家工作人员与非国家工作人员勾结共同受贿时，非国 家工作人员的受贿意志，要通过国家工作人员的职务行为而满足，二者受 贿意志相互贯通是必然的。在国家工作人员之间相互勾结共同受贿的情况 下，请托人所谋取的利益，往往需要通过国家工作人员多人的职务行为实 现，各自的贿赂意志相互贯通，就更显得重要。 所以共同受贿犯罪要求行为人之间具有索取或收受财物的共同故意， 各行为人之间存在着彼此相通的“主观意思联女铲，并因为有对方的存在而 使自己的犯罪意识得到增强，即所有的共同受贿犯罪行为人在认识因素上 要认识到不是自己一个人单独在索取或收受贿赂而是与他人共同实施受 贿犯罪。这种相通的犯罪故意突出地表现在相互勾结的各共同受贿行为人 都希望通过权钱交易获取贿赂，并且在主观故意之间有密切的联系和贯通， 利用自己或他人职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物， 为他人谋取利益的行为。从分工来看，实行犯同样要对帮助犯和教唆犯的 帮助和教唆行为有明确的认识，帮助犯和教唆犯对实行犯的犯罪事实也应 有认识，具有贯通陛的犯罪故意使各共犯之间的行为彼此联系，互相默契， 中马克昌主编：犯罪通论武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 年版，第5 1 4 夏 毋伟创：“论共同受贿犯罪特殊构造问题，h 地! ；丛出型血皿i ! ! 衄趣地i 盟趟壬丝楚h 蛐l 上传时同：2 0 0 7 年1 月1 2 日。 2 成为共同一致的受贿犯罪活动如果缺乏共同故意，就不能构成受贿犯罪 的共犯 ( 三) 犯罪行为的共同性 在共同受贿犯罪中，各共同犯罪人在参加犯罪时，不论其分工如何， 参与程度如何，所起的作用如何，所有的行为总是作为有机的整体联系在 一起的。在整个犯罪的链条中，每个行为人的行为与最终的犯罪结果之间 都具有因果联系这些共同受贿犯罪行为是犯罪结果的共同原因，也是共 同犯罪人承担刑事责任的客观基础。 综e 论述，我们可以给共同受贿犯罪的概念下这样一个定义：共同受 贿犯罪是指两个以上具备刑事责任能力的人( 包括自然入和单位，其中必 须有一人具有国家工作人员或公司、企业或其他单位人员，亦或国家机关、 国有公司、企业、事业单位和人民团体的特殊身份) ，为共同达到通过权钱 交易获取他人财物的目的，共同索取或收受他人财物，利用自己或者他人 职务上的便利，为他人谋取利益的行为。 三、无身份之人可否成为受贿犯罪的共同正犯 我们知道，受贿犯罪是职务犯罪，也是典型的身份犯罪，不同于其他 一般主体构成的犯罪。受贿犯罪与其他故意犯罪一样，存在着共同犯罪。 就真正身份犯而言，二人以上均具有作为真正身份犯构成要件要素的特定 身份，显然可以成立真正身份犯之共同正犯。另外，现代各国刑法和刑法 理论也大都认为，无身份之人可以成立真正身份犯的教唆犯、帮助犯和组 织犯。但在真正身份犯的共犯问题上，无身份之人与有身份之人可否成立 真正身份犯的共同正犯呢? 对此，我国刑法没有明确规定，理论上也存在 争议同时，世界各国和地区刑法和刑法理论也存在不同的做法而在司 法实践中，经常会发生国家工作人员与家属利用国家工作人员职务上的便 利，共同索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋利益的行为发 生。要对这种情况进行定性和处理，就需要解决无身份之人可否成为受贿 犯罪的共同正犯这个问题。 o 血瞬b 星公司、企蝴剜秸埘电单位人员茭艏曙醐自罪和单曲多钳司受贿罪迹曩对谨i j i 蛐耳确情书严藿0 胜贞。 o 无身份之人成立真正身份犯的教唆犯和帮助犯，既可以是单独成为真正身份的教唆犯和帮助犯如女 子敦唆男子强奸，男子并未接受女子的强奸教唆，则女子单独成立强奸罪。也可以是与有身份者成立 共犯关系，如男子接受了其教唆实行了强奸行为，则男子构成强奸罪，女子则构成此罪的教唆犯。 3 ( 一) 相关立法例和不同理论观点 1 相关立法例 第一，持肯定态度的立法例。如日本刑法典第6 5 条第1 项规定： “对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份 的，也是共犯。”“加功”在这里及之有助于实现犯罪的一切行为，当然包 括实行行为。1 9 9 8 年修订的韩国刑法典第3 3 条规定：“因身份关系成 立的犯罪，其参与者即使没有身份关系，也适用前三条的规定。”9 第二，持否定态度的立法例。如1 9 7 6 年的卿e 邦德国刑法典第2 8 条规定，以特定之个人要素( 即特定身份) 作为实行犯要件的犯罪，不具 备此种特定个人要素者仅可构成特殊主体犯罪的教唆犯或帮助犯，其规定 未提及无身份者可以构成该种犯罪的实行犯问题，根据罪刑法定原则，因 而也就推定无身份者不可以构成该种犯罪的实行犯。 2 在刑法理论上的争议 第一，持肯定态度的理论。提出哄犯拟制说”理论的我国台湾学者 林山田教授指出：呒身份之人与有身份之人共同实施纯正身份犯之罪，如 女性与男性共同实施强奸行为，因无身份之人既与有身份之人出于共同之 行为决意而共同实施犯罪，自应成立共同正犯，共同担负则责，方符事理。 惟在理论上无身份之人原不得成立纯正身份犯，故刑法殊有设立拟制处罚 规定之必要，使此等无特定身份之共同正犯在处罚上有所依据。”。在日本 持肯定态度的学者也很多。如“共同意思主体说”认为“非公务员与公务 员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一 体，应看作取得了公务员身份”。即认为共犯之间的意思联络使得无身份 之人与有身份之人成为“同心f 4 p ，从而取得了真正身份犯之身份。还有 一些学者以“共犯独立性说”为理论依据进行论证，认为无身份之人对于 有身份之人来说是独立的，因而两者之间本无成立共同犯罪之余地，但由 于法律的例外规定而使他们成为共犯，使无身份之人与有身份之人成立共 同正犯。 o 张明楷译：日本刑法典，北京；法律出版杜，1 9 9 8 年版，第2 6 页。 。其前三条分别是关于“共同正犯”、“教唆犯”和“从犯”的规定，参见金永哲译t 韩国刑法典及单行 刑法。北京：中国人民大学出版社1 9 9 6 年版，第5 6 页。 o 赵秉志：犯罪主体论，北京：中国人民大学出版社，1 9 8 9 年版，第2 9 6 页 o 林山田：刑法通论 ，台北：台湾三民书局，1 9 9 0 年蕨，第2 3 8 - - 2 3 9 页 o 旧 团藤重光主编；注释刑法总则( 3 ) ，东京：有斐阁，1 9 8 1 年版，第8 3 9 页 9 洪福增译：日本刑法判例评释选集，台北：汉林出版社，1 9 7 7 年版，第1 3 2 1 3 5 页。 4 第二，持否定态度的理论。持否定态度的前苏联刑法学家a h 特拉 依宁则认为：“非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是 渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点是因为在实际中只有 他们才能构成渎职罪。因此职务行为的唯一执行者一一公职人员一一自然 也就是渎职罪的唯一执行犯。由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职 人员能作为组织犯、教唆犯或帮助犯。”。其言外之意就是非公职人员不能 构成渎职罪的实行犯。我国有的学者也指出，特殊主体的犯罪或真正身份 犯，只有具有一定身份的特殊主体，才有资格成为犯罪构成的主体，无身 份者是不可能实施真正身份犯的实行行为的。例如我国刑法中规定的背叛 国家罪，只有我国公民才能构成，外国入是不可能实行我国刑法中的背叛 国家罪的因而除非法律特别规定无身份者与有身份者可以构成真正身份 犯的共同实行犯外，无身份之人是不可自乜构成真正身份犯的共同实行犯的。 ( 二) 笔者观点 笔者认为，无身份之人可以成为受贿犯罪的共同正犯，但并不是所有 情况下都可以构成。至少在以下两张情况下，无身份之人可以成为受贿犯 罪的共同正犯： 第一，当真正身份犯的实行行为为复合行为时，而且无身份之人又可 以实施其中部分实行行为时，可以构成共同正犯。 就受贿犯罪而言，其是一种复合行为犯，由索取或收受财物的行为和 利用职务上的便利为他人谋取并4 益的行为共同构成该罪的实行行为，即使 是受贿罪中索取他人财物的情况下，不要求为他人谋取利益为必然要件， 但受贿罪的实行行为也是由索取他人财物和利用职务上便利的行为共同构 成的。这种情况下虽然无身份的人即不具有法定身份的行为人不能实施利 用职务上的便利为他人谋取利益的行为，但在事实上却可以实施受贿犯罪 中的非法收受或索取他人财物的行为，从而与有身份的行为人共同完成受 贿犯罪的实行行为。 有观点认为非国家工作人员收受贿赂只是一种帮助行为而已。其实收 受贿赂的行为是刑法明文规定的实行行为，它不可能是帮助行为。帮助行 为是指故意帮助正犯实行犯罪者。帮助犯本身不实行犯罪，仅仅帮助正犯 的犯罪实行行为容易得到实现。因此帮助犯不亲自分担实行行为这一点， 。【前苏 a 蛄特拉依宁：犯罪构成的一般通说，王作富等译，北京：中县人民大学出版社，1 9 5 8 年版，第2 4 3 - - 2 4 4 页。 。马克昌；“共同犯罪与身分”，法学研究 ，1 9 8 8 年第5 期，第2 4 页。 5 与共同正犯相区别。在同一个犯罪构成要件中，实行行为是由刑法明文规 定的，一个实行行为不可能同时又是帮助行为，一个帮助行为也不可能又 是实行行为比如，我们不能说由国家工作人员收受贿赂就是实行行为， 由国家工作人员的家属收受贿赂就是帮助行为。而是在通常情况下，国家 工作人员的家属收受贿赂的行为是次要的实行行为，应为从犯。此外，家 属向他人索要贿赂的行为也是受贿犯罪的实行行为，将其解释成帮助行为 也是没有任何法律和理论依据的。口 其实共同犯罪中任何行为人实施的行为，不管是组织行为、教唆行为、 帮助行为还是实行行为，都可以看成，而且应该看成是完整的整体。缺少 了任何一个主体的行为作用，都不可能最终形成对社会的现实危害。至于 某种行为究竟是e 述行为中的哪一种，不仅要通过各自的内涵去界定，还 要具体分析每个案件、每个行为的具体情况。而对整个犯罪行为按分工的 不同进行划分，也无非是为了更好地认识到不同的行为人在某个案件中的 具体作用，从而为最终的定罪量刑做准备。某个行为是帮助行为，还是实 行行为，有时从案件的本身是很难加以区分的，因为帮助行为和实行行为 本身具有一定的交叉。在难以对两者加以区分时，笔者认为可以根据具体 案件的实际情况，综合考虑。同时，笔者也主张对实行行为进行划分，分 为主要实行行为和次要实行行为，这样一定程度上可以解决实行行为和帮 助行为难以区分的难题。 第二，当真正身份犯为职务犯罪时，而其职务便利可以为无身份者与 有身份者同晰恫时，可以构成共同正犯。 对于这种情况，否定无身份之人与有身份之人可以成立真正身份犯之 共同正犯的学者认为，在受贿犯罪中，利用职务上的便利是以行为人具备 “国家工作人员”的身份为前提的，如果没有这一身份就不存在利用职务 上的便利问题，也就不可能实施受贿的实行行为哪种认为非国家工作人 员把贿赂收下来，即是实施了受贿罪的实行行为，因而与国家工作人员构 成受贿罪的共同实行犯的观点，只是看到了非国家工作人员与国家工作人 员的行为之阍的形式上的一致性，而没有看到两者之阍的本质上的差剜 性”。 笔者认为，通j 妩身份之人与有身份之人之间的意思彤潞和行为协同， 。马克昌：比较刑法学原理，武汉；武汉大学出敝社，2 0 0 2 年版第7 1 7 页。 。李希慧主编：贪污贿赂罪研究北京；知识产权出版社，2 0 0 4 年版，第1 9 8 - - 1 9 9 页。 。陈兴良：共同犯罪论，北京：中国社会科学出版社，1 9 9 2 年版，第3 5 7 页。 6 与特定身份密切联系的职务便利，完全可以为无身份之人所利用。这也正 是无身份之人得以与有身份之人成立真正身份犯之共同犯罪的根本原因所 在。这种情况下，无身份之人与有身份之人的犯罪行为，通过行为人之问 的意思联络和行为协同，在主客观上可以形成一个有机的统一整体。客观 行为中的索取或收受贿赂事实上也可以由无身份之人与有身份之人共同实 行，而无身份之人不仅仅是在帮助实行。至于本来只能由有身份之人利用 的职务便利，如何理解为亦可由无身份之人通过其与有身份之人的意思联 络和行为协同而被利用，笔者认为“共同意思主体说”和“共犯拟制说” 具有说服力。 总之，通过l ；乏分析，笔者认为在特定的情形下，无身份之人与有身 份之 是可以成立真正身份犯的共同正犯的。而受贿犯罪作为一种典型的 真正身份犯，无身份之人也是可以成为受贿犯罪的共同正犯的。这样我们 在对共同受贿犯罪进行定罪量刑时，则不仅要考虑无身份之人可以做帮助 犯、教唆犯的角色，也要考虑其作为受贿犯罪的共同正犯在犯罪中所起到 的作用，从而给其进行准确的定罪量刑。 第二部分国家工作人员与亲属共同受贿问题研究 在现在的刑法理论中，我们见到更多的是国家工作人员与其家属共同 受贿犯罪的研究。笔者认为这种研究把对象仅仅限定在家属上，范围较为 狭窄。因为在我国传统文化意义上，家属仅指夫妻之间的相互称谓，却不 包括与国家工作人员共同生活在一起的，其他基于婚姻、血亲或者其他有 紧密生活关系的行为人。而“亲属是因婚姻、血缘与收养而产生的人们之 间的关系，一般分为血亲和姻亲，我国将配偶列为亲属。”。而在具体的司 法实践中，和国家工作人员一起利用国家工作人员职务上的便裂，共同索 取或者收受他人财物，为他人谋取利益的则包括基于以上关系共同生活在 一起的所有的行为人。所以，笔者认为使用亲属这概念更为贴切，更为 实际口 缘庭型”共同受贿犯罪在当前共同受贿犯罪中占有很大的比蒯，特剔 是在高级干部受贿案件中，亲属不同程度的参与到受贿犯罪中的现象较为 普遍。镓庭型”共同受贿犯罪由于犯罪主体关系的特殊性，它比普通的共 同受贿犯罪更具复杂性，特别是在实践中对刑法有关条款的理解和对共同 犯罪理论的具体应用尚存争议，如何认定国家工作人员与其亲属共同索取 或收受他人财物，为他人谋取利益的行为，已成为当前困惑司法实践的一 个难题。亲属到底可否构成受贿罪的共犯，笔者认为应该谨慎处理，不能 概两论。 一，国家工作人员与亲属共同受贿犯罪的特点 国家工作人员与亲属共同受贿犯罪是指国家工作人员与其亲属利用国 家工作人员职务上的便利，共同索取或者收受他人财物，为他人谋取利益 的行为。笔者认为，这种通常所谓的“家庭型”共同受贿犯罪与其他共同 受贿犯罪相比具有三个特点： ( 一) 关系密切性共同犯罪人之间具有密切的婚姻、血亲或者生活 关系，共同实施的受贿犯罪是建立在相互信任与相互依靠的基础上，不是 基于某种利益关系形成，彼此之间的关系较一般共同受贿行为人更为密切。 【二) 经济整体性由于共同受贿人属于一个家庭或者具有特殊的生 。辞海编辑委员会编：辞海，上海：上海辞书出版社，1 9 9 9 年版，第5 0 6 7 页。 。本文中，除引用需要尊重原文之意外，笔者在相关内容上都采用r “亲属”这一概念 3 活关系，经济上具有紧密的关联性，受贿的财物常常纳入家庭共有或共用， 不分彼此，在经济上具有很强的整体性。 ( 三) 活动隐蔽性和般的共同受贿犯罪相比，荡e 庭型”共同受贿 人具有更为独立的生活空间，相互之间的意思沟通与行为实施也具有更强 的隐蔽陛，证明难度相对也更大 二、国家工作人员与素氍共同受贿犯罪的类型 为了更好的分析这种“家庭型”共同受贿犯罪，这里作者将从分工情 况、主从犯和合作方式等不同的角度，对国家工作人员与亲属共同受贿犯 罪的类型进行介绍。 ( 一) 从在共同受贿犯罪中的分工来看 如我们前面已经探讨的，国家工作人员与亲属共同受贿，国家工作人 员的亲属可能构成受贿罪的教唆犯、帮助犯和实行犯。 亲属作为教唆犯，一般表现在诱导，劝说、催促国家工作人员索取或 收受财物，国家工作人员在家属的教唆下产生了受贿犯罪的故意，并实施 了受贿行为。这种情况在现实生活中并不鲜见，有很多国家工作人员走上 贪污受贿的道路，有很大一部分是受其家属的嘞e 边风 所致。 亲属作为帮助犯，主要表现在亲属利用各种方法为国家工作人员收受 贿赂创造必要的便利条件。如与国家工作人员共同商议如何收受贿赂。怎 样存放索取或收受的款物、传递有关请托事项的信息等。 亲属作为实行犯，主要表现为寒属与国家工作人炅共谋，出国家工作 人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由亲属出面所取或者收受他人财 物，亲属直接实施了受贿罪构成客观方面的实行行为。 ( 二) 从主从犯关系来看 一般来讲，国家工作人员的亲属只是教唆、帮助国家工作人员利用职 务上的便利索取或收受贿赂，国家工作人员作为主犯，亲属作为教唆犯、 帮助犯，抑或次要实行犯，般可按从犯处罚。 但笔者认为这也不是绝对的，当亲属在国家工作人员受贿犯罪中所起 的作用较大，情节较严重时，则应按主犯处罚。如国家工作人员甲本无受 贿故意，其妻贪图物质享受，经常骂其无能，没有本事挣钱，威胁要和其 离婚，甲便产生了受贿故意。但在为他人谋取利益之后，慑于法律的威严， 当行贿人送给其财物时，他又不愿收受，其妻叉不断骂其胆小鬼，并将财 物积极收下，而甲对此只是予以默认在这种情况下，笔者认为其妻即应 作为该案的主犯来定性处理，而国家工作人员甲在案件中处于被动地位， 则应按照从犯论处。 ( 三) 从合作方式来看 根据国家工作人员与其亲属之间合作方式的不同，我们可以将缴 型”共同受贿犯罪划分为“预谋型”、“指使型”，“纵容型”这三种主要类 型： 在“预谋型”共同受贿犯罪中，国家x - 4 乍人员与其亲属在实施共同受 贿犯罪行为之前已经形成确定的共同受贿犯罪故意，国家工作人员本人及 其亲属对共同实施的行为性质、方式，手段、危害后果具有明确的认识， 并对共同行为造成的社会危害后果持希望态度，彼此之间都处于积极追求， 积极实施受贿行为的状态。 在“指使型”共同受贿犯罪中，国家工作人员与其亲属分别处于主动 与被动的状态。主要表现为国家工作人员无论在在主观匕还是客观上，相 对亲属来说都处于主导或主使的地位和作用。一般为国家工作人员指使其 亲属参与实施受贿行为 在“纵容型”共同受贿犯罪中，与“指使型”共同受贿犯罪相比，国 家工作人员与其亲属则分别处于被动与主动的状态。具体表现为亲属接受 他人请托，收受他人财物后，要求国家工作人员利用职务上的便利，为请 托 谋取利益，而国家工作人员予以默认、纵容。 三、国家工作人员与亲属共同受贿的常见情形 从司法实践中的情况来看，我们对国家工作人员和其亲属共同索取或 者收受他人财物的行为进行分析，主要总结出了以下几种常见情形，但这 些情形中并不都能构成共同受贿罪。 第一种是国家工作人员和其亲属约定，由国家工作人员利用职务上的 便利为他人谋取利益，由亲属索取或者收受他人财物，体现协n 分：r - ” 作战 第二种是国家工作人员的亲属索取或者收受他人财物以后告知国家工 作人员，并要求国家工作人员利用其职务上的便利为他人谋取利益，而国 家工作人员表示同意。这种情况下的亲属一般在家庭中都处于“一把尹 的地位，表现为“先斩后奏”。 第三种是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取了利益，事后他 人为表示感谢将财物送到亲属手中，亲属积极收下后告知国家工作人员， 该国家工作人员口头表示东西不能要，给他人退回去，但亲属未退，本人 也不再过问。 第四种情况是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取了利益，事 后他人为表示感谢将财物偷放，或者采用放下就走，甚至强行送交的方式 交给亲属，亲属不得不收下后告知该国家工作人员，国家工作人员同意收 下。 第五种情况是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，亲属 为此收受了他人财物，而国家工作人员本人并不知情。 笔者认为，上述第一、第二种情况完全具备共同受贿犯罪的要件，要 以共同受贿罪论处。第三种情况属于“事后受贿”。，国家工作人员构成受 贿罪，亲属在知道国家工作人员利用了职务上的便利为他人谋取利益后， 仍然积极收下，已经具有了帮助实施受贿的故意，所以应以共同受贿罪论 处。第四种情况，般情况下应认定国家工作人员构成受贿罪，亲属是在 行贿人强送或者采用其他方式才不得不消极收下的，不具有积极帮助实施 受贿的故意，考虑到同一家庭内部的特殊关系，不宜将亲属作为共同受贿 罪处理。第五种情况国家工作人员不构成受贿罪，也就无从谈起共同受贿 罪，应作为无罪处理。 四、几种特殊情形的认定 以上笔者只是对“家庭型”共同受贿的情形进行了简单的概括分析， 下面我们着重探讨对以下几种特殊i 隋形的认定。 ( 一) 亲属知道国家工作人员收受了贿赂而与其共享行为的认定 在实践中，常常会发生国家工作人员在外面索取或收受了他人财物，并 为他人谋取了利益之后，才将受贿情况告诉亲属但亲属并未让其积极退 赃或没有表示反对，而是与国家工作人员共同享受或挥霍受贿财物此时 亲属对钱物的来源及性质主观上是明知的，并在日常生活中将这些钱物用 于生活开支或家庭消费，那么这种亲属明知是贿赂财物而共享的行为能否 与国家工作人员一起构成共同受贿罪呢? 笔者持否定观点。 首先，家属仅仅知道国家工作人员收受贿赂而与其共享，在主观上虽有 明知但并没有与国家工作人员形成共谋，而缺乏共同的犯罪故意。其次， 。事后受贿”能否构成受贿罪存在争议，但已经为司法实践所认可。如1 9 9 9 年1 2 月安徽省高级人民法 院判处的陈晓受贿案。详见储槐植、杨建民：“事后受贿能否构成受贿罪析陈晓受贿案和徐德 臣受贿案”，姜伟主编；刑事司法指南( 第2 辑) ，北京；法律出版社，2 0 0 0 年版，第6 4 页。 l l 在客观，虽有共享的行为，但并没有共同索取或收受的受贿犯罪活动， 也就未实施共同的犯罪行为并且，家属的共享行为是在单独的犯罪结束 之后实施的，也不属于继承的共同犯罪。在这种情况下，家属的行为性质 最多是知情不举，而我国刑法除了特殊情况下规定知情不举的行为要构成 犯罪外( 如拒绝提供间谍犯罪证据罪) ，并没有针对般的知情不举的刑事 责任做出规定。因此，认为家属对国家工作人员收受贿赂知情不举就和国 家工作人员构成受贿共犯，是不符合我国刑法共同犯罪的规定，也不合乎 实际情况的。在这种情形下，只有国家工作人员本人构成单独的受贿犯罪， 家属不构成受贿罪。 ( - - ) 国家工作人员与亲属事