（民商法学专业论文）国际货物买卖中风险转移问题研究.pdf

国际货物买宴中风险转移i 题研究 摘要 现代商事交易往往是跨越地区和国界的买卖，货物的交付过程较为繁琐，大多要 经过空运、海运或陆路运输。在这期间，货物难免要遭受各种意外损失，如盗窃、火 灾、沉船、破碎、渗漏以及不属于正常损耗的腐烂变质等。这些致使货物遭受毁损、 灭失的风险应如何划分、应由谁来承担，是买卖双方极为关注的问题，也切实关系到 当事人的利益。尤其是国际货物买卖，其所面临的风险要比国内货物买卖更大。因此， 风险转移问题就成为买卖合同尤其是国际货物买卖合同中一个十分重要的问题。本文 正是将国际货物买卖中风险的转移作为研究的对象，深入探讨了与此相关的诸多法律 问题。 本文第一章首先讨论了理论界对风险概念界定的争议，并表明了笔者的观点。其 次，对风险转移的法律后果作了比较分析。最后，对风险转移规则的调整范围及“划 拨”等相关问题也作了颇具深度的阐述。基于以上论述，针对我国合同法相关规 定的不足，提出了立法建议。 在文章第二部分，作者分别对风险转移的三种主要理论进行了深入的评述，比较 了各自的优劣，突出了交付主义的优势。并对我国合同法的风险转移原则进行了 讨论。 第三章作者提出了交付的性质这一问题，认为交付不仅限于现实交付，并着重讨 论了关于“交付有关单证和资料”与风险转移的关系这一法律问题，在对具体案例分 析的基础上，作者对于如何理解合同法第1 4 7 条的规定提出了自己的见解。 第四章是对不同情况下风险如何转移这一问题所作的细致探讨。分别讨论了买卖 合同涉及运输时，路货买卖情况下及买方在卖方营业地和营业地以外的某一地点接受 货物时风险的转移问题。本章的特点是结合大量案例比较了( ( 1 9 8 0 年联合国国际货 物销售合同公约、( ( 2 0 0 0 年国际贸易术语解释通则、美国统一商法典、英国货 物买卖法的相关规定，并对合同法相关规定进行分析，发现其不足，提出了完 善的建议。同时，本章还专设一小节对国际贸易术语下一个有争议的问题风险转 移的界限是“越过船舷”还是“装到船上”作了深入探讨，对于解决实务操作中的混 乱有一定帮助。 本文的最后一部分是讨论违约对风险转移的影响。在买方违约的问题上对迟延受 领的性质作了重点分析，澄清了理论界的争议。并指出我国合同法在此问题上， 应借鉴1 9 8 0 年联合国国际货物销售合同公约、美国统一商法典的长处，作出 国际货物买央中风险转移问题砌究 更全曲和完善的规定。 本文与其他同类论著相比较有两大特色： 1 、文章不囿于的对风险转移问题基本概念和理论的描述，而是针对许多有争议 的问题提出了自己的观点和见解，比如：对于风险的性质是什么，它是否仅指价金风 险? 风险转移中的交付是否仅限于现实交付? 如何理解 2 0 0 0 年国际贸易术语解释 通则下风险转移的界限等问题。对这些争议的讨论构成了文章的主体，也正是文章 的价值所在。 2 、本文结合大量案例对国际、国内的立法进行了广泛的比较研究，提炼出可借 鉴之处，昌在健全我国合同法的相关规定，使我国风险转移法律制度更系统化、 具体化、更具可操作性，以求对我国国内贸易和对外贸易实务有所助益。 关键字国际货物买卖，风险，风险转移 国际货物关赏中风险转移问题研究 a b s t r a c t m o d e r nc o m m e r c i a lt r a n s a c t i o n sh a v ea l w a y sb e e nd e a l tw i t hi n t e r n a t i o n a l l y d u ef oi t sc o m p l i c a t e dd e l i v e r yp r o c e s s c a r g o e st r a n s p o d e db ya i r , s e aa n dr o a d i n e v i t a b l yu n d e r a k ev a r i o u sa c c i d e n t a ll o s s e s ，s u c ha ss t o l e n ，f i r e s i n k i n g ，c r u s h ， l e a k a g ea n da b n o r m a l l yr o _ 【t e n a n dd e t e r i o r a t e d t h e s ei n v o l v eb i l a t e r a li n t e r e s t s ， a n dt h e s ea r o u s eg r e a tc o n c e r nw i t hb o t hp a r t i e so nh o wt oa l l o c a t ea n db e a rt h e s e r i s k sc a u s e db yl o s s i n d e e d t r a n s n a t i o n a lt r a n s a c t i o n sw i l l i n v a r i a b l ym e e tm u c h m o r er i s k st h a ni n s i d eo n e s o n eo ft h em o s t i m p o r t a n tt h i n g sr e f f e c t e di nb u s i n e s s c o n t r a c t s ，e s p e c i a l l yi n t r a n s n a t i o n a lb u s i n e s s ，i sh o wt od i v i d ea n db e a rr i s k ，i e t r a n s f e ro fr i s k t h i sd i s s e r t a t i o nf o c u s e so nt h er u l eo nt h et r a n s f e ro fr i s ka n d p r o b e si n t om a n y i s s u e sa b o u ti t t h em a i np a r to ft h i sd i s s e r t a t i o ni sc o m p o s e do f f 0 m rc h a r t e r s c h a r t e r1s u m m a r i z e sc o n t e s t a t i o n sa b o u tt h ec o n c e p to ft h er i s ki nt o d a y s t h e o r y f i e l da n ds u b m i t st h ew r i t e r so w nv i e w p o i n t t h e a p p l i e da r e a ，t h e p r e c o n d i t i o n sa n d t h el e g a lc o n s e q u e n c e so ft h er u l eo nt r a n s f e ro fr i s kh a v eb e e n e l a b o r a t e dd e e p l yi nt h i s c h a p t e r b a s e do na b o v e m e n t i o n e da n a l y s i s ，s e v e r a l s u g g e s t i o n sa r ep u t f o r t ht oc o n s u m m a t et h er e l a t e dp r o v i s i o n so fc o n t r a c tl a wo f p r c c h a p t e r2c o n c e r n st h r e em a j o rt h e o n e so nt r a n s f e ro fr i s k o nt h eb a s i so f i n t r o d u c t i o ni t g i v e s d e t a i l e d c o m p a r i s o n b e t w e e nt h e ma n dc o n f i r m st h e a d v a n t a g e so fr i s kp a s s e s w i t hd e l i v e r y ，t h i st h e o r ya l s ob e e n a d o p t e db y c o n t r a c t l a wo f p r c t h en a t u r eo fd e l i v e r yi sd i s c u s s e di n c h a p t e r3 d e l i v e r y i sn o tl i m i t e di n d e l i v e r yi nf a d h o w t og r a s pt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nb i l lo fd o c u m e n t d e l i v e r ya n d t r a n s f e ro fr i s ki nd o c u m e n t a r yt r a n s a c t i o n sa n dh o wt ou n d e r s t a n dt h e14 7a c to f c o n t r a c tl a wo fp r ca r ev e r yi m p o r t a n t t h ew r i t e r sv i e wo nt h ep r o b l e mi sp u t f o r w a r d0 1 3t h eb a s i so fa n a l y z i n gat y p i c a lc a s e c h a p t e r4i n v e s t i g a t e ss p e c i f i cp r o v i s i o n so nt h et r a n s f e ro fr i s ki nd e t a i l ，s u c h a sc o n t r a c to fs a l ei n v o l v e dc a r n a g e ，s e l l i n gg o o d sw h i c hh a v ea l r e a d yb e e n h a n d e do v e rt oai n d e p e n d e n tc a r r i e rf o rc a r n a g e ，l o c a ls a l e sa n dg o o d si ns t o r a g e s a l e s i n t e r r e l a t e dr u l e so fc o n t r a c tl a wo fp r cs h o u l du s ef o fr e f e r e n c et h et r a i t so f 3 周际货物买卖中风险转移门题i i j 究 u n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o rl h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo fg o o d s 19 8 0 ( c l s g ) i n t e r n a t i o n a l r u l e sf o rt h e i n t e r p r e t a t i o n f o rt r a d e t e r m s ，2 0 0 0 ( i n c o t e r m s2 0 0 0 ) ，u n i f o r mc o m m e r c i a lc o d e ( u c c ) ，s a l e o fg o o d sa c t19 7 9 i n a d d i t i o n t h i sc h a r t e rd e a l sw i t ht h ed i s p u t ea b o u td i v i d i n gi i n eo fr i s k - t r a n s f e ri n in c o t e r m s2 0 0 0 一o nb o a r dt h ev e s s e l o r p a s st h es h i p sr a i l i t l s h e l p f u lt o s e t t l et h ep r a c t i c a ld i s p u t ei nd o m e s t i ca n df o r e i g nt r a d e t h el a s lp a r to ft h ea r t i c l ep r o b e sj n t ot h ee f f e c lo fb r e a c ho nt r a n s f e ro fr i s k ， e m p h a s i z e st h en a t u r eo fa c c e p t a n c ed e l a y ，c l a r i f i e dt h ec o n f u s i o no nt h i s i s s u e t h ew r i t e rw a n tt of i n do u ts o m e t h i n ga v a i l a b l ea p p e a r e di nc i s ga n du c ca n ds e t f o r t hs e v e r a lp m p o s e dr e v i s i o no fc o n t r a c tl a wo fp r c p r o v i s i o n s t h ea r t i c l eh a v et w oc h a r a c t e r i s t i c s ： f i r s t l y ，t h ed i s c u s s i o no nj u d i c i a lp r a c t i c ea n da c a d e m i cc o n t r o v e r s ym a k eu p t h em a i np a r to ft h ed i s s e r t a t i o n t h ew r i t e r so w n v i e w p o i n ti si n d i v i d u a l s e c o n d l y ，t h i s d i s s e r t a t i o ni sb a s e do n c o m p a r i s o na m o n g c o r r e l a t i v e p r o v i s i o n s o fc i s g ，u c c ，j n c o t e r m s2 0 0 0 s a l eo fg o o d sa c t 19 7 9a n d c o n t r a c tl a wo fp r c t h ew r i t e ra n a l y z e st h er e l e v a n tl e g i s l a t i o no fc h i n a ，p o i n t s o u t t h ed e f e c te x i s t e di ni ta n dg i v e ss e v e r a ls u g g e s t i o n s ，w i t ht h ea i ma tp o l i s h i n g t h e p r o v i s i o n s o fc o n t r a c t l a w ，s y s t e m a t i z i n g a n d m a t e r i a l i z i n go p e r a b l e d s k 4 r a n s f e ra c t so fc h i n a g a o j u e ( c i v i la n d b u s i n e s sl a w ) d i r e c i e db vp r o f e s s o rs h e ny u j u n k e y w o r d st r a n s n a t i o n a lt r a n s a c t i o n s ，r i s k ，t r a n s f e ro fr i s k 4 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了卿角的声明并表示了谢意。 作者签名：击垫日期：z q 叟垒。：! 墨 论文使用授权声明 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，1 1 1 1 ：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅：学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 工 作翥签名：i 幻氇 导师签名：日期： 国际货物买宴中风险转移问题研究 引言 国际货物买卖中的风险转移问题涉及买卖双方当事人的利益，是买卖合同中尤其 重要的一个问题，引起了各国法学家的关注。正如施米托夫所说：“从查士丁尼到拉 贝尔，风险转移一直是买卖合同中的一个有争议的问题，学者们把它视为自己的特殊 领域，其论著无论优劣，都影响着立法与实践。”1 各国立法也都试图对风险转移问题 进行规制，但由于问题本身的复杂性，从而使得各国立法纷繁复杂且缺乏统一性，加 之国际贸易的进一步发展，各国之间的贸易往来的日益频繁，如何协调各国之间的风 险立法显得愈发重要。风险转移问题已经逐渐演变成一个国际性问题，有必要引起学 术和立法的更多关注。 从我国的立法历程来看，在中华人民共和国合同法( 下文简称合同法) 颁 行之前，涉及买卖关系的法律规定主要是中华人民共和国民法通则、中华人民共 和国涉外经济合同法和中华人民共和国经济合同法，其中除中华人民共和国 涉外经济合同法第1 3 条对风险转移问题有简单的原则性规定外，并没有其它具体 的、可用于指导实践操作的规则，因而在实务中造成了很多混乱和不便。1 9 9 9 年第 九届全国人大第二次会议通过了合同法。与以往有关合同的法律法规相比，合同 法在货物风险转移问题的规定方面主要有四个突出特点：第一，填补了我国法律关 于货物风险转移问题规定的空白，将风险转移问题提升到了一个前所未有的高度。第 二，借鉴了1 9 8 0 年联合国国际货物销售合同公约( 以下简称公约) 及美国 统一商法典等国际、国内立法关于货物风险转移问题的可取之处；第三，明确规定 了风险转移的基本原则，并对某些特殊情况下的风险转移作了较为具体的规定，作为 基本原则的特别规定优先适用；第四，合同法关于货物风险转移问题的规定，既 适用于国内货物买卖合同，也适用于国际货物买卖合同。 虽然合同法实现了对国际货物买卖风险转移问题的调整，而且也具有一定的 层次性，但是还没有实现调整规范的系统化，在与国际公约和国际惯例接轨的力度上 也还不够，仍存在许多空白。因此，笔者认为，从健全我国合同法制、维护市场经济 秩序、实现与国际接轨等角度出发，应当进一步完善我国合同法关于货物风险转 移问题的法律制度。 施米托犬薯，赵秀文译国际贸易法文选北京：中国大再科全书出版社，1 9 9 33 2 1 国曲、货物买卖申风险转移问题研究 第一章“风险”及“风险转移”的相关法律问题 1 1 “风险”的法律界定 1 1 1 理论界现存的争议 1 1 1 1 争议一：风险的性质是否仅指价金风险 在传统民法理论中，通常所谓的“风险”有两种：一是价金风险，二是给付风险。 所谓“价金风险”，又称对价风险，是指因不可归责于双方当事人的原因致使标的物 毁损灭失时，或是致使全部或部分给付不能时，其对待给付( 即价金的支付) 是否仍 然存在的问题。所谓“给付风险”又称履行风险。是指负担此风险的人有义务去使该 约定的给付无论如何成为可能，当该给付变为不可能时，不管是否可归责于该负有给 付义务的当事人，其皆负有债务不履行的责任。2 一般认为，货物风险转移问题中的 风险，仅指价金风险。然而，以拉贝尔、施米托夫为代表的学者则反对把风险仅限于 价金风险的传统理论与做法，认为如果这样做则风险这一法律概念的真正特征就没有 揭示出来。我国亦有学者持此种观点。4 1 1 1 2 争议二：风险的内涵是仅限于“灭失”或还包括“毁损” 在传统民法理论中，风险的内涵包括毁损与灭失两种情况。那么何为毁损与灭失 呢? 学者们的认识并不完全一致。如有的学者认为，毁损是导致“物的瑕疵”的情况， 灭失即导致“给付不能”的情形：。有的学者认为“灭失”( 1 0 s s ) 意指货物丢失或毁 灭，也包括货物因碰撞、受潮、受热等原因而造成的损失。6 这里“灭”当完全没有 讲，“失”当损害、损失讲。这个术语有时也用l o s sa n dd a m a g e 来表示遗失、损失； 有的学者则认为“毁损”即毁灭和损坏。所谓“毁灭”，是指标的物不再以原有的方 式存在，其原有的价值归于消灭。比如一辆机动车因发生重大交通事故而报废。所谓 2 施米托必薯赵秀文译国际贸易法文选北京：中国大百科垒书m 版社，1 9 9 3 3 2 4 3 施米托夹著，赵秀文译陶际贸易法文选北京：中国大百科全书“1 版社1 9 9 3 3 2 4 , 3 2 6 4 孙美兰论国际货物买卖中货物损失风险的转移民商法论丛，1 9 9 7 ( 8 ) ：6 4 7 - - 6 4 8 5 黄茂荣、* 卖法植根法学丛书，1 9 8 0 5 0 3 转引自李积元国际法1 ，比较法论丛北京：中国方正版社，2 0 0 0 i 8 6 徐炳买卖法北京经济u 报m 版社，1 9 9 i2 5 1 国际货物买卖中风险转移问题研究 “损坏”是指标的物的性质、功能、结构等部分被破坏，其原有的价值因此 f 1 = 降低， 但是其原有的存在方式不发生变化。比如，一辆汽车的玻璃窝被打破，即属于损坏。 “灭失”包括厂义的灭失与狭义的灭失。广义的灭失包括毁灭和狭义的灭失。狭义的 灭失，指的是标的物被盗窃、丢失、沉入海洋无法打捞等。灭失的特征是，标的物不 再存在，或者虽然存在但当事人对其己完全失去控制。7 此外，在我国台湾地区理论与司法实践中认为，风险通常是指标的物的灭失或毁 损，但因法律上的原因丧失其权利者，也包括在内。 我国台湾学者黄茂荣先生认为，风险形式上固然包括“给付不能( 灭失) ”与“瑕 疵”( 毁损) 两种，然而我国台湾地区民法第5 5 4 条至第5 6 6 条各条中已对有关瑕疵 的部分作了详尽的规范，所以实际上风险仅指因“给付不能”所引起的价金风险的问 题。换句话说，如果给付尚属可能的话，那么就谈不上这里所称的风险问题。据此理 解，这里所指的风险不包括物的瑕疵问题。因不可归责于双方当事人的事由致物有瑕 疵者，应依瑕疵担保的规定处理。值得注意的是，在种类之债，原则上不存在给付不 能，但当它依我国台湾地区民法第2 0 0 条第2 项被特定化后，同样也就有陷于给付不 能的可能。8 1 1 1 3 争议三：风险产生的时间是在合同订立之前还是在订立之后或是转移占 有的过程中发生 风险转移中的风险是何时发生的? 或者说何时发生的风险才有讨论风险转移的 必要? 对此学者们认识不一。有的学者认为这里的风险是指买卖合同成立后发生的风 险：9 有的学者认为这里的风险是指卖方根据合同向买方转移对货物的占有权过程中 可能出现的货物灭失的风险；”有的学者认为，货物的风险是指在买卖合同履行过程 中，货物出现的意外灭失或损害；“有的学者认为，基于在特殊情况下( 如海上路货 买卖) 的风险在必要时可追溯到合同订立之前，因而对风险发生的时间可以不加以界 定。“ 7 张新宝龚赛红买变合| i 司赠与合同北京：法律版社，1 9 9 9 7 9 8 黄茂荣买卖法植根法学丛书，19 8 05 0 3 转引自李双元国际法与比较法论丛_ e 京：中国方正出版社，2 0 0 0 1 8 9 张新宝，龚赛红买卖合同赠与含j 剧北京：法律h j 版社，1 9 9 9 7 9 ”徐炳买卖法北京：经济日报出版社，1 9 9 12 5 1 ”姜风纹困际货物买卖中的统一法律问题北京：法律出版社，1 9 9 84 1 1 2 沈达l ! j j l 冯火同因际贸易法新论北京：法律出版社，1 9 8 91 2 6 ；一l ：传丽国际贸易法北京- 中国政法大学版 社，】9 9 94 0 围际货物买卖中风险转移问题研究 1 1 2 笔者对于理论界现存争议的观点 1 1 2 1 风险应指仅价金风险 笔者认为风险仅指价金风险，把风险的概念加以扩大，不仅不符合风险的本来含 义，而且与各国或地区有关立法及有关国际条约等的规定不符。 首先，风险即危险，就货物买卖而言，即指货物可能遭受的意外毁损或灭失的危 险。交付货物与支付价金不仅是买卖合同中的基本内容，而且是一个互为对应的基本 义务，是互为对待给付的直接体现。因而货物的风险实际上主要反映在价金问题上。 其次，违约的情况的确可以影响到风险的转移，但并不能因此改变风险的性质。 风险承担与违约损害赔偿责任实质上是两回事。如果出卖人违约在先，但标的物毁损、 灭失的风险却是由于不可归责于出卖人但可归责于买受人的事由( 如迟延领受) 所致， 在标的物遭受意外毁损或灭失致使给付不能时，仍可请求买受人支付价金；相反地若 因可归责于出卖人的事由( 如迟延履行) ，在标的物遭受意外毁损或灭失致使给付不 能时，则买受人有权选择主张免为价金( 对待给付) 的给付义务，也可请求不履行的 损害赔偿。但当买受人请求不履行损害赔偿( 给付利益) 时，则买受人仍须负对待给 付，即给付价金的义务，只是赔偿的方法若为金钱，且“价金”若也以金钱作为给付 手段，则因抵消的结果，可能只表现为出卖人向买受人给付金钱。在买受人的对待给 付不全以金钱为内容时，在可归责于买受人的事由致使给付不能的情况下，债权人若 不依法行使解除权时，可依法主张免为对待给付，但不能享有损害赔偿请求权，他也 可以选择继续负对待给付的义务为代价而请求损害赔偿。若其行使解除权，则可免为 对待给付且可以请求损害赔偿。“实质上，将风险的概念扩大化，认为违约方承担损 害赔偿金、补偿金或罚金都属于违约方承担的“风险”范围，不仅把违约责任等同于 “风险”，而且处于把“两个互不相干的概念( 即风险转移和承担风险责任的人的金 融债务) 混淆在一起的极度危险中。”“ 再次，英、法、德等国有关立法及有关国际公约等也都是从狭义上看待风险这一 概念的。” 此外，认为如果卖方提供了与合同不符的货物时，风险就不仅指价金风险的说法 ”18 9 3 英困货物买卖法( 1 9 7 3 年修订) ，第2 8 条 “黄茂荣买卖法植根法学丛书，1 9 8 05 0 3 转引自李双元国际法与比较法论丛北京：中国方正出版社，2 0 0 0 18 1 ”黄茂荣买卖法植根法学从档，1 9 8 05 0 3 转引自李双儿国际法与比较法论丛北京：中国方正出版社，2 0 0 01 8 1 ”】8 9 3 英国货物买变法第2 0 条：美国统一商法典第2 2 0 5 条和2 5 1 0 条就分别对”双方均末违约时风险 转移”和u 违约对对风险的转移作了规定”；德国民法典第4 4 6 条、4 4 7 条将风险负担与损害赔偿责任区分开来， 这必都是肯定- 风险即价金风险 国阿i 货物买卖中风险转移问题研究 并不萨确，因为瑕疵担保责任与风险承担并不相同，物的瑕疵也并不阻止风险的转移。 此时虽然没有完全履行合同，但买卖标的物因已交付而受买受人的保护，风险由买受 人来承担，这对买受人并无彳i 公平，因为即使标的物火失，买受人仍可依法( 瑕疵担 保的规定) 解除合同。”“货物中的风险一旦转移，关于瑕疵的规定马上超过关于违 反履行义务( 一般性规定) 而处于优先适用的地位。这是由于瑕疵规则所具有的特殊 性质决定的。如果买受人在货物交付之前发现货物有某种瑕疵，他可以拒绝接受这些 货物。但风险一旦转移，买受人即只享有基于瑕疵而产生的权利。” 至于我国有的学者所认为的“对买卖合同风险转移问题的探讨，理应将买卖合同 标的物毁损、灭失的风险转移问题纳入视野，而不仅仅是考察因标的物毁损、灭失致 使债务无法履行的风险的转移问题，如果只把风险视为价金风险，则风险这一法律概 念的真正特征就没有揭示出来”的观点，显然产生了理论上的混乱，因为传统理论中 所谓的价金风险所解决的正是买卖合同标的物毁损、灭失的风险转移问题，而因标的 物毁损灭失致使债务无法履行的风险的转移问题则是通过履行风险转移制度来解决 的。 1 1 2 2 风险内涵应包括“灭失”和“毁损” 首先，笔者认为，从立法惯用的“毁损、灭失”这种并列式的逻辑结构来看，“毁 损”实质上是指“毁坏”或“损坏”，并不包括毁灭，毁灭应包括在灭失之中，也即 上文中第一种说法( 毁损为导致“物的瑕疵”的情况，灭失即导致“给付不能”的情 形) 似乎更符合立法的本意。 其次，关于“尽管标的物在物质上没有意外灭失，但当法律上的原因而丧失权利 时，也应当视为其属于标的物意外灭失的情形”的说法，笔者持肯定态度。 另外，因不可归责于双方当事人的事由致物有瑕疵，是否必然由物的瑕疵担保规 定来处理呢? 笔者认为，实际上并非如此。一般情况下，因不可归责于双方当事人的 事由致物有瑕疵的，只有在瑕疵发生在买卖合同成立之后风险转移之前，才依物的瑕 疵担保责任来处理，由出卖人负瑕疵担保责任。反之，在风险转移后发生，当然应按 风险转移原则处理。比如大多数国家或地区立法及有关国际条约均规定，在买受人受 领延迟期间因不可归责于双方当事人的原因致使标的物毁损的，不按瑕疵担保责任处 理，而应适用风险转移的相关规定，由买受人承担此风险。因此，笔者认为，胍险既 包括灭失的风险，也包括毁损的风险，或者说既包括造成给付不能的风险，也包括造 ”史尚宽债法备论北京：中国政法人学出版社，1 9 9 86 2 ”【德】罗伯特霍恩等著，楚建译德国民商法导论北京：中圈大百科全书：1 l 版社，1 9 9 61 3 3 困际货物买丈中风险转移问题铆f 究 成物的瑕疵的风险。冈为造成了货物的毁损，无疑降低了货物的价值，这同样就产生 了价金风险的问题。 1 1 2 3 风险应发生于合同订立之后 笔者认为，既然我们讨论的是货物买卖中的风险转移问题，那么这种货物的风险 通常应发生于买卖合同订立之后，因为只有在这个时候，货物才属于买卖合同的标的 物，才成为连接当事人权利义务的纽带或桥梁，也才对当事人具有法律意义。当然， 对此也不绝对排除当事人的另外约定或法律的另外规定。如公约第6 8 条就规定： “对于在运输途中销售的货物，从合同订立时起，风险就转移到买方承担。但是情况 表明有此需要，从货物交付给签发有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方来承 担。尽管如此，如果卖方在订立合同时己经知道或者理应知道货物已经遗失或损坏， 而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方来承担。” 至于货物是否己按合同转移占有，对风险产生没有任何影响，因为即使没有转移 对货物的占有，只要是在合同项下的货物都可能面临着风险的问题。 1 1 3 如何准确理解合同法中“风险”的含义 概念是法律规范构成的最基本元素，概念确定与否直接影响到法制实践的效果。 风险转移问题涉及当事人经济利益，风险转移规则中涵盖的概念应当具体、明确，不 能模棱两可。我国合同法第1 4 2 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物 交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约 定的除外。”这是合同法首次提到“风险”这一法律术语，但相关立法规定中， 对“风险”概念交待得不是很清楚，对何谓“风险”没有作出一个准确的定义。所以 如何理解风险的内涵和外延是一个首先要解决的问题，为避免实务操作中的混乱，笔 者对“风险”的准确内涵作如下分析： 风险是一个内涵丰富的概念，现代汉语词典将“风险”一词解释为可能发生 的危险。实际上，风险一词在不同的领域有不同的含义，如在经济学领域罩，风险指 某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数，即指人们因对未来行为的决策及客 观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。在法学领域 里，刁；同学者对“风险”概念的理解也是仁者见仁，智者见智。有的学者认为“风险” 9 中华人民共和圈合删法北京：中国法制版旱1 。1 9 9 9 ( t 文对该法条文的弓用均出于此) 6 罔际货物买卖中风险转移问题研究 等同于“危险”，货物损失风险转移问题被视为危险承担问题；有的学者认为，“风险” 等同于“损失”即毁损、灭失，货物损失风险转移问题被视为风险责任问题。( 实际 上，无论是被视为货物损失风险转移问题还是危险承担问题或风险责任问题，并没有 本质的差别。其细微差别就在于着眼点不同，前者主要着眼于风险转移的时间，后两 者则主要着眼于风险转移的后果。) 对于货物买卖中风险的含义，各圈学者、相关法 律均作过不同的定义： 英国学者s p 德克鲁兹在他的文章中给风险下的定义为：风险系指货物在投入 运输之后，或在运往买方的过程中，所可能发生的意外灭失或损害：”台湾学者钱国 成认为：风险是指双务合同当事人一方之债务，因不可归责于双方当事人之事由，致 给付不能时，其因此项事由所产生损害之状态；我国学者陈安将风险定义为：所谓风 险，指的是足以致使货物毁损、灭失的事由以及不属于正常损耗的腐烂变质等等。我 国学者沈达明将风险定义为：风险指的是货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火 灾、沉船、破碎、渗漏、扣押及不属于正常损耗的变质等。我国学者王利明将风险定 义为：买卖合同中的风险是指双务合同中由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由 造成标的物的毁损、灭失。“ 结合不同学者对风险的定义，笔者认为，国际货物买卖中的风险是指在国际货物 买卖合同项下的货物，由于不可归责于买卖双方当事人的事由致使货物遭受毁损、灭 失而导致的价金风险。它具有以下特征：1 、不确定性( 或然性) 。风险是各种不确定 因素的伴随物，其是否发生、发生的时间及后果都是不确定的，肯定发生或肯定不发 生的事件都不能称为风险。2 、不可归责性( 意外性) 。双方当事人没有法定或约定的 原因对损害后果负责，如果因当事人的原因导致货物毁损，则要承担损害赔偿责任， 而不适用风险转移的规则。不可归责于双方当事人的事由具体包括不可抗力和意外事 件。3 、不利益性( 实际损害性) 。只有导致合同项下的货物毁损灭失才构成这里所说 风险，这给当事人带来了不利益，具体表现在价金风险上。 以上是笔者对“风险”的含义所做的概括，在理解合同法的相关规定时应当 准确加以把握。 2 0 s - p 德克鲁兹损失风险：需要改革吗外国法学译从，1 9 9 1 ( 1 ) ：2 2 ”年利叫合同法新问题研究北京：中国社会科学版社，2 0 0 3 7 6 2 同际货物头丈中风险转移问题研究 1 2“风险转移”的相关法律问题 1 2 1 风险转移的法律界定 风险转移即货物的毁损、灭失的风险由卖方承担转移到由买方承担，它直接关系 到买卖双方当事人切身的物质利益及基本权利和义务。风险转移的主要问题是时间问 题，确定风险转移的时间和买卖双方当事人的利益息息相关。正如施米托夫指出的那 样：“在向买方转移风险的时间问题上，不应有丝毫的不确定性”。2 2 1 2 2 风险转移的法律后果 无论是公约还是各国国内立法以及国际贸易惯例均对如何确定风险转移的时 问及风险转移的法律后果作了明确规定：风险转移之前，货物的风险由卖方承担；风 险转移之后，货物的风险由买方承担。当然，风险转移的前提条件是，卖方已将货物 特定化( 此问题将在本章第四节中详细论述) 。 1 2 2 1 买方承担风险的法律后果 如果货物的风险己由卖方承担转移到买方承担，货物即使遭受毁损、灭失、买方 仍有义务按合同规定支付价款，并旦买方也不能要求卖方重新交付货物或作损害赔 偿。当然，风险转移于买方以后，如果货物的毁损、灭失，不是由于风险造成的，而 是由于卖方的行为或不行为造成的，则另当别论，这是违约责任问题，与风险无关。 1 2 2 2卖方承担风险的法律后果 1 标的物是种类物时 如果货物的风险没有转移而仍由卖方承担时，货物因风险发生毁损、灭失，卖方 交货的义务不因此而免除，应照常向买方履行交货的义务，即卖方仍要重新交付与合 同等同数量和质量的货物，而且还可能承担不能交货的违约责任。这种观点是当今法 学界关于卖方承担风险的法律后果的较为普遍观点。 2 2 李巍国际货物销售风险转移问题探讨政法论坛，2 0 0 3 ( 4 ) ：1 7 2 同际货物买卖中风险转移问题研究 2 标的物是特定物时 尽管如前所述国际货物买卖中的货物基本上均为种类物，特定物很少，但毕竟特 定物的风险转移仍是一个不可回避的问题。若合同项下的货物为特定物，一旦货物在 合同订立后、风险转移前遭到意外风险，即使要求卖方重新交付与合同等同数量和质 量的货物，都会因其特定物的性质，无法用其它货物替代而最终不能履行。因而，种 类物的风险转移原则根本无法适用。所以，笔者认为应当将种类物和特定物的风险转 移问题区别对待，两种情况下卖方承担风险的法律后果并不相同。但对此，公约 没有明确的规定。按大陆法的理解，这种情况应属“情势变迁”的一种情形，英美法 将这种货物在合同缔结后和风险转移前受到意外灭失的情况作为“合同落空”的一种 情形，例如英国1 8 9 3 年货物买卖法( 1 9 9 5 年修订本) 第7 条规定：“一项出售特定 货物的买卖协议，由于不能归咎于卖方或买方的原因，货物在风险转移给买方之前灭 失，该协议应视为无效。” 笔者认为，在这种情况下，既然该买卖合同项下的特定物因灭失而归于“客观履 行不能”，若卖方并无过错，即使买方因此遭受损失，卖方也没有责任重新交付与合 同等同数量和质量的货物或作相应赔偿；若卖方对于货物的灭失有过错，并且不能重 新交付与合同等同数量和质量的货物，仍应承担赔偿责任。若合同项下的特定物在风 险转移给买方之前，非买卖双方当事人中任何一方的过错而遭受部分损失，并非全部 灭失，那么卖方应如何承担风险? 对此，美国统一商法典规定：“如果货物部分损 失或货物质量降低至不符合合同，买方可以要求检验货物，并可选择视合同为无效或 接受剩余货物，如果选择接受剩余货物，当事人应根据货物质量和数量受损情况调整 价格，但买方没有对抗卖方的进一步权力。”可见，在这种情况下，作为无过错的风 险承担者的卖方不需要向买方赔偿损失。笔者认为美国统一商法典的这一规定( 即 对因合同项下的特定物毁损、灭失而导致卖方的合同履行不能的情况，只有卖方对此 有过错时，才对买方负有赔偿责任，否则，卖方不负赔偿责任) 对于买卖双方均公平 合理，在完善我国合同法相关规定时这一观点值得借鉴。 1 3 风险转移规则的“调整范围” 风险转移规则到底适用于哪些方面，或者说风险转移规则具体调整哪些方面? 如 风险转移规则是否适用于无效合同、风险转移规则是否适用于不能履行的单务合同、 风险转移规则是否适用于当事人一方有过错而致损害发生的场合等等，这些是适用风 ”u n i f o r mc o m m e r c i a lc o d e b yr o n a l da a n d e r s o n t h el a w y e r sc o o p e r a t i v ep u b l i s h i n gc o s e c o n de d i t i o n ( 下文 对陔法典条款的引用均出于此) 国际货物买卖中风险转移问题研究 险转移规则所要解决的基本问题。 笔者认为，买卖合同货物风险转移规则卡要是调整闪不可归责于双务合同双方当 事人的嗣后不能履行所产生的损失后果由谁承担的法律关系。这是因为，合同的不能 履行一般分为自始不能履行与嗣后不能履行。自始不能履行之情形导致合同自始即不 发生任何效力，此种情况应由合同无效制度解决。嗣后不能履行又可分为两种情形： 叮归责于双方当事人的不能履行和不可归责于双方当事人的不能履行。其中，前者属 违约责任问题。这种情况下的债权与债务关系应由合同违约制度来解决。后者的债权 与债务关系也因单务合同与双务合同两种不同情形而有所不同。在单务合同中，没有 对价的支付，标的物毁损灭失以后，没有支付对价的一方并不会因此而受到损失，而 对于交付标的物的一方而言，交付本来就是其应承担的单方义务，所以对他来说，承 担标的物的损失并没有违反其意愿，所以在单务合同中，研究风险负担是没有意义的； 而双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，由于合同双方当事人既是债权 人又是债务人，因此，当债务人的债务因符合法律规定的事由而被免除且无须承担任 何赔偿责任( 债务人已提供担保的情形除外) 时，还存在着债权人的对待给付义务是 否继续履行或者说也同时被免除的问题。换言之，即一方当事人义务的免除是否会导 致另一方当事人的义务也被免除的问题，而此问题才是由风险转移制度来解决的。 1 4 风险转移规则中“划拨”问题的研究 根据传统理论，标的物分为种类物和特定物两类。由于特定物本身就是经划拨的 标的物，而国际货物买卖的标的物大多是种类物。因此，笔者在这里着重研究和探讨 种类物的划拨问题。 1 4 1“划拨”的法律界定 所谓种类物划拨( i d e n t i f i c a t i o n ，b ea s c e r t a i n e d ) 又称特定化 ( s p e c i f i c a t i o n ) ，是对货物进行计量、包装、加上标记、或者在装运单据上注明， 或者向买方发通知，或者采取其他方法表明货物己归于合同项下，经划拨后的货物才 真征成为买卖合同的标的物，才处于一种可交付的状态。因此，对于种类物而言，有 效的划拨是交付的前提。划拨是国际货物买卖中特有的概念，特别在英美法中具有非 常重要