（民商法学专业论文）观念交付理论研究.pdf

中文摘要 中文摘要 观念交付制度的雏形诞生于古罗马法时期，确立于德国民法典，因其深刻 的影响以及制度自身的构造满足现代交易效率的要求而被世界各国立法广泛继 受。观念交付制度以谋求法的效率价值为主旨，摆脱现实交付的手续繁杂的形式 桎梏，来构建自身的制度体系。间接占有的引入，打破“占有表象本权的命题， 牺牲了交易安全价值，这也是一直以来为持反对态度的学者所诟病的。然而，观 念交付所分割的形成力和对抗力的表现足以消除持反对态度学者的顾虑，形成了 追求效率价值和安全价值的平衡，并且在善意取得制度和动产质权的设定中形成 了高效的价值形态。 本文以历史分析、逻辑分析、立法比较等写作方法，通过追本溯源体现观念 交付制度形成了过程，通过逻辑分析方法剖析制度自身结构和相关制度衔接中所 表现的价值取向，通过德、日等国的立法展现了观念交付制度所具有的现实合理 性和强大生命力。在梳理我国现行立法的过程中表明观念交付制度在我国的立法 状况，借鉴外国先进经验的基础上对我国的观念交付制度完善提出建议。 关键词：观念交付；善意取得；动产质权 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ee m b r y o n i cf o r mo fi d e ad e l i v e r ys y s t e mw a sb o r ni nt h ea n c i e n tr o m a np e r i o d ， e s t a b l i s h e di nt h e ”g e r m a nc i v i lc o d e ”i th a sb e e nf o l l o w e db ye x t e n s i v el e g i s l a t i o n a r o u n dt h ew o r l d ，b e c a u s ei t sp r o f o u n di m p a c ta n dt h e i ro w ns y s t e m ss t r u c t u r ec o u l d m e e tt h ee f f i c i e n c yr e q u i r e m e n t so fm o d e r nt r a d e t h ei d e ad e l i v e r ys y s t e mi si np u r s u i t o ft h ee f f i c i e n c yv a l u eo fl a wi nl i n ew i t ha v o i d i n gc o m p l i c a t e dp r o c e d u r e sf r o mi nt h e r e a l i t yd e l i v e r yt ob u i l dt h e i ro w ns y s t e m t h ei d e ad e l i v e r yt a k e s “t h ee x p r e s s i o no f i d e a i nt r a n s f e r r i n gt h er e a lr i g h ta n d ”t h ec o n c e p t ”f o r me s s e n t i a lf a c t o ra si m p o r t a n t d o c u m e n t ，a n di th a ss a t i s f i e dt h er e a lf i g h tb e h a v i o rc o n s t i t u t i o nr e q u e s ti nl o g i ct o k e e p t h ep r o p e r t yo fr e a lc o n t r a c ts i m u l t a n e o u s l y t h ei n t r o d u c t i o no fi n d i r e c t p o s s e s s i o nb r e a k st h e ”a p p e a r a n c eo ft h er i g h to fp o s s e s s i o n ”o ft h ep r o p o s i t i o na n d s a c r i f i c et h es e c u r i t yv a l u eo ft h et r a n s a c t i o n ，w h i c hi sh a sa l w a y sb e e no p p o s e dt ot h e c r i t i c i s mo fs c h o l a r s h o w e v e r t h ep a r t i t i o na n dt h ep e r f o r m a n c ew h i c hi sd i s t i n g u i s h e d b yt h ei d e ad e l i v e r yc a l le l i m i n a t et h eo p p o s e ds c h o l a r s w o r r ya d e q u a t e l y t h e yf o r m e d ab a l a n c ei np u r s u i to fe f f i c i e n c ya n ds e c u r i t yv a l u e ，a n dm o r e o v e r ，ah i g h l ye f f i c i e n t f o r mo fv a l u eh a sf o r m e di ns y s t e mo fa c q u i r e di ng o o df a i t ha n dm o v a b l ep r o p e r t y t h i sa r t i c l ei sb a s e do nh i s t o r i c a la n a l y s i s ，l o g i ca n a l y s i s ，c o m p a r a t i v el e g i s l a t i o n a n do t h e rw r i t i n gm e t h o d s i tw i l lm a n i f e s tt h ep r o c e s so fi d e ad e l i v e r ys y s t e m s p r o v i n gt h r o u g ha n a l y z i n gt h es o u r c e ，a n da n a l y z e si t so w ns t r u c t u r a la n dv a l u e si n r e l a t e dc o n v e r g e n c es y s t e mb yl o g i ca n a l y s i sm e t h o d s t h i sa r t i c l ew i l la l s os h o wt h e i d e ap a y m e n ts y s t e m sr e a l i s t i cr a t i o n a l i t ya n ds t r o n gv i t a l i t yb yg e r m a n y , j a p a na n d o t h e rc o u n t r y 。sl e g i s l a t i o n i ti n d i c a t e st h ei d e ap a y m e n ts y s t e mi no u rc o u n t r y s l e g i s l a t i v ec o n d i t i o n ，b ya n a l y z i n g o u rc o u n t r yp r e s e n tl e g i s l a t i o n b a s e do nl e a r n i n g f r o mt h ea d v a n c e de x p e r i e n c eo ff o r e i g nc o u n t r i e s ，1w i l lg i v es o i t i ca d v i c et oi m p r o v e o u rc o u n t r y sl e g i s l a t i o ni nt h i sa r e a k e y w o r d s ：t h ei d e ad e l i v e r y ；a c q u i r e di ng o o df a i t h ；m o r t g a g e 一 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕴堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：砂饲舀签字日期：抄7 年朔刀日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：砂纬 导师签名： 签字日期：7 咐们1 日 答字日期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 月弓1 日 j 引言 引言 动产物权变动方式可以追溯至古罗马法时期。曼兮帕蓄和拟诉弃权的转让方 式由于严格的形式要求，限制了交易的快速发展，至优帝时期弃之不用而采用简 单的交付方式。由于其形式的严格要求，当事人的意思表示淹没其中，因此梅因 对此评论说庄严的仪式胜过了当事人的允诺。随着社会的进步和社会观念的更新 交付本身摆脱直观的手递手的活动，至优帝时期人们对占有的转让可以通过精神 上的活动来完成，来实现其法律意图，因此动产转让的发展过程就是当事人合意 的发现过程。时至近代，囿于现实交付对于人们追求物的效率价值的限制，构建 了以当事人的物权合意为中心的交付类型观念交付，并确立于德国民法典。 观念交付制度在我国的立法起步较晚。1 9 8 6 年颁布民法通则第7 2 条确立 物权移转的交付主义；1 9 9 9 年颁布的合同法第1 4 0 条也仅仅的确立简易交付 方式，观念交付制度自身尚未完善；2 0 0 7 年颁布的物权法第2 5 、2 6 、2 7 条确 立简易交付、指示交付、占有改定的交付方式，观念交付制度完善取得了实质性 的进步。 然而，仅有观念交付制度的确立，尚难以使其发挥应有的作用，与体系的构 建还有很大的距离。本文以观念交付的理论定位为切入点，通过对观念交付的效 力渊源、价值考量等基本问题的分析，完成观念交付的基本理论构建。以观念交 付的基本理论为工具，同时借鉴国外先进的立法经验，针对我国物权法、合 同法等存在的观念交付制度的有关问题展开探讨。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章引论 第一节观念交付概念的厘定 “交付”一词作为日常生活词汇和法律术语交互使用，二者表达含义迥异。新 华字典“交付”的基本词义为“交给”之意，以“交付定金 交付任务为词 例，表达了日常用语的基本含义；作为专业的法律术语表达则有不同，例如德 国民法典9 2 9 条：“为转让动产所有权，需要所有权人将动产交付给受让人。” 表达则是具有特定物权法效果的法学概念的含义。“观念交付一词来源于物权 “交付范畴，要准确和深刻的理解其内涵，首先需要对“交付”的层次做出准 确的划分和界定，明确其运用的语境。 一、交付的类型界定 “交付”一词作为专有法学概念的使用，始于古罗马法时期，也译作“让渡 。 “交付”具有广义和狭义之分，作为广义“交付”一词兼指现实交付及其他的相 应交付类型；狭义的交付专指现实交付。对于交付类型的划分主要有二分法、三 分法、四分法、五分法。 二分法认为在交付的构成上有现实交付和观念交付为完 整；三分法则是在二分法的基础上，将拟制交付纳入其中；四分法则是将现实交 付、简易交付、占有改定和替代交付作为并列平行的交付类型；还有更为平直的 理论划分就是将现实交付、简易交付、占有改定、指示交付、拟制交付并列于同 一层面，称之为五分法。 学界对于交付的类型划分的分歧，至少可以说明在划分的标准上为形成一致 的认识。笔者认为对于交付类型的划分应坚持以下原则：第一，采用同一的标准 在同一概念的层次上进行划分。纵然交付的概念有现实交付、观念交付、简易交 付、指示交付、占有改定、拟制交付六种之多，然其并非是同一层次，只有现实 。杜景林、卢谌译德国民法典中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版第3 3 6 页 。杨震，孙毅走出占有表象的局限i a 】2 0 0 4 年中国民法学年刊第2 7 2 页 一2 第一章引论 交付与观念交付是同一逻辑层次，其他的概念均属下位的概念。第二，类型的划 分结果应符合法律体系构建的需要，与立法实践相协调。从总体上而言各国的学 界和立法例都对现实交付和观念交付的概念予以确认，并将二者作为周延的范畴， 因此二分法的划分是有其深刻的认识基础和制度建设的深层次的需要的。 拟制交付是对物或行为拟制的一种法律设定，应属现实交付的范畴。拟制交 付与其说是一种交付类型，不如说是对现实交付方式的交易便捷需要的法律技术 处理。简易交付、占有改定、指示交付方式，在交付的形式和内容上具有时空的 分离性，同属观念交付的下位概念。故此，将交付划分为现实交付和观念交付具 有概念的周延性。 二、拟制交付是现实交付的延伸 拟制交付是指以法定物权凭证的移转以代替物的现实交付的交付方式。我国 合同法规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单 证，并移转标的物所有权的义务。 拟制交付肇始于罗马法。在古典罗马法时期，要式买卖中就存在拟制实物的 象征方式。例如以泥土树枝等具有实质性象征意义的实物代替土地而为移转的交 付方式，可以看出，其中至少已经蕴涵了拟制交付的早期形式因素。至优士丁尼 法时期，要式买卖和拟诉弃权的交付方式囿于其繁琐的形式要求而被淘汰，采用 简单的交付方式。随着社会心理和文明的发展，在法学理论，尤其是普罗库勒派 学说的影响下，它逐渐的摆脱了唯物主义的、直观的、手递手的活动，在古典法 和优士丁尼法中，对占有的转让可以通过某些隐蔽的准精神方式加以完成，几乎 是通过双方的合意来宣布对所有权的转让。圆 对于拟制交付的类型定位，我国学者有不同看法。有的学者认为，拟制交付 既不是现实交付也不是观念交付，应当将拟制交付与现实交付并列。 第二种观点 。杨震、孙毅走出占有表象的局限一以观念交付对制度的确立为核，o i a 2 0 0 4 年中国民法学年刊第2 7 5 页 o 巴里尼古拉斯著罗马法教科书【m 】黄风译法律出版社，2 0 0 4 年第2 1 1 页 o 屈茂辉动产交付制度研究i j 】，中国法学2 0 0 2 年第4 期 黑龙江大学硕士学位论文 认为拟制交付就是指示交付，是观念交付的一种。也有学者认为，拟制交付和观 念交付中的指示交付本质属性各不相同，就其本质而言，拟制交付仍然属于现实 交付。 观念交付种类之一的指示交付，在结构和表象上与拟制交付具有相似性，故 此，二者易发生混淆。指示交付和拟制交付从外观的特征来分析，可以发现二者 有以下的共同点：第一，功能相近。拟制交付与指示交付都属于非实物交付的交 付方式。免去了实物交付的这一传统的交易方式所需的交易环节。简化了交易程 序，降低了交易成本，加速了财产的流转速度。第二，实物占有的表征均不发生 变化。无论是拟制交付还是指示交付，所有人在转移所有权时，都没有进行标的 物占有的让渡。第三，具有相似的三方结构。无论是指示交付还是拟制交付，都 与传统的“买方和卖方”两造结构不同，呈现出三方交易结构，尽管第三人的交 易地位和作用有显著的不同。 透过二者相似的表象，可以发现二者众多的本质上的差异。首先，交付的表 现形式不同。拟制交付是法律技术发达的表现，其法律机理是通过严格的法定程 序，将一物拟制成另一物的表象，并使拟制物和实物在法律关系客体上造成一体 化，即实物的归属和流转系于拟制物的归属和流转。在现实的生活中，作为物权 凭证的仓单、提单等的交付即具有直接占有的完全公示效力，与现实交付等同。 而与指示交付情形完全不同是，在指示交付业已完成的情况下，人们无法从外部 观察得知物权的变动情况，物权的移转仅存于当时人的观念之中，无外在的表征 形式。其次，第三人的地位和作用不同。拟制交付的第三人不具有独立的法律地 位，仅仅是依据仓储、保管等合同进行事实上管领，但是却无法律意义上处分权 利，其依仓单、提单持有人指示而为处分或交付。因此，第三人是拟制交付凭证 的持有人的占有辅助人。指示交付的第三人具有独立的法律意图，在物的占有和 权利的行使上不受所有人的指示是真正意义上的第三人。再次，价值宗旨不同。 王轶物权变动论【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 1 年第1 4 9 页 。杨震拟制交付与指示交付比较研究【m 光明日报2 0 0 2 年1 2 1 9 c 3 版 o 杨震、孙毅走出占有表象的局限【a 】2 0 0 4 年中国民法学年刊第2 7 3 页 4 第一章引论 拟制交付是通过法律手段实现交易流转的简便、快捷，交易效率价值是其唯一的 指向。指示交付于观念中完成物权的移转同时也是为了保证物的使用连续性，因 此指示交付是交易效率价值和物的效益价值并重。第四、让与人义务承担不同。 拟制交付中，第三人“见单放货认单不认人”，因此，第三人与物权流转无利 害关系，在拟制交付凭证移转时让与人不需进行通知。指示交付中，让与人与受 让人的协议达成，包含了对让与人与第三人的基础法律关系的解除，因此，标的 物的占有人是实质的利害关系人，为指示交付时让与人应及时尽通知义务。第五， 呈现的结构不同。在拟制交付中，第三人与让与人是直接的占有结构，指示交付 中，让与人与第三人具有不同的利益指向，第三人处于间接的占有结构中。在拟 制交付的过程中，被拟制物的转移系于拟制物上，使其与现实交付在结构和法律 效果上保持同一，因此，可以说拟制交付是现实交付队列中的一分子。拟制交付 过程，以拟制表征的转移替代了实物的转移，交付制度的建构上，蕴含了法律主 体的交付过程观念化的成分，因此，拟制交付与现实交付是存在差异的，称拟制 交付为现实交付的法律延伸。 三、观念交付的概念和特征 所谓观念交付是指动产占有在观念上的移转，在观念交付的过程中，所有权 的变动过程不外化于人，只存在于当事人的观念之中，与现实交付相比较，有显 著的不同： 第一，构成要件不同 保尔施图讷研究认为，交付须有三个构成要件：原占有人让与占有，取得 人取得占有，当事人有移转占有的意思表示。现实交付具有完整的构成要件，在 观念交付的过程，占有的移转存留于当事人的合意当中，故此，观念交付的构成 要件相对于现实交付而言是残缺的。简易的过程中，受让人基于某种方式于所有 转移合意达成前，已经事实上占有了该物，是出让人丧失了对动产的事实管领能 。保尔施图讷物权法【m 】1 9 9 9 年第1 7 版第5 7 2 页至5 7 4 页转引自田士永物权行为理论研究【m 】中国政法大 学出版社，2 0 0 2 年第5 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 力，在指示交付的过程，第三人占有动产，第三人在交易的过程中，既非出让人 亦非受让人的媒介关系，使交付的过程丧失了出让人的事实管领的前提和受让人 完全取得占有的要件，占有改定的过程则丧失向受让人移转占有的要件。观念交 付在构成要件上是残缺的，但是唯一保留的是交付的实质性要素，即关于移转占 有的意思表示，保留了与现实交付的相同功能。 第二，公示作用不同 “所谓公示，即以公开方式使公众知晓物权变动的事实，将物权变动的意思 表示，向社会公众显示”。传统的交付公示理论认为“作为交付标的而被移转的 占有，是直接占有，间接占有转不构成交付圆。在直接占有中占有人对于标的物 的事实管领力表征的物的归属，发挥了公示的作用。间接占有结构中，直接占有 人仅仅为权利人的占有媒介，但是从权利外观的表彰来看，却是直接占有人对物 的公示，物权的表征归属与真实的权利归属发生了分离，间接占有关系构成了公 示的基础。当公示的基础由“直接占有 扩大到“直接占有和间接占有 并存时， 真正的权利关系也由完全公示的状态转入到不可被社会公众察知的情形，占有公 示在作用明显被削弱了，即使如此，观念交付制度中的形式要素也是被社会公众 所承认的，未完全丧失作为公示的效力基础。 第二节观念交付制度的演进 一、罗马法时期观念交付制度的雏形 交付制度萌生于罗马法时期，是法学理论和社会生活契合的结果。在罗马法 初期物的移转方式主要有要式买卖和拟诉弃权两种方式，二者都奉行严格的形式 主义，只要在履行特定的法律形式后方可产生物权移转的效果。随着经济的发展， 交易的日益频繁，严格的形式要求不仅没有保护当事人的利益，反而成为了经济 发展的羁绊，严重的束缚了交易的发展。至优帝时期，要式买卖和拟诉弃权的物 。田士永物权行为理论研究l m i 中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第1 7 4 页 o 田士永物权行为理论研究【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第1 8 2 1 8 3 页 - 6 - 第一章引论 权移转方式被人们冷落，在现实中很少采用。存在于万民法中的非要式物的移转 方式被广泛的采用，“交付成了所有权移转的唯一方式 。其后，“在法学理论尤 其是普逻库勒派学说的影响下，他逐渐摆脱了唯物主义的、直观手递手的活动。 在古典法和优士丁尼的法中，对占有转让，可以通过某些隐蔽和准精神的方式加 以完成。 此时罗马法的交付方式，不再严格要求物的本身交付，而是在物的移 转中，透出精神的理性，允许以拟制的方式或观念中交付方式移转所有权。这样 的交付方式主要有：象征性( s y m b o l i c a ) t l z 渡、长手( 1 0 n g am a n u ) 让渡、短手c o r c v i m a n u ) 让渡和占有( t r a d i t i o f i c t a ) 协议。 所谓的长手让渡是指物品并不实际交付，而只是向受让人指示并任其支配。圆 优士丁尼在在法学汇纂中指出：如果我要求你把钱我的钱或别的物放在我看 见的地方，结果便是：你立即被解除债务，而物却变成我的了。因为在此情况下 没有别的人对那个物进行事实上的占有，故应认为它已被我取得，且已被通过长 手( m a n ul o n g a ) 支付。如果我购买了一块邻地，出卖人在我的塔楼上将它指给我 看，并说将单纯占有( v a c u ap o s s e s s i o ) 转让给我，那么我便像己进入地界一样， 马上可以占有它。 学说汇纂的记载表明，无论是动产还是不动产的移转过 程都渗透了观念所有移转的因素，可以登高望远或置于其目力所及的范围，便可 替代亲手触摸，实际以观念的方式来占有该物，“有形的肢体被无形的观念延伸”， 交易的公开方式进一步扩大，允许了观念上占有的存在。同时还表明了“在此情 况下，没有别的人对那个物进行实时上的占有，故应认为它已被我取得 “出卖人 在我的塔楼上将它指给我看，并说将单纯的占有转让给我 。 长手交付的一种变相的做法是评论学派所说的“象征性让渡( y m b o l i ct r a d i t i o ) 。 如果我想让你占有我仓库里的货物，可以将仓库的钥匙交给你。在古典法学家看 来，这并不是完全象征性的，因为他们仍认为仓库的钥匙必须在仓库边交递，这 就是在尽可能地实际交付仓库中的货物。但是在优士丁尼的法中，钥匙的交付似 。彼得罗彭梵得著罗马法教科书【m 】黄风译中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第2 1 1 页 o 彼得罗彭梵得著罗马法教科书i m i 黄风译中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第2 1 1 页 o 桑德罗斯奇巴尼编物与物权【m 】范怀俊译中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第4 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 乎可以在任何地点进行，一旦实行了这种让与钥匙就变成了被转让物的象征。在 象征交付中，有形的钥匙代替了无形的长手。无论是“可见的指引 还是钥匙的 交付，都表明罗马法在物权让与中所有权转让的观念化进程。现代立法中所确立 的指示交付原始影子存在于长手交付中，被转让的象征由实物等被进一步的抽象， 转化为以抽象的权利让与替代“有形可见 的交付象征。 短手让渡( b r e v im a n ut r a d i t i o ) 的情形，例如承租人买下房屋，因为房屋己由 其占有使用权所需交付者仅为权利之改变与确立。在短手的让渡中，使持有行为 与“占有心素”相结合。 优士丁尼学说汇纂引用盖尤斯的见解认为“事实上， 有些情形，没有实际交付，单有所有权意思，就足以转移某物。在这种情况下， 与根据合意实行的交付之间有着细微的差别，最好把这理解为心素与体素 相互分离的情况。实际交付在意愿出现之前已经进行了。”德国民法典9 2 9 条： “受让人对标的物已取得占有，意思表示一致，所有权即告转移。可见，简易交 付与罗马法中的短手交付结构基本相同，受让人已经实际占有某物，仅需当事人 意思表示一致，即可转移所有权。 “占有协议( c o s t i t u t op o s s e s s o r i o ) 是让与人不是进行实际的让渡，而是同受 让人达成一项协议，允许他以租赁、寄托、使用借贷、用益等名义持有物品，并 且以此种方式使自己成为他人占有中的代表 。学说汇纂中记载，我为自己 占有者，亦得为他人占有，我并不因此而改变占有基础，而是停止占有，并且使 我变成只是其他占有人的辅助人。因为某人占有该我是为自己占有，而是为他人 占有只有以其名字占有之人才是占有人。周榍分析指出，讼争物已在其占有人之 下，不需另行交付，只要从名义上改定占有，故也是“在手占有 ，该例也可称为 “占有改定 。 德国民法典9 3 0 条规定，“所有权人占有物者，所有权人与受 。巴里尼古拉斯著罗马法教科书【m 1 黄风译法律出版社，2 0 0 4 年第1 2 9 页 o 田士永物权行为理论研究【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第5 2 页 o 彼得罗彭梵得著罗马法教科书【m 】黄风译中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第2 l l 页 o 彼得罗彭梵得著罗马法教科书【m 】黄风译中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第2 1 1 页 o 田士永物权行为理论研究i m 冲国政法大学出版社，2 0 0 2 年第5 3 页 8 第一章引论 让人因交付而取得间接占有，以代替该交付，此即占有改定。这与罗马法中的占 有协议基本一致。 二、观念交付制度的确立 近现代观念交付制度的确立过程就是物权变动过程的意思内核和形式要素理 性结合的过程。 在法国民法典以前的很长一段时间内，基于“罗马法理性的权威，法国 在物权变动的问题上追随罗马法的形式主义传统。但1 6 世纪时，为“符合法国民 法中简化人与物之间的关系，以及不讲求行为形式，民事行为不需司法或行政事 先授权的趋向，一些地方的实际家尝试采用不以的物实际交付为必要的新的 所有的移转方式，通过假装的占有改定与交付的契约条款渐次反叛了罗 马法传统 。在法典的制定过程中，以自然法为指导原则“认为存在独立于宗教 信条的个人自治的自然法则，主张个人意思以及自由的绝对权威，基于个人主义 的价值观念，强调国家对于个人的干预必须是最低限度的。 最终确立物权变动 的意思主义模式。法国民法典第9 3 8 条：“经正式承诺的赠与依当事人之间的 合意而完成，赠与物的所有因此即转移与受赠人，无须再经现实交付的手续 ；第 1 5 8 3 条规定：“当事人双方就标的物及价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价 金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法上由出卖人移转于 买受人”；第1 7 0 3 条规定：“互易与买卖合同，得依双方当事人的合意为之”。 法国债权意思主义物权变动模式的产生是个人主义和自由主义思想在特定历史时 期相结合的产物。在整个财产领域中实现私法自治：不仅债权的产生依双方当事 人的合意发生，而且物权的变动也系于债权的意思表示，被债权意思所吸附，物 权变动的形式要素标准被降的极低，以至于从外部无从观察得知。在动产的交付 方式上法国民法典第1 6 0 6 条规定：“以下列方式进行一或者实物移交该动产， 或者交付存在这些动产物件的房屋建筑的钥匙，一如在买卖之当时，不能被这或 。孙鹏物权公示论一以物权的变动为中心【m 】法律出版社，2 0 0 4 年第5 页 o 王轶物权变动论i m 中国人民大学出版社，2 0 0 1 年第1 4 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 者如买受人以另一名义已经占有这些动产，仅需各当事人同意，即告支付。隐藏 于债权意思背后的物权意思背后的物权意思表示发挥独立作用，构成“在交付存 放这些动产物件的房屋建筑的钥匙。不能被搬动或被买受人占有”的物权移转 的核心意思表示，构成了现代观念交付的原始结构。 德国民法典汲取了罗马法形式主义和法国的自治主义精神的合理因素， 不仅将意思自治合理内核完全贯彻于债权行为中，而在物权行为中也有体现，而 且也采纳了罗马法上形式主义的优点，将物权变动的核心意思表示和外在表现形 式融为一体，构建成为一个独立于债权行为的物权行为，形成德国法的物权形式 主义的物权变动模式。德国民法典第8 7 3 条规定：“为转让一项地产的所有权， 为在地产上设定一项物权或在该物权上，设定其他权利，如法律没有另行规定时， 必须有权利人或因该权利变更而涉及的其他人的合意， ；第9 2 9 条第l 款规 定：“为转让一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付与受让人，以及双方 就所有权的移转达成合意。 在物权移转的过程中，需行使物权移转的核心要素一 意思表示，同时需要形式要素的表征，才可发生法律上的物权变动的效果。较法 国民法典而言，于德国民法中“形式要素”虽然被“软化 但是仍从属于“交付 的范畴。德国民法典通过第9 2 9 、9 3 0 、9 3 1 条，在德国物权形式主义的物权变 动模式下确立了现代观念交付制度。 第三节观念交付的法律性质 一、交付是物权契约的提出 物权契约的提出是对意思表示、法律效果的双重区分的结果。在古罗马的买 卖交易中，合意契约所包含的内容仅仅为债的意思表示，并不包含物权移转的内 容，该意思表示指向的是债的法律效果。其后，在所有权移转的原因理论的不断 追问中，引发了意思表示对于物权移转的思考。产生了物权意思与债权意思的区 分，并指向不同的法律后果。萨维尼在当代罗马法体系：第3 卷中写到，对 意思表示或者法律行为，应该认为它不仅是自由行为，同时还依意思直接指向法 第一章引论 律关系的设定或者变更。从“意思表示或者法律行为”的表示方式中可以看出 萨维尼确实是将意思表示与法律行为作为等值的概念在使用，二者可以相互替换。 之所以将意思表示作为法律行为的同义语，体现出萨维尼观点中意思表示对法律 关系的重要性。 萨维尼在对物权行为进行抽象性思考的过程中，强调了意思表示的不同效果 指向，并在此基础上提出了交付法律性质的疑问。萨维尼在1 8 1 5 年的讲学中对交 付的法律性质进行了分析。其以向乞丐赠与一枚硬币为例，分析其中存在的法律 关系性质，并指出在赠与的过程中，作为正当原因和所有权的移转蕴涵于同一行 为中，而仅仅的表现为所有权移转的情形，他们之间并未就债权契约达成合意， 所有权移转的事实，应该以“物权合意”为基础，存在一个真正的物权契约。在 其后的著述中对于这一学说予以继续完善，他提出私法契约是最重要的法的形式， 交付是一项真正的契约的观点，指出它具备契约概念的全部特征：它包含双方当 事人对物的占有和所有权的移转的意思表示，行为人双方意思相符，所有权才能 转移，否则所有权不转移；交付本身是一项真正的契约，并非债法的契约，而是 物权法的契约。 二、观念交付的法律性质 在德国民法典颁布后，学者们对于交付的法律性质争论就未曾停止过， 并形成了完全相反的学说意见。持肯定态度的学者施瓦伯普律廷在其物权法 中指出，合意乃一契约。该契约是一个物权契约，其标的仅涉及物权，属于物权 上的法律行动。姚尔尼希主编的民法评论书中指出，合意乃权利人与另一方当事 人所缔结的物权契约。” 否定说认为“交付并非是一项真正的物权契约，交付是 事实行为，本身不孕育意思表示。卡泽在其1 卷本罗马私法中论述通过交付 。弗里德里希卡尔萨维尼当代罗马法体系：第3 卷【m 】1 8 4 0 年版柏林第9 8 9 9 页转引自田士永物权行为理 论研究【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第3 4 6 页 。田士永物权行为理论研究【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第5 9 6 0 页 毒田士永物权行为理论研究【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第1 3 5 1 3 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 转让所有权时，但并未提到需要独立的所有权合意。笔者认为，在物权的所有权 的移转结构中，由于形式的软化，其变动的产生完全无法从外部识别，其法律效 果的发生系于意思表示，保留了契约的本质构成要件，故其属于物权契约。 观念交付作为与现实交付具有同质性的交付方式，同属于物权契约。 物权契约是指以发生物权变动为直接目的的意思合致。物权契约作为契约的 一种，其成立适用普通契约的规定，以当事人的意思表示一致为必要，此意思表 示无论明示或暗示，均得使物权契约成立。除有特别情势外，通常可以认为，与 当事人交付动产时做成物权契约 。 观念交付作为一种交付方式独立存在，其直接目的指向物权变动，属于物权 行为。观念交付方式不仅具有交付所具有的法律性质，还有其自身的独特结构。 首先，观念交付作为交付的范畴，交付的性质当然适用。观念交付与现实交 付作为同一层次的逻辑划分，其区别之处体现为自身的结构不同，于法律性质上 具有同质性，均属物权契约范畴。自萨维尼提出交付是一种真正的契约之时，关 于其为物权契约的论证未曾停止，无论是基于意思表示的论证还是基于物权移转 的权源的论证都当然的适用于观念交付法律性质证成。 其次，观念交付以物权合意为核心。契约以合意为核心概念，物权契约以物 权合意为核心概念。物权合意，指物权法上的合意，即当事人对发生物权法效果 的合意 。观念交付以物权合意为其固定的意思表示即在出让人与受让人间就标的 物的所有权发上移转的达成一致，指向所有权移转的物权法的效果。 再次，物权合意与债权合意的区分。观念交付中物权合意与债权合意具有不 同的表示内容，应做出区分。债权合意的达成可以作为物权合意发生地动因，亦 可成为正当原因，但是二者无必然的关联。在同一法律行为中物权合意与债权合 意的表达可能是混淆在一起的，亦有可能是物权合意隐于债权合意的表达之中， 但是法律效果的不同，应对二者做出区分，如债权合意的无效或撤销的法律效果 。田士永物权行为理论研究 m i 中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第7 l 页 o 王泽鉴民法学说月判例研究( 5 ) 【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第1 2 1 3 页 o 田士永物权行为理论研究【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第1 3 1 页 - 1 2 - 第一章引论 的发生不必然的导致物权合意的无效或撤销。 最后，观念交付的形式不是其必要的组成部分。现实交付中的占有的外在表 现形式，在观念交付中已“软化”为无形的形式，存在于出让人与受让人的观念 之中。观念交付构成中的形式要素的存在，与其说是构成要素，不如说是为了保 持观念交付物权契约的逻辑完整性而为的法律技术上的构建。因此，在观念交付 中核心的部分是当事人之间的物权合意，存在于“观念中的形式 已不是其必要 的组成部分。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章观念交付的理论基础 第一节观念交付的理论依据 “观念交付是一个物权契约，是物权行为的一种，物权行为除物权契约外， 还包括单独行为，物权契约是物权行为的主干，最重要的物权行为被称为物权 行为之王。物权契约的本质属于契约的一种类型，并且以意思表示为其构成要件 。观念交付制度的理论依据蕴含于物权的变动模式中，因此，对于观念交付制度 的理论依据的探寻，需对意思主义和形式主义两大物权模式的详细分析。 一、意思主义下的观念交付制度 意思主义的物权变动模式，传统的物权理论又称债权意思表示的物权变动模 式。是指在物权的变动过程中，除了当事人的债权意思之外，无须其他的要件的 物权变动模式。以动产所有权转移的买卖合同为例，在此项合同中，所有权的移 转，仅以当事人之间的买卖合同为根据已足，纯粹的系于当事人之间的自由意志， 不需要现实移交以表征物权变化。 法国民法典采用的就是债权意思主义的物权变动模式。该法典第7 1 1 条 规定：“财产的所有权，因债的效果而取得或移转。 第9 3 8 条规定：“经正式 承诺的赠与依当事人间的合意即完成，赠与物的所有权因此即移转于受赠人，无 须再经现实交付的手续。”第1 7 0 3 条：“互易与买卖合同，得仅依当事人双方的名 义为之。 作为意思主义立法模式典型的国家日本在其民法典中，做出了相关规定。 在意思主义的物权变动模式下，物权变动的引起原因为当事人的物权合意，债权 合意具有引起法律行为的债法上的原因，同时也具有了移转所有权合意的特定的 物权合意的双重效果。在意思主义的模式下，交付的形式要件标准被抽象到极致， 不仅仅是存在观念之中且被蕴涵债权的意思表示之中，不再要求其具有可观察的 陈华彬外国物权法【m 】法律出版社，2 0 0 4 年第5 l 页 o 高富平物权法原论i m 中国法治出版社，2 0 0 2 年第5 4 3 5 4 6 页 1 4 第二章观念交付的理论基础 外部构造形式，只需具有表明所有权的关系的理念的空间。在观念交付契约中的 合意具有特定的表达方式，即移转标的物所有权，在意思主义模式下，债权合意 表达本身应是债权原因和物权移转的二重结构。物权的合意隐于债权合意之后， 常常的被忽略和误解。在债权意思主义的模式下，直接占有的公示方式被忽略， 纵使在日本的立法中也仅仅作为一种对抗第三人的要件而存在。无论其对外部的 公示方式上方法如何选取，均不影响在意思主义模式下的观念交付的构成。在意 思主义模式下，具有双重合意效果的债权意思为核心，同时也将观念交付制度的 表征基础扩大到具有无外部表现方式的间接占有方式提供理论的空间。无论是否 可以从外部察知，在债权的意思主义模式下，均不影响观念交付制度的构成，仅 仅是发生了交付基础与外部公示方式的更大分离。 二、形式主义模式下的观念交付制度 作为与意思主义相对立的物权变动模式是形式主义。在形式主义模式中物权 变动强调的是变化过程可察知性，均要求采取登记或交付( 现实交付) 表征占有 人即本权人的真实过程。因物权变动的原因不同又可分为物权形式主义和债权形 式主义。 ( 一) 物权形式主义下的观念交付的效力 物权形式主义以德国民法典为代表，按照这种主义，买卖标的物所有权的移 转，除需要有买卖契约登记或交付外，还需要当事人就标的物所有权的移转达成 一个独立于买卖契约之外的合意。此合意纯以物权的变动为其内容，故称为物权 的合意。德国民法典第9 2 9 条规定：“出让动产所有权，必须由所有人将标的物 交给取得人，而且双方就所有权的移转，必须达成合意 。因此，在动产所有权变 动中需要物权的“合意+ 交付 。此项构成中的交付以现实交付为其原则，并且 以交付构成和公示方式的直接占有相统一为原则。在物权形式主义模式下，债权 意思与物权意思表示作了相互的区分，并且二者无必然的关联。在交付的构成中， 所有权的移转作为合意的固定内容而存在，在形式要件上则要求公示和构成的严 固陈华彬外国物权法 m i 法律出版社，2 0 0 4 年第1 3 1 页。 黑龙江大学硕士学位论文 格统一，即仅以直接为有限，只有在符合以上的实际要素和形式要素的条件下， 动产的变动才能发生物权法上的法律效果。 但就动产的变动而言，德国民法典确立了现实交付原则之外，又确认了观 念交付制度，对动产交付的基础作了扩大，在形式构成要素中引用了间接占有。德 国民法典第9 2 9 a 条规定：“受让人己占有些动产的，对所有权的移转成立合意 即可， 第9 3 0 条规定：“所有人占有物的，交付可由所有人和受让人之间约定受 让人因其而取得间接占有的法律关系代替。”第9 3 1 条：“第三人占有物的，交付 可由所有人向受让人让与物的返还请求权代替 。在观念交付中，直接占有的公示 方式对于直接权利关系的表征作用在占有改定和指示交付中几乎丧失殆尽，仅仅 留存于简易交付的结构中。从外部结构观察，似乎是仅仅“物权合意”就能产生 物权变动的法律效果，就此而言“交付的形式要素 已不是动产物权变动的构成 要件了。正因如此，柯拉断定说：“德国民法在事实上和效果上采取了仅仅通过契 约而取得所有权的制度 。 ( 二) 债权形式主义下的观念交付的效力 “债权形式主义的物权变动模式，又称为意思主义与登记或交付相结合的物 权变动模式，指的是物权因法律行为发生变动，当事人间除有债权的合意外，尚 需要践行登记或交付的法定方式。在原则上尽管要求以交付或登记作为标的物所 有权移转的表征，但是并不承认物权合意的存在，认为债权合同就是所有权移转 的内在动力和根本原因”。可见，债权主义的物权变动模式下，物权变动法律效 果的发生，并非法律行为这一单一民事法律事实的作用，而是以债权合同这一法 律行为与交付或登记这一行为相结合为根据。奥地利民法典为债权形式主义的 典型。第4 2 6 条规定：“原则上动产仅能依实物交付而转让与他人。 第4 3 1 条规 定：“不动产所有权仅于取得行为登记于过户登记。”结合该法典第3 8 0 、4 2 4 、4 2 5 条的规定，可以得出债权形式主义的动态模式的内容主要包括：一是债权的意思 表示即为物