（刑法学专业论文）论危险驾驶罪的入罪争议、司法疑难及立法缺漏.pdf

法法 律律 硕硕 士士 专专 业业 学学 位位 论论 文文 论危险驾驶罪的入罪争议、 司法疑难及立法缺漏论危险驾驶罪的入罪争议、 司法疑难及立法缺漏 study on incrimination dispute, judicial difficult and legislation flaw of the crime of dangerous driving 作 者 姓 名： 闫君剑 指 导 教 师： 高维俭 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 为了严厉打击危险驾驶行为，维护社会公共安全，2011 年 5 月 1 日正式实 施的刑法修正案（八） 中增设了危险驾驶罪，从而将醉酒驾驶和情节恶劣的 追逐竞驶行为纳入了刑法的规制范围；新修订的道路交通安全法也加重了对 各类危险驾驶行为的惩处。新法实施以来，围绕危险驾驶罪的入刑和适用出现了 诸多问题，影响了危险驾驶罪防控作用的发挥。本文试图通过分析危险驾驶罪立 法和司法实践中存在的问题，对危险驾驶罪的立法与适用标准加以完善。 本文的第一部分着重分析了危险驾驶行为的入罪争议。 第一部分从风险社会 的角度出发， 阐述了当下醉酒驾驶行为和追逐竞驶行为所具有的较为严重的社会 危害性，通过对危险驾驶行为入刑的现实依据、责任依据和域外借鉴三个方面的 分析，阐释醉酒驾驶和追逐竞驶的入刑是必要的、迫切的，并不违反刑法的谦抑 性原则。 第二部分主要讨论我国危险驾驶罪在司法实践中的疑难问题，是本文的重 点。其中，前两节所要阐释的是危险驾驶罪主客观要件的认定标准问题。在辨析 各家观点和结合实践的基础上， 笔者对该罪的主观罪过和客观认定问题进行了阐 述， 根据形式条件与实质条件相结合的犯罪构成认定标准，详细说明了应如何认 定醉酒驾驶行为、何为刑法上的追逐竞驶及其情节恶劣标准为何等问题，为明晰 危险驾驶罪在实践中的认定提供了合理的参考。笔者在第三、四节对危险驾驶罪 与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成进行了对比，根据主观罪 过和客观方面的不同，依照罪责刑相适应的原则，对三者的区别适用提出了相关 建议，以期解决司法实践中此罪与彼罪的认定问题。笔者在第五、六节中对诸如 危险驾驶刑事规制与行政规制衔接、 缓刑适用以及对劝酒者和同乘者的处罚等问 题进行了分析，阐述了对这些问题的应对意见。 第三部分基于对域外立法的借鉴，讨论了我国危险驾驶罪的立法缺漏之处。 在参考域外立法的基础上， 尤其是一些危险驾驶刑事立法较为成熟的发达国家或 地区，立足我国国情，根据时代发展的要求，应从拓展危险驾驶罪适用行为的范 围和拓宽危险驾驶罪刑罚幅度两方面，科学完善我国的危险驾驶刑事立法，从而 2 更好的发挥其规制和威慑作用。 最后，笔者认为，治理危险驾驶行为，不单要靠完善危险驾驶刑事立法和司 法，更需要动员全社会的力量共同努力，全面防控危险驾驶行为，保护社会公共 安全，维护社会和谐安定。 关键词：危险驾驶罪；醉酒驾驶；追逐竞驶；风险社会；刑法谦抑性 1 abstract in order to crack down on dangerous driving behavior and maintain the social public security. formally come into effect on may 1, 2011 of criminal law amendment (eight), adding the crime of dangerous driving. putting the drunken driving and aggravated chase driving behavior into the scope of criminal law. the newly revised road traffic safety law also increased for all kinds of dangerous driving behavior punishment. since the implementation of the new law, surrounding the crime of dangerous driving into the punishment and applicable appeared many problems, influencing the exertion of dangerous driving crime prevention and control effect. this article attempts through the analysis of dangerous driving crime problems in the legislation and judicial practice, to improve the legislation and judicial standards of dangerous driving crime. in the first part of this article ,the incrimination dispute of dangerous driving behavior is analyzed emphatically.the first part,from the perspective of risk society,expounded the present drunk driving behavior and chase race driving behavior has the serious social harmfulness.through to analysis the reality basis, responsibility foundation and outside of draw lessons on the incrimination of dangerous driving behavior,interpretating the incrimination of drunk driving and pursuit race driving is necessary, urgent, that do not violate the tolerance principle in the criminal law. the second part mainly discuss the difficult problem of dangerous driving crime in the judicial practice , which is the focus of this article.among this part, the former two have to interpretate the subjective and objective elements of crime of dangerous driving standards issues.in differentiate various opinions and combined with the practice, authors interpretate subjective sin of this crime and the objective recognition problem,according to the form condition and the essential conditions of combination of crime constitution,detailed what is the drunk driving behavior, what is vile competitive drive in criminal law,for dangerous driving sin,this part provides a reasonable reference in practice. in the third and fourth section,crime constitution of dangerous driving crime and traffic accident crime, crime of endangering public security with dangerous method has carried on the contrast,depending on the 2 subjective transgression and objective aspects,according to the principle of crime punishment commensurate, putting forward some suggestions on the difference applicable between the three crime,in order to solve the criminal cognizance problem of these crime in judicial practice.in verse 5,6,this paper analyze the problems such as the connection between criminal law and administrative law on dangerous driving,the application of probation and the penalty to drink urger or passenger.and expounding the opinions to cope with these problems. the third part discusses the legislative omissions of dangerous driving crime in our country,based on the reference of extraterritorial legislation.on the basis of the reference to extraterritorial legislation,especially some dangerous driving criminal legislation is relatively mature in the developed countries or regions,based on the situation of our country,according to the requirement of era development,we should perfect our country dangerous driving criminal legislation scientifically by expanding the scope of the crime of dangerous driving behavior and broadening the dangerous driving crime punishment,so as to play its regulation and deterrent effect better. finally,the author thinks that,governance for dangerous driving behavior, not only should to rely on dangerous driving criminal legislation and judicial, more need to mobilize the forces of the whole society to control dangerous driving behavior comprehensively,and protect social public security, maintain the social harmony and stability. key words：the crime of dangerous driving, drunk driving, competitive driving, risk society, modesty of criminal law 1 目 录 引引 言言 . 1 一、危险驾驶罪的入罪争议一、危险驾驶罪的入罪争议 . 3 （一）现实依据 . 3 （二）责任依据 . 5 （三）域外借鉴 . 6 （四）小结 . 7 二、危险驾驶罪的司法疑难二、危险驾驶罪的司法疑难 . 7 （一）主观罪过的认定问题 . 7 （二）客观行为的认定问题 . 9 （三）同交通肇事罪的区别与适用 . 17 （四）同以危险方法危害公共安全罪的区别与适用 . 19 （五）与行政处罚的衔接问题 . 21 （六）其他问题 . 22 三、危险驾驶罪的立法缺陷三、危险驾驶罪的立法缺陷 . 24 （一）危险驾驶罪适用范围 . 24 （二）危险驾驶罪法定刑幅度 . 27 结束语结束语 . 29 参考文献参考文献 . 30 论危险驾驶罪的入罪争议、司法疑难及立法缺漏 1 引 言 随着我国经济的飞速发展，中国进入了“汽车时代” ，由此也带来了一定的 社会风险。近年来，由醉酒驾驶等危险驾驶行为引发的交通事故频发，特别是在 一些地区发生的造成多人伤亡或重大财产损失的恶性事故中，均存在醉酒驾驶、 追逐竞驶等危险驾驶因素， 这些危险驾驶行为也因此成为全社会的众矢之的。刑 法修正案（八） 中新增了危险驾驶罪这一罪名，危险驾驶罪的具体内容为： “在 道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处 拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪 处罚。 ”自刑法修正案（八） 于 2011 年 5 月 1 日正式实施以来，针对危险驾 驶罪诸多问题的争议和探讨愈发激烈，不管是在学术界还是在社会中，危险驾驶 罪都是一个热点话题。让我们先看一个典型案例：莫王松是龙岗区坪地街道办统 战部副主任，2011 年 11 月 30 日晚，其驾驶的车牌号为粤 bsg866 的公车，被交 警 拦 下。警方当时 对他的酒精测试结 果显示，其体内酒 精浓度达到 176.3mg/100ml，超出“醉驾”的标准两倍多。随后，龙岗区人民检察院以危险 驾驶罪对其提起公诉， 并建议 “要求判两个月刑期” 。 但龙岗区人民法院认为 “被 告醉驾驾驶距离不远” ，以“情节显著轻微”为由，免除刑罚。本案中，法院以 嫌疑人“驾驶不远”为由，对嫌疑人做出了定罪免罚的判决，由此也引发了如下 争议： “驾驶不远”能否作为认定嫌疑人情节显著轻微的依据？既然认定嫌疑人 情节显著轻微，为何不能依照刑法第十三条“但书”之规定出罪？判决嫌疑 人免除刑事处罚是否合理？这则案例不仅反映出个案的争议焦点， 更多的是凸显 了危险驾驶罪作为一个新增罪名在适用标准上存在的问题。 通过这则案例我们可以看出，在危险驾驶罪的司法实践中，还有许多问题需 要我们去探讨和解决。危险驾驶入刑以来一直争议不断，其在立法技术、适用标 准等方面存在诸多问题，导致危险驾驶罪在司法实践中颇受诟病，难以有效发挥 其遏制危险驾驶行为的作用。经过对危险驾驶罪一年多来的司法实践，我们总结 出危险驾驶罪中存在的问题主要集中在入罪的必要性，定罪的主客观标准，与相 关罪名的区别适用，还有量刑幅度以及罪状完善等方面。关于上述问题，一些学 西南政法大学硕士学位论文 2 者和部门也提出了自己的观点， 如从社会风险控制的角度论述危险驾驶入罪的必 要性； 借鉴国外立法来完善醉酒驾驶的入罪标准， 如加入行为人的身体控制因素； 扩大追逐竞驶的适用范围；将结果加重犯引入危险驾驶罪，从而将此类行为从危 险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪中分离出来，同时对应的设置更重的刑 罚；在危险驾驶罪规制范围方面，主张严格限制其范围的扩张等等。这些观点有 些言之有理，值得借鉴，有些则有失偏颇。 本文是从危险驾驶罪入刑和适用的争议出发， 在参阅相关文献和实际调研的 基础上，通过分析案例、举例说明、对比辨析等方法，通过对危险驾驶罪入刑争 议、司法疑难以及立法缺陷问题进行探析，对危险驾驶罪在实践中的适用提出建 设性意见， 如危险驾驶入刑的三条依据、 入罪条件中形式标准与实质标准的结合、 从情节入手对与危险驾驶罪相关的罪名加以区别适用、 危险驾驶罪中特殊问题的 处理、适当增加危险驾驶罪的适用行为以及对其刑罚设置的修改等等，试图找出 解决司法实践中各类问题的途径和措施，完善危险驾驶罪的立法体系，促进危险 驾驶罪充分发挥其防控风险和引导社会的作用，保护人民群众的生命和财产安 全。 论危险驾驶罪的入罪争议、司法疑难及立法缺漏 3 一、危险驾驶罪的入罪争议 刑法修正案（八） 还在制定阶段时，就有部分人对危险驾驶入刑提出异 议。 “否定论者”认为：对于“醉酒”和“追逐竞驶”行为应当采取行政手段加 以规制， 将此类行为入刑过分加大了刑法的打击范围， 有违刑法 “谦抑性” 原则。 刑法的“谦抑性”是指对于某个具有严重社会危害性的行为，立法机关只有在 对其的刑事规范确属必不可少没有可以代替刑罚的其他适当方法存在 的条件下，才能将此种行为设定成犯罪行为。危险驾驶入刑会导致将本可 以用行政手段约束的行为归入刑事打击范围之内，模糊了刑事手段和行政 手段的界限，是刑法不能承受之轻。另一方面，危险驾驶入刑还会带来诸 如“选择性司法”等执行中的问题。由于查处危险驾驶行为主要依靠公安 交通管理部门的抽查，必然会影响该罪的适用和效果，使得刑法沦为“倒 霉者的专利” ，不利于树立刑法的权威性和严肃性。此外， “醉驾”入刑还 有违风俗传统。我国是一个有着悠久酒文化历史的国家，酒不仅作为一种 饮品更作为一种传统文化融入了中国人的生活和交往之中。把“醉驾”行 为列入刑法的打击对象，是对传统文化的一种否定和排斥。 “反对者” 的理由固然有一定道理， 但是， 在经济飞速发展的今日中国， “风险社会”已初步形成，危险驾驶行为的入刑不仅符合时代特征，也顺 应了广大人民的意愿。下面，笔者主要从三个方面来论述危险驾驶罪入刑 的必要性。 （一）现实依据 1风险社会的形成 改革开放三十多年来， 我国经济迅速增长， 工业化程度逐渐提高。 与此同时， 我国的汽车拥有量更是大幅增长。有关数据显示，2010 年 9 月底，我国机动车 保有量已达 1.99 亿辆，其中汽车 8500 多万辆，每年新增机动车 2000 多万辆； 机动车驾驶人达 2.05 亿人，其中汽车驾驶人 1.44 亿人，每年新增驾驶人 2200 西南政法大学硕士学位论文 4 多万人 1。由此可以看出，我国已经迈入了汽车国家的行列。同时，我国是个有 着悠久酒文化的国家，饮酒已经演变为一种生活方式和礼节。深厚的酒文化与汽 车的逐渐普及导致了我国酒驾的发生率与日俱增。剧公安机关统计，1998 年， 全国发生共发生 5075 起酒后和醉酒驾车肇事事件，造成 2363 人死亡；2008 年， 发生 7518 起，死亡 3060 人；2009 年 1 月至 8 月，共发生 3206 起，造成 1302 人死亡，其中，酒后驾车肇事 2162 起造成 893 人死亡，醉酒驾车肇事 1044 起， 造成 409 人死亡 2。 以上血淋淋的数据充分说明我国已经迈入了 “风险社会” ， “醉 驾”等危险驾驶行为对人民的生命和财产安全构成了巨大的威胁。 “风险社会”这一概念是由德国社会学家贝克在其著作风险社会一书中 首次提到，其基本观点是：信息技术、科技进步在给社会带来诸多方便的同时， 也使整个社会处于越来越多、越来越大的风险之中，并且这种风险具有突发性、 扩展性、灾难性等特征 3。正是由于风险社会所具有的这些属性，才要求我们必 须加强对风险社会所带来风险的防控，防患于未然，将那些对公共安全具有较大 危害性的风险控制在初始阶段，以防其发展成为灾难性的后果。 近年来， 我国危险驾驶行为呈多发态势， 一次致使多人死伤的案件多有发生。 成都孙伟铭醉驾案、南京张明宝醉驾案、胡斌飙车案均引起了社会的广泛关注， 这些案件一次次的将危险驾驶行为推到了舆论的风口浪尖之上， 全社会已经难以 容忍危险驾驶行为所带来的严重危害后果。 风险社会要求我们要容忍工业化所带 来的各种风险，但是，当某种风险已达到严重威胁社会公共安全的地步时，那么 这种危险也就不能被社会所容忍， 社会管理者就应当采取最严厉的措施防控此类 风险的发生与发展。法国学者马蒂说： “刑事政策的运动是客观存在的，其趋势 是将保护受害人放在首位 4。 ”危险驾驶罪的入刑正是对危险驾驶这一严重危害社 会公共安全的行为所实施的最严厉的规制，也是对社会民众期望的积极回应。我 们在享受汽车便利和饮酒文化的同时，更不能忘却我们存在的基础生命。 2.行政与刑事处罚的不足 1 张军主编： 条文及配套司法解释理解与适用 ，北京：人民法院出版社，2011 年 5 月第 1 版，第 157 页。 2 同上注。 3 王强军： 的理性辨思 ，北京：知识产权出版社，2011 年 10 月第 1 版，第 8 页。 4 法马蒂： 刑事政策的主要体系 ，卢建平译，法律出版社 2000 年版，第 242 页。转引自欧阳本祺： “危 险驾驶行为入罪的刑事政策分析” ， 法学论坛 ，2011 年第 5 期，第 97 页。 论危险驾驶罪的入罪争议、司法疑难及立法缺漏 5 我国原道路交通安全法第九十一条规定，醉酒后驾驶机动车的，由公安 机关约束至酒醒， 处 15 日以下拘留和暂扣 3 个月以上 6 个月以下机动车驾驶证， 并处 500 元以上 2000 元以下罚款。这些处罚措施现在看来难以应付当下危险驾 驶多发、频发的状况，难以实现危险驾驶责任与行为的均衡，需要刑法的介入。 另一方面， 我国原有刑法中涉及规制危险驾驶行为的罪名主要是交通肇事罪和以 危险方法危害公共安全罪。但是，根据这两个罪名的构成要件，欲使危险驾驶行 为受到交通肇事罪的规制， 则至少需要危险驾驶行为对人身或财产的实际损害达 到法定要求；若构成以危险方法危害公共安全罪，则需要危险驾驶行为表现出于 放火、爆炸等行为相当的危险性，从而构成对公共安全的具体危险甚至发生严重 后果，这对于普通的危险驾驶行为来说显然无法达成。因此，交通肇事罪和以危 险方法危害公共安全罪对于普通的危险驾驶行为来说，入罪门槛过高，都难以满 足对普通危险驾驶行为的规制目的。 通过上述分析可知， 危险驾驶这种颇具社会危害性的行为在原有的立法体系 内出现了“高不成，低不够”的尴尬局面。当行政处罚不能对危害程度较高的行 为进行有效遏制时，配置刑罚并不违反刑法谦抑性原则。也正是因为如此，危险 驾驶罪就成为了我国惩治危险驾驶行为、完善刑法立法的现实需要。 （二）责任依据 刑事责任能力是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意义 上辨认和控制自己行为的能力。刑事责任能力是行为人承担刑事责任的基础。我 国刑法第十八条明确规定： “醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。 ”这一规定说 明在我国的刑法理论中，醉酒的人是仍被当做具有完全刑事责任能力的人来对 待，醉酒的人所承担刑事责任与其正常状态下并无区别。这一规定的理论来源是 “原因自由行为”理论。 “原因自由行为”是指行为人出于故意或者过失使自己 陷于限制责任能力或者无责任能力的状态， 并在此状态下实施了危害社会的行为 5。生理性醉酒是此种行为的典型种类之一。 医学上把醉酒分为生理性醉酒和病理性醉酒， 其中病理性醉酒属于精神疾病 的范畴，病理性醉酒的人在刑法上属于无刑事责任能力，刑法中通常所说的醉酒 5 赵秉志主编： “醉驾入刑”专家谈 ，北京：法律出版社，2011 年 8 月第 1 版，第 8 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 是指生理性醉酒，也即具有完全刑事责任能力的人因饮酒而导致的醉酒状态。生 理性醉酒通常分为兴奋期、共济失调期、昏睡期三个阶段，正常人在醉酒后处于 后两个阶段，也即处于共济失调期或昏睡期时，其辨认能力和控制能力都有所减 弱，刑事责任能力也随之减弱。但是，行为人在饮酒前是具有完全刑事责任能力 的，其因故意或过失将自己陷入醉酒状态，根据原因自由行为理论，这种状态并 不能减弱行为人的刑事责任能力。 行为人饮酒前本有义务和能力控制自己的醉酒 行为以防发生危害社会的结果，但其并未控制，因此，醉酒后的行为人仍要对其 危害社会的犯罪行为承担完全的刑事责任。 具体到危险驾驶罪来说，行为人醉酒后依然驾驶机动车在道路上行驶，对公 共安全产生了严重的威胁。刑法的目的是“惩治犯罪，保护人民” ，同时基于原 因自由行为理论，醉驾者应当承担相应的刑事责任。 （三）域外借鉴 随着世界各国对各类危险驾驶行为之社会危害性的普遍关注， 危险驾驶行为 入刑在诸多国家的刑事立法中已屡见不鲜。 日本为了严惩频繁发生的酒后驾驶行 为，在原有的醉酒驾驶罪、疲劳驾驶罪等违反道路交通安全法罪的基础上，增设 了包括酩酊驾驶致人死伤、超速驾驶致死伤等行为的危险驾驶致死伤罪；韩国于 2009 年修订的道路交通法中，新增了醉酒驾驶车辆罪和拒绝酒精检验罪两 项罪名；在德国，醉酒驾驶车辆等危险驾驶行为会涉及德国刑法典中关于醉酒驾 驶、危及道路交通安全等罪名；我国香港地区道路交通条例也规定，行为人 受到酒精或药物的影响致使不能正确控制汽车时，在任何道路上驾驶、企图驾驶 或控制汽车的，即为犯罪 6；我国台湾地区亦将因服用毒品、酒类等而不能安全 驾驶的行为放入刑法规制之内。此外，美国、英国、芬兰等西方国家也早已将醉 酒驾驶、超速驾驶等危险驾驶行为作为各国刑法规制的对象予以严厉打击。 发达国家和地区由于经济发展较早，汽车在整个社会中已相当普及，在带来 便利的同时也带来了各种风险和损害。因此，大多数发达国家将危险驾驶行为列 为犯罪， 对危险驾驶行为的反应方式由一味的消极事后追究向适度的积极主动防 御和事前控制转变。在这种趋势下，我国也应从提前预防和保护公共安全的角度 6 同上注，第 10 页。 论危险驾驶罪的入罪争议、司法疑难及立法缺漏 7 出发，借鉴国外立法经验，同时立足本国国情，将危险驾驶行为纳入刑事犯罪体 系。 （四）小结 2010 年 4 月，时任公安部部长孟建柱在报告中指出： “针对事故高发、多发 态势，对酒后驾驶、使用假牌假证、违法高速驾驶机动车竞逐、客车超员等严重 交通违法行为，研究增加拘留处罚措施，提高财产罚、资格罚幅度；同时建议在 刑法中增设危险驾驶机动车罪，将醉酒驾驶机动车、在城镇违法高速驾驶机动车 竞逐等严重危害公共安全的交通违法行为纳入刑法， 并提高交通肇事罪的法定最 高刑 7。 ”另外，相关数据显示，2011 年 5 月 1 日至 5 月 15 日，全国共查处醉酒 驾驶 2038 起，较去年同期下降 35%。全国因醉酒驾驶发生交通事故死亡人数和 受伤人数分别下降 37.8%和 11.1% 8。说明刑法修正案（八） 生效后，由于危 险驾驶罪威慑效果，醉驾等危险驾驶行为得到了一定程度的遏制，危险驾驶入刑 初现效果。 宾丁说： “法律不是供人仰望的云天，法律是现实生活中被约定出来，用以 创造自由的。 ” 9自由必须建立在秩序和安全的基础之上，刑法的谦抑性也并不意 味着只减不增，而是与时俱进，随着社会的发展而调整。此次醉驾入刑既是我国 惩治醉驾行为的现实需要， 也是我国借鉴其他国家和地区的立法经验完善自身刑 法立法的需要，对严厉打击危险驾驶行为和保护公共安全有着重要而积极的意 义。 二、危险驾驶罪的司法疑难 （一）主观罪过的认定问题 嫌疑人的主观罪过是构成犯罪的必要条件之一， 我国刑法中的主观罪过状态 7 同上注，第 11 页。 8 李烨： “危险驾驶入罪浅析” ， 法制与社会 ，2011 年第 7 期（下） ，第 288 页。 9 林东茂： 一个知识论上的刑法学思考 ，中国人民大学出版社 2009 年版，第 79 页。转引自叶良芳： “危 险驾驶罪的立法证成和规范构造” ， 法学 ，2011 年第 2 期，第 19 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 包括故意和过失两种。 故意是指行为人明知其行为将会或可能会发生危害社会的 结果，而希望或者放任危害结果发生的心理状态。过失是指行为人应当预见到其 行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信 能够避免危害结果的心理状态。 关于危险驾驶罪主观罪过的认定，学术界众说纷纭，总结起来主要集中在以 下三点：一种认为危险驾驶罪的主观罪过是故意且主要是间接故意。危险驾驶罪 规制的是由于行为人醉酒驾驶或者追逐竞驶所造成的一种抽象危险状态。 行为人 对这种抽象危险状态所持的态度主要是间接故意， 也即行为人明知其危险驾驶的 行为可能会对公共安全产生威胁，而放任这种危险状态的发生。行为人对危险驾 驶行为所造成的抽象危险状态是一种放任不管的态度。另一种观点认为，危险驾 驶罪的主观罪过应为过失。 行为人醉酒驾驶或追逐竞驶的行为虽有着明知故犯的 意味，也即行为明知这两种行为违法而仍故意实施，但是，行为人对于其危险驾 驶行为造成的危险状态应是持过失态度，主要是过于自信的过失，轻信自己凭借 自身驾驶技术能够避免危险状态的发生。还有一种观点，危险驾驶罪的主观罪过 属于故意，但这种故意是指行为人对于自己醉酒驾驶或追逐竞驶行为的故意。该 观点单纯从行为角度评判行为人的主观罪过， 未将危害结果这一传统因素放入主 观罪过的内容之内，主张打破传统罪过形式中以危害结果为导向的罪过评价模 式，犯罪行为的故意亦可称为某种犯罪的罪过形式。 上述三种观点中， 笔者较为同意第一种观点， 即危险驾驶罪的罪过属于故意， 主要是间接故意。危险驾驶罪之所以纳入刑法的规制范围，就是要用最为严厉的 刑事手段把危险驾驶对公共安全造成的危险控制在初始阶段， 以防这种危险发展 成为具体危险甚至严重的损害结果。所以，虽然行为人醉酒驾驶或者追逐竞驶属 于故意为之，其对危险驾驶所造成的抽象危险状态主要是放任态度，符合间接故 意的概念，即行为人明知其危险驾驶行为可能会对公共安全造成危险，而放任这 种危险状态的发生。 第二种观点将危险驾驶罪的罪过认定为过失， 主要是指危险驾驶行为人轻信 自己能够避免危险状态的发生，是一种过于自信的过失。这种观点显然不符合现 有刑法体系中关于过失的概念， 我国刑法中过失犯罪只适用于造成了较为严重的 实际损害后果的行为， 并未将未造成实害后果的过失行为列入刑法的规制范围之 内，这是因为过失犯罪的行为人对于危害后果从根本上持否定态度，其行为应当 论危险驾驶罪的入罪争议、司法疑难及立法缺漏 9 与故意犯罪有所区别。 该观点将危险驾驶行为所造成的抽象危险状态放入过失的 罪过内容之内，有违现有的刑事政策，也与我国刑法关于罪过的理论不相符。另 一方面，过失罪过中的“轻信”若没有实际根据，即行为人所指望的避免危害结 果发生的情况不存在或者不可能避免，则这种心态就不应当认定为过失，而应当 属于间接故意。在醉酒驾驶或高速追逐竞驶的情况下，行为人期望以其驾驶技巧 来避免危险状态的发生，这种做法显得毫无意义。因此，此种情况下行为人的主 观罪过应属间接故意。 第三种观点将危险驾驶罪的主观罪过认定为故意， 故意的内容是行为人对于 其醉酒驾驶或追逐竞驶行为的明知故犯。该观点认为应当扩大罪责范畴。危险驾 驶行为人承担罪责是因其故意违反了安全驾驶的规范， 未满足驾驶行为的安全性 期待。该观点具有一定合理性，但我国现有的罪过体系已相对成熟，而且通过对 观点一的分析说明，现有罪过理论可以适用于危险驾驶罪的罪过评价，不需要再 另外引入其他罪责理论。 罪责理论的引入与适用是一项需要充分考查和论证的过 程，轻率引入有可能导致现在体系的混乱与难以是从。因此，笔者不主张采用规 范罪责理论来评价危险驾驶罪的罪过内容。 （二）客观行为的认定问题 虽然危险驾驶的行为多种多样，但刑法修正案（八） 中的危险驾驶罪只 包括了追逐竞驶和醉酒驾驶两种行为， 且这两种行为在司法实践的认定及适用方 面存在诸多问题和争议。 故笔者认为有必要对醉酒驾驶和追逐竞驶行为的认定进 行分析。 1.醉酒驾驶的认定问题 醉酒驾驶行为是我国刑法中危险驾驶罪的客观行为之一， 也是实践中最普遍 的危险驾驶行为。正是由于近年来酒后驾驶行为愈发严重，因醉酒驾驶导致的恶 性事故不断增加，醉酒驾驶行为受到了全社会的一片声讨，才加速了危险驾驶入 刑的进度。 司法实践中， 认定醉酒状态的标准主要是依据国家质量监督检验检疫总局于 2010 年修订的车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验这一文件。按 西南政法大学硕士学位论文 10 照该文件规定， 我国对于醉酒状态的的检验标准主要是血液、 呼气酒精含量检验。 其中饮酒驾驶的标准是驾驶人员血液中的酒精含量大于或等于 20mg/100ml 但小 于 80mg/100ml；醉酒驾驶的标准是驾驶人员血液中的酒精含量大于或等于 80mg/100ml。各执法、司法部门在实践中也都按照这一标准来认定驾驶员是否属 于醉酒驾驶。以血液中的酒精含量是否大于或等于 80mg/100ml 是一个较为形式 化的标准， 在实践中也相对简单易行， 有利于执法部门查处醉酒驾驶行为。 但是， 有观点认为，不同人对于酒精的耐受程度不同，饮酒后对其辨认和控制能力的影 响亦有不同，对于所有人醉酒标准的认定都实行统一且唯一的标准，显然有悖罪 责刑相适应的原则。也有学者指出，危险驾驶罪所要规制的是危险驾驶行为所造 成的一种抽象危险状态，这种抽象危险状态更多是一种法律拟制，即立法者根据 其生活经验和社会常识，将某种经常发生的不法行为直接规定为一种危险状态， 行为人一旦实施这种行为就认为其具有某种典型的危险性并可直接定罪处罚 10， 无需造成具体的危害后果。 故理论界有许多学者将危险驾驶罪归为抽象危险犯的 范畴。既然危险驾驶罪规制的是一种类型化的抽象危险性，那么这种抽象危险性 就不应当以唯一的标准来判定， 法官对于这种抽象危险性的认定还需要综合行为 人的醉酒程度、醉驾行为发生的时间、地段、醉驾行为是否造成轻微危害后果等 因素来认定行为人的危险驾驶行为是否对公共安全造成了一种抽象危险状态及 其严重程度。正是基于上述争议，才会使得不同地区对于醉酒驾驶行为构成危险 驾驶罪认定标准的差异。例如河南某地区就是以血液酒精含量等于或大于 80mg/ml 作为认定醉酒驾驶的主要标准而入罪；重庆某区检察院则一般会对血液 酒精含量等于或大于 80mg/ml 小于或等于 100mg/ml 的醉酒驾驶人员作微罪不诉 处理而重庆另一区的微罪不诉标准为血液酒精含量等于或大于 80mg/ml 小于或 等于 130mg/ml。这些地区标准差异大多是因为醉酒驾驶认定标准模糊所造成的。 关于上述争议，有些人认为可以借鉴国外立法，比如，日本刑法在判定行为 人是否处于“难以正常驾驶状态”时，会综合考虑行为人是否出现意识朦胧、步 行困难等情况，或者是否被他人注意到应停止驾驶等。因此，我国危险驾驶罪中 关于醉酒状态的认定也应当结合行为人当时的身体状态来认定。 但是， 笔者认为， 既然医学上将血液酒精含量大于或等于 80mg/ml 作为认定醉酒的标准， 必然是通 10 张心向，王强军： “社会风险控制视域下的危险驾驶罪研究” ， 南开学报（哲学社会科学版） ，2012 年 第 2 期，第 106 页。 论危险驾驶罪的入罪争议、司法疑难及立法缺漏 11 过大量的调查统计得出的科学结论，符合大部分中国人的生理特征。固然有些人 的酒精耐受量要大于常人，但是刑法规范应当具有普遍性，并不能因个别人而单 独设立标准，况且将身体状态放入认定标准之中会导致实践中难以把握，这都不 利于危险驾驶罪威慑功能的正常发挥。在危险驾驶罪立法之初，公安部、国务院 法制办等有关部门在回应人大委员建议时就指出：醉酒驾车标准是明确的，与一一 般酒后驾车的区分界限清晰并已执行多年，实践中没有发生大的问题 11。所以， 笔者认为将血液酒精含量等于或大于 80mg/ml 作为认定醉酒的标准是合理且易 操作的。 同时， 在危险驾驶行为入罪的考量上， 血液酒精含量等于或大于 80mg/ml 则至多作为公安部门立案侦查的形式标准，司法机关在认定犯罪时，还应把行为 人醉酒程度即主要以血液酒精含量的多少为指标，危险驾驶发生的时间、地点等 实质因素加入其中考查，从而认定危险驾驶罪成立与否。比如在行为人重度醉酒 驾驶或轻度醉酒驾驶且具有其他较为严重的情节时，才认为是犯罪。因为刑法所 要打击的是一种严重危害社会的行为，在达到形式标准的基础上，再对各类情节 进行考量，若能够认定醉酒驾驶行为造成了上文所说的类型化抽象危险状态，才 可以认为其对公共安全产生了较为严重的威胁，从而应当受到刑法的规制。我国 刑法分则的各类罪名均是由形式要件内容和实质要件内容所构成， 将形式与实质 标准相结合，科学合理的认定某种行为是否构成犯罪。因此，应当将包括各种情 节在内的实质因素加入醉酒驾驶犯罪的认定标准之中， 与我国的犯罪构成体系保 持一致。 此外，司法实践中，有些醉酒驾驶特殊情况时有发生，比如无意识醉酒后驾 驶、隔夜醉酒驾驶和查处时当场喝酒三种情况。这三种情况与普通的醉酒驾驶行 为有所区别，因此在定罪量刑方面也会有所不同。由于这三种醉驾特殊情况在司 法实践中并不算少数，对其认定也存在颇多争议，故笔者认为有必要对如何处理 这些特殊醉酒驾驶行为加以明晰。 （1）无意识醉酒后驾驶的。无意识醉酒是指行 为人误食了豆腐乳、藿香正气水等含有酒精的食物或药品而导致的轻度醉酒状 态。例如，实践中曾发生驾驶员食用若干块“蛋黄派”后驾车被查出血液酒精含 量超标的情况。有观点认为，由于无意识醉酒是行为人在不知情的情况下导致的 醉酒状态，不符合原因自由理论，即由于行为人的故意或过失使自己陷入醉酒状 态，故此种醉酒状态不应属于刑法中醉酒驾驶的范畴，其醉酒驾驶行为不能构成 11 张军主编，前注1，第 167 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 危险驾驶罪。但是，据有关专家称，血液酒精含量 80mg/ml 的水平相当于我们饮 完两瓶啤酒的结果，按照日常生活经验我们可知，若行为人饮完两瓶啤酒是可以 感知到自己处于非正常状态的，且此类无意识醉酒一般属轻度醉酒，不影响行为 人对于自身状态的判断。如若行为人在此种状态下仍然实施了驾驶行为，就应当 认定其行为对于抽象危险状态的造成存在间接故意因素，有可能构成危险驾驶 罪。任何理论都不是万能的，原因自由理论的运用并不能完全抛开行为人的主观 罪过和客观行为来认定其是否属于刑法的评价范围。当然，此类无意识醉酒构成 的危险驾驶罪，由于行为人的主观恶性和客观行为的危害性都小于普通醉酒者， 因此在量刑上应当从宽评价。 （2）隔夜醉酒驾驶的。此种情况是指行为人在醉酒 当天并未驾驶机动车，待经过一晚的休息后第二天驾驶机动车时，被查出其血液 酒精含量达到了醉酒驾驶的标准之情形， 实践中此情况也时有发生。 有观点认为， 行为人醉酒后经过一夜的休息认为其体内酒精已经分解，自己并不是在醉酒驾 驶，因为不能将此归入危险驾驶罪的规制范围。笔者认为，首先行为人并非无意 识醉酒，符合原因自由理论的要求；其次，若行为人的血液酒精含量仍处于醉酒 状态， 那么行为人就应该意识到自己处于非正常驾驶状态且这种状态与前次醉酒 有关。此时，行为人自认为酒精已分解而实施了驾驶行为，亦可以认定其存在间 接故意的罪过， 从而可能构成危险驾驶罪。 （3） 检查现场故意喝酒的。 在实践中， 有些饮酒的驾驶人员在面临交警检查时，为了逃避法律制裁，企图通过现场喝酒 的方式混淆视听、蒙混过关，以为在临检时喝酒，纵使检测为醉酒状态，也不能 因此认定其存在醉酒驾驶行为。对于这种以逃避法律制裁为目的的当场喝酒行 为，有些地方规定：