（民商法学专业论文）专利权无效纠纷解决机制研究.pdf

山东大学硕卜学位论文 中文摘要 专利权无效纠纷包括专利权无效宣告、专利权无效诉讼及引起专利权无效诉讼的 专利侵权诉讼。本文探讨的专利权无效纠纷解决机制不仅仅指专利权的无效诉讼。专 利权无效宣告，是指无效宣告请求人认为已被国家专利行政部门授予的专利权不符合 专利法的规定，请求专利复审委员会宣告该专利权无效：专利权无效诉讼，是指不服 专利复审委员会做出的无效宣告请求审查决定而提起的诉讼；专利侵权诉讼，是指专 利权人向法院提起的被控侵权人侵犯其专利权的民事诉讼( 本文探讨的是与专利无效 诉讼存在交叉的专利侵权诉讼) 。 依据目前我国关于专利无效纠纷解决机制的规定，专利无效诉讼被定性为行政诉 讼，专利侵权案件与专利无效案件由不同的法院分属管辖，由此引发了诸多的问题。 如循环诉讼的发生、专利复审委员会的诉累、法院判决结果的不统一等。引发这些问 题的症结在于专利无效诉讼的案件性质及司法权与行政权之间的关系。2 0 0 8 年修改 的专利法仍然没有对该问题的解决做出明确的法律规定，笔者认为关于专利权无 效纠纷解决的问题仍有探讨的必要。 笔者对该问题由明确的观点：一、专利无效宣告决定属于行政裁决，应将其定性 为准司法行为。二、专利无效诉讼属于民事诉讼，在行政机关的准司法审查后实行民 事诉讼两审终审制。三、专利无效解决机制的构建应区分为现实模式和理性模式，应 逐渐改革并最终建立专利法院。四、诉讼外的纠纷解决机制在专利无效纠纷解决中应 得到重视。 本文共分为四个部分。第一部分为专利无效纠纷解决机制概述。主要介绍了与专 利无效纠纷相关的概念并对文章讨论的范围加以界定。在对概念进行梳理的基础上详 细的考察了专利无效纠纷解决机制设置的理论基础。主要从哲学和经济学两个角度加 以考察。基本概念的介绍和理论基础的考察为下文专利无效纠纷解决机制的构建奠定 基础。 第二部分主要介绍了专利无效纠纷解决机制及其存在的问题。主要包括我国现行 对专利无效纠纷解决机制的规定及立法调整的痕迹。我国现行的法律规定引发了诸多 问题，主要有：专利无效纠纷陷入循环诉讼怪圈：专利复审委员会法律地位尴尬；专 山东人学硕j ：学位论文 利无效诉讼与侵权诉讼交叉等问题。该部分对专利无效纠纷解决中存在的问题进行全 面梳理，以便第四部分对策的提出有的放矢。 第三部分为域外制度的考察部分。笔者主要选取了有代表性的三个国家，大陆法 系的德日和英美法系的美国。我国是大陆法系国家，德国和日本的先进立法对我们有 极大的启迪作用。美国虽属英美法系，但其知识产权制度十分发达。 第四部分属于文章的对策部分。根据前文三个部分的分析，针对我国目前存在的 问题，提出相应的对策。笔者从对相关概念的重新定性入手，阐述了专利无效纠纷解 决机制的基本原则，并将制度的构建区分为尊重现实的模式和根本性的模式。同时也 从非诉讼解决的方式初步探讨了我国专利无效纠纷解决的途径，也是本文的创新之 处。 2 关键词：专利无效纠纷一解决机制一诉讼方式一非诉讼方式 套) 习祝 乏口i l 、3 、1 歹 山东人学硕l ：学位论文 a b a t r a c t i n v a l i dp a t e n td i s p u t e s ，i n c l u d i n gp a t e n ti n v a l i d a t i o n ，p a t e n tl i t i g a t i o na n dc a u s e da n i n v a l i dp a t e n ti si n v a l i dp a t e n ti n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o np r o c e e d i n g s t h i sp a p e rd i s c u s s e s t h ed i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s mp a t e n ti si n v a l i dn o to n l yr e f e r st oa ni n v a l i dp a t e n t l i t i g a t i o n i n v a l i d a t i o n ，t h ep e r s o nr e q u e s t i n gi n v a l i d a t i o nm e a n st h a tt h ec o u n t r y h a sb e e n g r a n t e dap a t e n tt h ep a t e n ta d m i n i s t r a t i o nd e p a r t m e n td o e sn o tm e e tt h ep r o v i s i o n so f t h e p a t e n tl a w ，r e q u e s tt h ep a t e n tr e e x a m i n a t i o nb o a r dt od e c l a r et h ep a t e n tr i g h ti n v a l i d ； p a t e n ti n v a l i dl i t i g a t i o n ，i sa g a i n s tt h ep a t e n tr e e x a m i n a t i o nb o a r dm a d et or e v i e wt h e d e c i s i o no ft h er e q u e s tf o ri n v a l i d a t i o no fa na c t i o n ；p a t e n ti n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o n , t h e p a t e n t e ei sb r o u g h tt ot h ec o u r tt h ea c c u s e di n f r i n g e r sc i v i lp a t e n ti n f r i n g e m e n t ( o ft h i s p a p e ri st h ep r e s e n c eo f c r o s sp a t e n ti n v a l i dp a t e n tl i t i g a t i o ni n f r i n g e m e n t p r o c e e d i n g s ) o u rp a t e n ti si n v a l i db a s e do nt h ec u r r e n td i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mo nt h e p r o v i s i o n so f t h ep a t e n ti si n v a l i db ec h a r a c t e r i z e da sa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o np r o c e e d i n g s ， p a t e n ti n f r i n g e m e n tc a s e sa n dp a t e n ti n v a l i dc a s e sb e l o n gt ot h ej u r i s d i c t i o no fd i f f e r e n t c o u r t s ，w h i c hl e dt om a n yp r o b l e m s t h eo c c u r r e n c eo fa c t i o ns u c ha sr e c y c l i n g ，t i r e do f t h ep a t e n tr e e x a m i n a t i o nb o a r do fa c t i o n ，t h ec o u r tr u l i n gi sn o tu n i f o r ma n ds oo n t h e c r u xo ft h ep r o b l e mi sc a u s e db yt h ep a t e n ti si n v a l i df o rac a s ea n dj u d i c i a lp o w e ra n dt h e n a t u r eo ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ee x e c u t i v ep o w e r a m e n d e di n2 0 0 8 ，”p a t e n tl a w ”i s s t i l ln o tr e s o l v e dt h ei s s u ea n dm a k ec l e a rl e g a lp r o v i s i o n s ，ib e l i e v et h a tp a t e n ti n v a l i do n t h ei s s u eo fd i s p u t er e s o l u t i o ns t i l ln e e dt oe x p l o r e t h ea u t h o rb yt h ec l e a rv i e wo ft h ep r o b l e m ：f i r s t ，t h ep a t e n ti n v a l i d a t i o nd e c i s i o ni s a na d m i n i s t r a t i v ed e c i s i o n ，i ts h o u l db es u b j e c tt oj u d i c i a lc o n d u c tq u a l i t a t i v e s e c o n d ，t h e p a t e n ti si n v a l i d ，i ti sc i v i ll i t i g a t i o n , i nt h eq u a s i - j u d i c i a lr e v i e wo fa d m i n i s t r a t i v ea g e n c i e s t oi m p l e m e n tc i v i la c t i o na f t e rt h et w o - t r i a ls y s t e m t h i r d ，t h ep a t e n ti si n v a l i ds e t t l e m e n t m e c h a n i s ms h o u l db ed i v i d e di n t or e a lm o d ea n dt h er a t i o n a lm o d e l ，t h er e f o r ms h o u l db e g r a d u a la n de v e n t u a le s t a b l i s h m e n to f ap a t e n tc o u r t f o u r t h ，l i t i g a t i o nd i s p u t er e s o l u t i o n m e c h a n i s mt or e s o l v ed i s p u t e si nt h ep a t e n ti si n v a l i ds h o u l db et a k e ns e r i o u s l y 3 山东人学颂f ：学位论文 t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti sa i lo v e r v i e wo ft h ep a t e n ti s i n v a l i dd i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m a n di n t r o d u c e st h ec o n c e p to ft h ep a t e n ti si n v a l i d a n d d i s p u t e sr e l a t e dt ot h es c o p eo f t h ea r t i c l et ob ed e f i n e d s o r t e do u to nt h eb a s i so ft h e c o n c e p to f ad e t a i l e ds t u d yo ft h ep a t e n ti si n v a l i dd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s ms e tt h e o r y p h i l o s o p h ya n de c o n o m i c sm a j o rf r o mt w oa n g l e st ob ee x a m i n e d i n t r o d u c t i o nt ob a s i c c o n c e p t sa n dt h e o r e t i c a ls t u d yb a s e do nt h ep a t e n ti s i n v a l i df o rt h ef o l l o w i n gd i s p u t e s e t t l i n gm e c ht h es e c o n dp a r ti n t r o d u c e s t h ed i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mp a t e n ti s i n v a l i da n di t sp r o b l e m s i n c l u d i n gc h i n a sc u r r e n td i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mo ft h e p a t e n ti si n v a l i da n dl e g i s l a t i v ep r o v i s i o n st oa d j u s tt h em a r k s c h i n a sc u r r e n tl a w sl e dt o m a n yp r o b l e m s ，m a i n l y ：i n v a l i dp a t e n tl i t i g a t i o nd i s p u t ei n t oal o o pc y c l e ；e m b a r r a s s m e n t t ot h el e g a ls t a t u so ft h ep a t e n tr e e x a m i n a t i o nb o a r d ；p a t e n ti n v a l i dl i t i g a t i o na n d c r o s s c u t t i n gi s s u e ss u c ha st o r tl i t i g a t i o n t h ed i s p u t er e s o l u t i o ns e c t i o no ft h ep a t e n ti s i n v a l i dt h ep r o b l e m si nac o m p r e h e n s i v es o r t ，i no r d e rt om a k et h ef o u r t hp a r to ft h e t a r g e t e dr e s p o n s e s t h et h i r dp a r to ft h ei n v e s t i g a t i o np a r to ft h ee x t r a t e r r i t o r i a ls y s t e m im a i n l y r e p r e s e n t a t i v eo ft h et h r e es e l e c t e dc o u n t r i e s ，g e r m a nc i v i ll a wa n dc o m m o nl a wo n t h e u n i t e ds t a t e s c h i n ai sac i v i ll a wc o u n t r i e s ，g e r m a n ya n dj a p a nh a v ea d v a n c e dl e g i s l a t i o n o no u rg r e a ti n s p i r a t i o n u s c o r p o r a t i o n sa r et h ec o m m o nl a ws y s t e m ，b u tt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t ys y s t e mw a sd e v e l o p e d t h ef o u r t hp a r to ft h em e a s u r e sa r ep a r to ft h ea r t i c l e a c c o r d i n gt ot h ea n a l y s i so ft h e p r e c e d i n gt h r e ep a r t s ，i nv i e wo fe x i s t i n gp r o b l e m s ，p r o p o s ea p p r o p r i a t ec o u n t e r m e a s u r e s t h ea u t h o rf r o mt h er e c l a s s i f i c a t i o no fr e l a t e dc o n c e p t s ，e l a b o r a t e st h ep a t e n ti si n v a l i dt h e b a s i cp r i n c i p l e so fd i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m s ，a n dt h ec o n s t r u c t i o no ft h es y s t e mi s d i v i d e di n t or e s p e c tf o rr e a l i t ya n dt h ef u n d a m e n t a lm o d eo ft h em o d e l b u ta l s of r o m n o n l i t i g i o u sw a y t or e s o l v et h ep a t e n ti n v a l i di nc h i n ad i s c u s s e dw a y st or e s o l v ed i s p u t e s ， b u ta l s ot h ei n n o v a t i o no ft h i sa r t i c l e 4 k e yw o r d s ：p a t e n tl i t i g a t i o nd i s p u t er e s o l u t i o n i n v a l i dm e c h a n i s ma d r 矛) 山东人学硕i ：学位论文 引言 军队是农业社会的支撑力量，财产是工业社会进步的标志，而当今信息社会， 知识无疑是衡量一个国家综合国力的重要指标。我国的知识产权制度起步晚，起 点低，更应注重加强知识产权制度的完善。在此背景下，2 0 0 8 年6 月5 日，国 务院正式颁布了国家知识产权战略纲要( 2 0 0 8 2 0 2 0 ) ，该纲要的颁和对我国 知识产权制度的建设具有里程碑意义。纲要旨在通过知识产权制度的完善， 提供一个自主创新和充分利用知识资源的环境，提高市场主体的综合能力，从而 达到建设创新型国家和小康社会的目标。“激励创造、有效运用、依法保护、科 学管理”体现了纲要灵魂。专利制度是知识产权制度的重要组成部分，在提 升一个国家的自主创新能力方面发挥着极其重要的作用。一个国家专利制度的是 否完善，对于企业能否拥有自己的品牌、能否走向世界、能否自主创新意义重大。 建立一整套高效、公平解决专利纠纷的机制亦成为当务之急。而我国现有知识产 权相关法规规定的专利无效纠纷解决制度，引发了循环诉讼、行政机关诉累、滥 用无效诉讼等一系列问题。专利无效纠纷解决的相关规定成为高效、公平解决专 利纠纷的瓶颈。该问题由来已久，亦引起了知识产权学者及司法实务界的广泛研 讨和关注。纲要中也体现了对该问题的高度关注，并提供了一些政策性的指 导。 在纲要出台的大背景下，2 0 0 8 年7 月3 0 日国务院第1 9 次常务会议讨 论通过中华人民共和国专利法( 新法) ，2 0 0 8 年1 2 月2 7 日第十一届全国人大 常委会第六次会议表决最终通过了全国人大常委会关于修改( 中华人民共和国 专利法) 的决定。至此完成了我国专利法的第三次修订。然而在该新法中 没有对专利无效宣告引发纠纷的相关法律规定作出修改，使得专利无效纠纷引发 的问题再次搁置。本文旨在通过对专利无效纠纷所涉问题的定性分析，并借鉴其 他国家的成功经验，为专利无效纠纷解决机制的构建提供一点微薄的见解。 山东人学硕i ：学位论文 第一部分：专利无效纠纷解决机制概述 一、相关概念和讨论范围的确定 ( 一) 、专利权无效宣告与专利权无效诉讼 1 专利权无效宣告 专利权是知识产权的重要组成部分。专利权指依法批准的发明人或其权利受 让人对其发明成果在一定年限内享有的独占权或专用权。专利权是人类对智力成 果所拥有的一项权利，但该权利的确认需要行政机关的审查和批准，即专利权是 一种私权，但对何种智力成果给予专利权的法律保护及给予何种程度的保护，需 要经过国家的审批。一旦该权利经过国家行政机关的确认，专利权就属于某个人 或某个组织专享，故而，专利权是一种合法的垄断权。专利权是一种民事权利， 属于财产权、绝对权和专属权，由于智力成果的无形性，使得专利权具有了法律 授予性。 专利权无效宣告是指：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之同起，任 何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复 审委员会宣告该专利权无效”。前文提到专利权的取得需要国家机关的审查批 准，各个国家的专利审查制度有所不同，对不同专利的审查制度亦有所不同。专 利审查主要包括实质审查和形式审查。审查的标准是申请授予专利的权利是否具 有实用性、新颖性和创造性。由此衍生的制度包括：登记制、实质审查制和早期 公布，请求审查制三种制度。 我国的专利权包括发明、实用新型和外观设计三种权利类型。由于三种类型 的专利权对实用性、新颖性和创造性的要求不同，因此分别采用了不同的审查标 准。 登记制属于形式审查，我国的实用新型和外观设计专利的审查即为形式审 查。根据专利法及专利法实施细则的相关规定，实用新型和外观设计专 利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新 o 专利法第4 5 条 2 山东人学硕i ：学位论文 型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公 告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之同起生效。形式审查制度的弊 端是不能确保授予专利权的质量，但其效率较高，审批周期短，较适合于实用新 型和外观设计专利权。实质审查相对于形式审查而言，审批的专利质量较高，但 需要庞大的专利审查队伍才能保证实质审查的进行，导致了高成本、审查周期较 长等问题。目前只有美国保持了该制度。我国对发明专利的审查采用早期公布， 请求审查制。具体规定为：专利行政部门自收到申请之同起进行形式审查，形式 审查合格后即公布，申请人可在公告期内申请实质审查，审查合格后即授予专利 权。该制度融合了形式审查和实质审查制。 通过以上法规规定的梳理，可以得出以下结论：实用新型和外观设计专利权 的授予是没有经过实质审查的，有些专利可能根本不符合授予的条件，不应该授 予专利；发明专利申请经过了有条件的实质审查，但由于文献检索难免疏漏，加 之对专利授予条件的人为判断不当，审查中也会出现失误。以上原因导致授予的 专利权存在瑕疵及缺陷。笔者论及了专利权是是一种垄断权，是在专利权人和公 众之间权利的平衡。缺陷专利的存在使得专利权人得到了不该得到的权利，同时 对公众的利益造成了极大的危害。因此设立专利无效宣告制度，以纠正错误。 专利法第4 0 条 专利法第3 4 条、第3 5 条、第3 6 条 江镇华著：专利复审、无效、诉讼及行政复议，知识产权版社2 0 0 4 年5 月版，第2 8 负。 3 山东人学硕l ：学位论文 4 请求书 格式 不合格 合格 对维 主体、! 合格 费用不符合 11 r1r1， 证据不： i 补正受理 视为未提出不予受理 + ol 不合格 发出受理通知书 1r 合议审查( 必要时进行口头审理) 土 文件传送 l 审杏通知口头审理 il 作出审查决定 持有效；部分无效；全 部无效决定不服的 r 向北京市第一人民 法院起诉 图一：专利无效宣告程序流程示意 体、理由 合规定 山东人学硕l ：学位论文 2 专利权无效诉讼 当事人若不服专利复审委员会做出的专利无效宣告或者维持专利有效决定 的，可进行专利无效诉讼。专利法第4 6 条明确规定：“专利复审委员会对宣 告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告 专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告 专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之同起三个月内向人 民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加 诉讼。 实践中，专利无效诉讼案件主要有三种情况：即专利权人为原告诉专利复审 委员会案件、无效宣告请求人为原告诉专利复审委员会案件及专利权人和无效宣 告请求人均为原告诉专利复审委员会案件。前两种情况下，人民法院应当通知无 效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参与诉讼。 ( 二) 、专利权无效纠纷与专利权侵权纠纷 本文所探讨的专利无效纠纷包括了上文论及的专利无效宣告制度及专利无 效诉讼，涵盖了因专利无效问题所引发的纠纷。之所以这样界定，旨在探讨诉讼 内和诉讼外的方式解决专利无效纠纷，以达到公正前提下高效解决专利无效纠纷 的目的，亦是本文的创新之处。在当今社会倡导构建社会主义和谐社会的大前提 下，采用多种方式解决纠纷已经成为大势所趋。我们不应仅仅把视角局限在依靠 诉讼解决一切纠纷上，这样不仅会造成滥诉，而且给司法系统带来极大的案件压 力。 专利侵权纠纷案件在专利民事案件中所占比重较大。专利法第十一条明 确规定：专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专 利权人许可，都不得实施其专利，否则就构成专利侵权行为。在专利侵权诉讼中， 被控侵权人可以从多个方面对专利权及其利害关系人提出的诉请进行抗辩，其中 最常用的抗辩理由是专利权无效抗辩。如前所述专利的有效性只是相对的，不是 绝对的，加之专利审查制度自身存在的缺陷，专利无效在所难免。例如，审查员 在审查一项发明专利是否具有新颖性时，很难做到与国内外的所有出版物一一对 照，检索过程中也难免出现问题。因此在专利侵权民事纠纷中，被控侵权人只要 证明原告专利权人的专利无效，其自然就不存在侵权行为。实践证明在专利侵权 。江镇华著：专利复审、无效、诉讼及行政复议，2 0 0 4 年5 月版，第2 0 5 页。 5 山东人学硕i ：学位论文 案件中，大多数的被告都提出了专利无效的抗辩理由，而专利侵权案件和专利无 效案件涉诉法院不同，为了保证判决结果的一致性，侵权受理法院往往要等待无 效案件的审理结果，引发了一系列问题。 因此，正确处理专利无效纠纷与专利侵权纠纷之间的关系，成为构建专利无 效纠纷解决机制的重要组成部分。 二、专利权无效纠纷解决机制设置的理论基础 任何制度的构建都不可能是空中楼阁，要以相应的理论基础作为根基。专利 无效纠纷解决机制的设置要认真分析专利权的理论基础，而专利权是知识产权的 重要组成部分，因此认真研究知识产权的理论，才能使构建的专利无效纠纷解决 机制在实践中具有可行性。 ( 一) 、哲学基础 “只有透彻的理解知识产权法律制度背后哲学与文化理念，我们才能够理解 类似的制度在中国的现实状况，以及它的发展趋势，对中国的知识产权法律制度 的发展方向有符合中国国情的看法，而不总是步西方社会的后尘。制度的可 行性取决于制度自身内外部的一致性。所以研究专利无效纠纷解决机制的构建的 具体制度，离不开对其哲学基础的探究。也只有建立在相应的哲学基础上的制度 才会收到好的社会效果，具有可行性。本文主要从专利权的权利来源上来作相应 的哲学分析。以便对后文专利无效纠纷解决机制的构建提供理论基础。 专利制度起源于特许令，该特许令被授予那些在生产技术上做出特殊贡献的 人。可追溯的最早的特许令是英王亨利三世于1 2 3 6 年授予波尔多市一个市民制 作色布的1 5 年的独占权利的令状。之后欧洲的封建君主为奖励子民做出的特殊 贡献，鼓励社会产生更多的新技术和新工艺，授予他们特殊技术的垄断权。但拥 有这些特权都是有时间限制的。这是早期专利制度的雏形。关于专利权的来源主 要有天赋权利说和财产权的劳动、竞争说。 天赋权利是洛克的关于财产权的基本理论。在洛克的理论中，认为一般所说 的财产权是狭义的财产权，是以天赋人权为基础的。“人既是自己的主人，自身 和自身行动或劳动的所有者，本身还具有财产的基本基础”专利权的天赋权利 说即源于洛克的天赋人权思想。认为：人对自身享有天赋的权利，自然对自身的 m 郑胜利著：北人知识产权评论( 第二三辑) 主编语，法律；l ：版社2 0 0 2 年版，第3 页。 留【英】洛克：政府论( 下篇) ，商务日j 书馆1 9 8 3 年版，第2 9 贝。 6 山东入学硕l ：学位论文 思想具有自然的权利，从而对专利权的取得都是基于天赋。该种观念的形成在于 没有准确的区分专利权作为财产权与作为物权的财产权的区别。物权的取得可以 适用天赋权利理论，创造了物的人自然成为物的所有人，拥有该物的物权，且该 权利是自然产生的，是绝对的、神圣不可侵犯的。在我国的宪法中也有明确的规 定：我国公民的私有财产神圣不可侵犯。专利权虽然是一种私有权利，属于财产 权的范畴，但其亦是一种特殊的财产权利。应与其他财产权相区别。如依此类推， 谁创造了知识谁就拥有知识产权，谁发明了专利谁就拥有专利权，则专利权就变 成了一种绝对的权利。那本文所探讨的专利无效纠纷解决机制也就没有实际的意 义。因为既是一项绝对的权利，就不存在法律规定其无效的情况。就像物权是一 种绝对的权利，法律只是规定对其如何加以保护，而无从规定何种情况下物权无 效。物权的维护即使过了诉讼时效；物的所有人失去的只是法律救济的权利，即 失去的是一种程序性的权利，而不是实体的权利。“按照产权的理论和英美的财 产法传统，权利是慢慢演进形成的，一项权利的界定和有效很大程度上取决于权 益人保护该项权利的努力和他人企图分享该项权益的努力。这些努力都是有成本 的，所以并没有什么天经地义的权利可言。换句话说，民事权利的界定，尤其是 知识产权这种抽象性和外部性极高的权利，是一个博弈的过程。”所以将专利 权视为天赋人权，很可能将专利权神圣化。在构建专利无效纠纷解决机制的过程 中，对该理论应加以否定。不应一味的注重对专利权人的保护，而应在专利权人 和无效宣告请求人及社会公共利益之间权衡利弊。另外也不能只追求对专利权的 完全的保护而忽略效率。毕竟专利权不是一种绝对的权利，在专利无效纠纷解决 中贯彻利益平衡原则即是依据该法理。 财产权的劳动竞争说是对洛克的天赋权利说的修正。专利法律制度是对具有 创造性的劳动进行鼓励和保护的制度。劳动是活的财产权的基础。也是获得专利 权的前提。所以财产权的劳动所是适用于专利制度的。但是在专利权中表现的最 为明显的是：专利制度保护的是在竞争中胜出的劳动，而不是一切创造知识财富 的劳动都得到专利法的保护。所以说专利权的来源学说一定程度上背离了财产权 的劳动说。按照财产权劳动说，劳动的效率不影响是否获得报酬，而只会影响报 酬的大小。凡是劳动都会得到相应的报酬。劳动的效率不决定是否获得报酬。而 在专利制度中，却存在一种“赢者通吃 的定律，即谁先做出的创作，且该创作 。上怡：软件财产，要小要适可f i i 止，2 0 0 1 年1 2 月2 7 【j 南方网2 l 世纪经济报道。 7 山东人学硕i ：学位论文 具有赋予专利权的三性，即新颖性、创造性和实用性，谁就获得专利权，并独享 该权利，达到一种合法垄断的效果。专利制度是一种激励机制，激励和保护在创 新方面做出突出贡献的人。专利制度的建立的宗旨是保护一种竞争机制。而追根 溯源，专利制度的建立与现代社会对经济发展和效率的重视是相契合的。竞争则 是以“效率优先”作为基本准则的。知识产权法律制度建立以前，知识财产的 保护手段主要是技术手段，知识财产的权利人以技术障碍为保护手段，一旦他人 研究出了与其相同的技术，则法律不能剥夺其享有专利的权利。专利制度的设立 使得专利权人保护权利的手段变为法律手段。使得技术上相同而后研发的专利得 不到法律的保护。法律之所以做出这样的规定，主要是考虑到对效率的追求。专 利制度的构建应遵循竞争的机制。专利制度赋予第一个竞争胜出者以垄断的权 利，从而激励整个社会的创新和发展。 从以上专利权的来源不难看出，财产权的劳动竞争说能更好的解释专利制度 的合理性。财产权的劳动竞争说要求在构建专利制度的过程中注重对效率的追 求。而我国现存的关于专利无效纠纷解决机制的规定造成了诉讼的拖延、循环诉 讼等一些列影响效率的问题。亟待重新构建我国的专利无效纠纷解决机制，以符 合专利制度的本源。在竞争中，利益趋向多元化，竞争的最好结果是达到双赢的 结果。在残酷的竞争中也更容易达成诉讼外的其他解决方案。该理论也为诉讼外 的多元化方式解决专利无效纠纷提供了基础。在后文具体制度的构建中笔者会有 相应的论述。 ( 二) 、经济学分析 “当今美国知识产权的价值约为5 - 5 5 万亿美元，相当于美国g d p 的4 5 ， 比世界上任何其他国家的g d p 总值还要高。 美国私营产业增值的4 0 ，出口 型产品和服务的增值的6 0 得益于知识产权的贡献。联合国科教文组织认为， 专利已经不能看做是一种工业手段，而是处于知识前沿技术能力的标志。美国著 名的经济学家曼斯菲尔德曾做过一项调查研究，结果显示，如果没有专利保护， 6 0 的药品发明难以问世，6 5 不会被利用；3 8 的化学发明难以问世，3 0 不会被 利用。从以上的数据，不难看出，知识产权与经济发展息息相关，而专利无效 。龙文懋箸：知识产权法哲学初论，人民版礼2 0 0 3 年8 月版，第1 1 2 页。 。罗们特沙皮诺凯文哈斯特：“知识产权的经济价值”。荚困创新报告，2 0 0 5 年l o 月，第9 5 页。 。斯蒂芬两维克：成长的动力：荚困知识产权也的经济吹献，2 0 0 5 年，第4 3 贝。 固贺化：“实施冈家知识产权战略，提升企业核心竞争力在第三届北京国际医院。j 化t 知识产权高峰论 8 山东人学硕，i ：学位论文 纠纷的合理解决将对经济的发展有积极的促进作用。在构建专利无效纠纷解决机 制的过程中应遵循专利制度的经济学基础。 权利和义务如何分配是法律制定的主要任务，也是一项制度安排的合理化依 据。制度的安排会体现很多价值观念，如公平、正义、效率、安全等。在法的诸 多价值中，经济分析法学强调的价值是法律制度对社会的利益或效益。著名经 济学家波斯纳在其法理学问题( t h ep r o b l e m so fj u r i s p r u d e n c e ) 提到：“今 年来最雄心勃勃而且是最有影响的努力是法律与经济学的交叉领域，通常称 之为法律的经济学分析。 关于专利无效制度的合理价值是无法仅仅通过哲学的理论给出完整的解释 的。在专利无效纠纷解决制度中，经济学的解释是十分有效的。经济行为的特点 是选择稀缺的商品的最佳利用方式，以满足需求，这就能够发现合乎某种经济理 性的行为模式。经济理性就是以最小的投入获得最大的产出。效益、效率是其主 导价值。经济效益( e c o n o m i ce f f i c i e n c y ) 是经济分析学的概念。是指成本和 收益( c o s t b e n i f i t ) 之比。波斯纳在法的经济分析中提到效率是指“资源 分配达到价值的最大值实现”。交易成本是人们拥有某项权利所必须付出的代 价。不仅仅包括交换商品所需给付的对价，还包括拥有了该项财产后对他的保护。 具体到专利无效制度中，即指专利权人为保护专利的所有权而提起的专利无效诉 讼。当交易成本过高的时候，人们就会放弃对该权利的所有权。专利权的最终收 益超过交易成本越多，人们就越愿意创造更多的专利，社会也才能够进步发展。 专利权的经济学分析得出的结论是完善的专利制度应该确保专利的成本不能超 出人们的预期，否则将会阻碍专利的发明和创作。在重新构建我国的专利无效纠 纷解决机制时，也要把控制纠纷的成本摆在首要的位置。 坛1 ：的发言”，知识产权，2 0 0 9 年第5 期，第3 5 灭。 刘茂林著：知识产权泫的经济分析，法律j i j 版 l ：1 9 9 6 年l o 月版，第l o 页。 圆波斯纳著：法理学问题( n e p r o b l e m s o f j u r i s p r u d e n c e ) 中固政法人学j l ；版社1 9 9 4 年版，第4 “负。 r e c h a r da p o s n e r , e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w ( i9 8 6 ，3 r d ) , p 12 9 山东人学硕l ：学位论文 第二部分：我国的专利权无效纠纷解决机制及引发的问题 一、我国专利无效纠纷解决机制的发展历程 ( 一) 、专利无效纠纷救济途径 我国对专利无效纠纷的救济途径是以2 0 0 1 年的专利法修订为分界线的。 2 0 0 1 年7 月1 同前，发明专利权的无效纠纷包括行政救济和司法救济，而实用 新型和外观设计专利权的无效纠纷只包括一级行政救济，行政机关对于除发明专 利外的专利权具有最终裁决权。 1 9 8 4 年专利法第4 9 条规定：“专利复审委员会对宣告专利权无效的请 求进行审查，作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利无效的决定，由专 利局登记和公告。对专利复审委员会宣告发明专利无效或维持发明专利权的决定 不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。专利复审委员会对宣 告实用新型和外观设计专利权无效请求做出的决定为终局裁决。 但是专利法 中并没有规定提起专利无效诉讼应以何方为被告。1 9 8 5 年2 月，最高人民法院 出台了关于开展专利审判工作的几个问题通知中规定：在涉及专利无效的诉 讼中，应以专利复审委员会为被告。由此可以看出，最高人民法院将专利无效纠 纷引起的诉讼定性为行政诉讼。因为在专利无效纠纷中，专利效力的决定是专利 复审委员会作出的。行政诉讼的被告是作出具体行政行为的行政机关。可知，8 5 年出台的司法解释将专利无效诉讼定性为行政诉讼。且发明专利的救济途径包括 一级行政救济和司法救济，而实用新型和外观设计专利权仅得到一级行政救济。 1 9 9 2 年9 月4 同对专利法进行的修订没有涉及专利无效制度，原有的 规定没有作出调整。2 0 0 0 年8 月2 5 同，随着我国加入世界贸易组织，为建立和 完善社会主义市场经济体制，立法机关对专利法进行了第二次修改。此次修 改对专利无效纠纷的救济途径进行了较大的修改。明确了当事人对专利复审委员 会做出的发明、实用新型和外观设计专利权无效宣告审查决定不服的，均可以向 法院提起诉讼。取消了专利复审委员会对于实用新型和外观设计专利无效请求的 终审权。将司法审查的范围扩大到实用新型和外观设计专利权上。并以司法解释 的形式确定了专利无效诉讼当事人。被告仍然是专利复审委员会，增加专利无效 l o 山东大学硕。i ：学位论文 宣告请求的相对方为第三人参加诉讼。2 0 0 8 年，为适应创新性社会及加强对知 识产权的保护，我国对专利法进行了第三次修改。此次修改亦没有对专利无 效纠纷的规定作出调整。 8 4 年的专利法比照2 0 0 0 年，最大的区别在于1 9 8 4 年我国的知识产权 刚刚立法，制度还刚起步。处于摸索阶段。加之设计专利无效的纠纷主要集中在 发明专利上，所涉实用新型和外观设计专利的无效案件极少，所以没有规定对二 者的司法救济。也是符合当时的司法实践的。随着我国加入世界贸易组织和市场 经济的发展，国内的发明创造日新月异，除发明专利外的实用新型和外观设计专 利无效案件日益涌现。2 0 0 0 年对专利法进行的第二次修改扩大了司法审查的范 围。 ( 二) 、专利无效纠纷的审理法院及其内部分工 在管辖权方面专利复审委员会享有对专利无效争议的初审管辖权。在专利复 审委员会做出无效审查决定后，专利无效纠纷的当事人才可以按照行政诉讼法提 起行政诉讼。根据行政诉讼法的规定，对专利无效提起的行政诉讼，由北京 市第一中级人民法院作为一审法院，北京市高级人民法院作为二审即终审法院。 人民法院在审理的过程中通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参与 诉讼。 专利无效纠纷案件在北京市中高级法院内部的分工是由最高人民法院的司 法解释加以规定的。先后经历了由知识产权庭和行政审判庭共同审理到统一由知 识产权审判庭审理的过程。笔者此处需要对法院内设的知识产权审判庭作一个简 单的梳理。以便于理解司法解释中提到的知识产权审判庭和民事审判庭等概念。 从1 9 9 3 年北京市高、中级人民法院设立专门审理知识产权案件的业务庭开始， 全国部高、中人民法院先后设立了知识产权审判庭，案件比较集中的部分基层法 院也设立了知识产权审判庭