（国际法学专业论文）涉外侵权中最密切联系原则的适用研究.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指 导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：坞烈霞 日期：加i o 年6 月罗日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定 机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢 利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室 被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：马锐霞 导师签名：友亟发粕 日期：伊l 许6 月歹日 日期沙d 年多月7 日 涉外侵权中最密切联系原则的适用研究 专业名称：国际法学 硕士生：冯剑霞 指导老师：刘兴莉副教授 摘要 最密切联系原则是上个世纪国际私法革命的最大成就之一。该原则最初只适 用于涉外合同领域，后来逐步拓展到涉外扶养、侵权等多个领域。我国最近的立 法草案涉外民事关系法律适用法有关涉外侵权的法律适用规则第5 9 条采用 了最密切联系原则。基于此，本文将对该原则在涉外侵权领域的适用作深入研究。 由于该原则存在灵活性过大，赋予法官过度的自由裁量等缺陷，因此，笔者希望 通过本文对该原则适用模式、适用标准及其与其他侵权法律适用规则关系的研究 进一步探讨该原则在我国涉外侵权领域具体适用的更好方式，以更加恰当地解决 我国涉外侵权的法律冲突问题。 本文首先对涉外侵权最密切联系原则适用的基础进行分析以探讨该原则引 入到涉外侵权领域的现实根据、理论基础及其引入的重要意义。接着，文章讨论 了最密切联系原则在涉外侵权领域的适用模式问题，即其是作为解决侵权法律冲 突问题的基本规则还是例外条款而存在，倘若作为例外条款，其适用范围如何。 然后，文章讨论了最密切联系原则争议最集中的问题，即如何确定其适用标准的 问题。具体而言，就是该用什么标准去评价案件的各种因素从而找出与案件有最 密切联系的法。最后，文章讨论了涉外侵权中最密切联系原则适用与其他法律适 用规则的关系问题。主要涉及最密切联系原则与当事人意思自治原则、当事人的 共同属人法规则、公共秩序保留制度以及强制性规则的关系问题。 关键词：涉外侵权、最密切联系原则、适用 o nt h ea p p l i c a t i o no ft h em o s t s i g n i f i c a n tr e l a t i o n s h i p p r i n c i p l ei nt o r t m a j o r ：i n t e r n a t i o n a ll a w n a m e ： f e n gj i a n x i a s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rl i ux i n g l i a b s t r a c t t h em o s t s i g n i f i c a n tr e l a t i o n s h i pp r i n c i p l e i nt o r ti so n eo ft h eg r e a t e s t a c h i e v e m e n t si nt h ea m e r i c a nc o n f l i c to f1 a w sr e v o l u t i o n f i r s tu s e di nt h ec o n t r a c t a r e a ，i th a sn o wb e e na c c e p t e di nm o r ea r e a sl i k et o r td u r i n gt h ep a s tf e wd e c a d e s i t s n o te s t a b l i s h e di nt h eb i n d i n gl a wi nc h i n aw h i l ei t se s t a b l i s h e di nt h ed r a f to f b a s e do nt h i s ， t h i sa r t i c l ew i l lm a k eaf u r t h e rr e s e a r c ho ni t sb e t t e rc o n c r e t ea p p l i c a t i o ni nc h i n a t h ea r t i c l ec o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n ea n a l y z e st h ef o u n d a t i o n so ft h e a p p l i c a t i o no f t h em o s ts i g n i f i c a n tr e l a t i o n s h i pp r i n c i p l ei nt o r t ，m o s t l yc o n c e r n i n gt h e d e f e c t so ft h e l e xl o c id e l i c t ia n dt h es i g n i f i c a n c eo ft h i sp r i n c i p l e c h a p t e rt w o a n a l y z e st h ea p p l i c a t i o np a t t e r no ft h i sp r i n c i p l e ，t ob et h ep r i m a r yp r i n c i p l eo rt h e e x c e p t i o nc l a u s ei nt h ec o n f l i c to fl a w si nt o r ta n dw h i c ho n ei sb e t t e ri nc h i n a c h a p t e rt h r e ei s a b o u tt h es t a n d a r do fa p p l y i n gt h ep r i n c i p l e t h a t st h em o s t d i s p u t i n gp r o b l e mt h a th o wt oi d e n t i f yt h el a ww h i c hh a st h em o s ts i g n i f i c a n t r e l a t i o n s h i pw i t ht h et o r tc a s e t h el a s tc h a p t e rc o n c e r n st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h i s p r i n c i p l ea n do t h e rc h o i c e - o f - l a wr u l e sl i k ep a r t ya u t o n o m yp r i n c i p l e ，m a n d a t o r y r u l e s ，t h er e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e ra n dp a r t ya u t o n o m yp r i n c i p l e ，t om a k eab e t t e r a p p l i c a b l el a ws y s t e mi nt o r t k e yw o r d s ：t o r tc o n c e r n i n gf o r e i g ne l e m e n t s ；t h em o s ts i g n i f i c a n tr e l a t i o n s h i p p r i n c i p l e ；a p p l i c a t i o n h 目录 摘要1 a b s t r a c t ii 目录| | i 引言1 第一章涉外侵权中最密切联系原则适用的基础3 第一节侵权行为地法适用的缺陷3 第二节涉外侵权中最密切联系原则适用的确立7 第三节涉外侵权中最密切联系原则适用的积极意义9 第二章涉外侵权中最密切联系原则的适用模式1 2 第一节适用模式的两大类型及其评析1 2 第二节中国对适用模式的尝试与选择1 8 第三节适用模式的选择对侵权行为地法规则的影响2 3 第三章涉外侵权中最密切联系原则的适用标准2 7 第一节适用标准的不同规定2 8 第二节中国对适用标准的尝试一2 9 第三节适用标准在中国的确立3l 第四章涉外侵权中最密切联系原则适用与其他规则的关系3 3 第一节当事人的意思自治原则与最密切联系原则的兼容3 4 第二节当事人的共同属人法规则与最密切联系原则的兼容3 6 第三节法院地国的公共秩序对最密切联系原则的限制3 8 第四节法院地国的强制性规则对最密切联系原则的限制4 0 结语4 1 参考文献4 4 后记4 8 己i 吉 丁i 口 随着改革开放的深入以及我国加入世贸组织后开放进程的加快，我国国民与 外国国民之间的民商事交往也更加频密，涉外的民商事争议也越来越多。据统计， 近几年来，全国法院受理各类涉外、涉港、涉澳、涉台案件均有上升的趋势1 ， 其中涉外侵权案件是涉外合同案件之外第二多的案件类型2 。恰当解决涉外侵权 案件的法律冲突问题是很重要的，这主要关乎到受害者能否得到侵权的损害赔偿 以及赔偿的范围与限度等。但是，由于侵权案件愈发复杂，侵权案件中可能牵涉 到多个连结因素，还会涉及不同类型的侵权以及同一案件的诸如侵权行为认定、 赔偿责任、免责等多个争议问题，这一切使得在侵权案件中确定可适用的法律几 乎与合同案件一样麻烦与困难，。 我国一般侵权的法律适用规则体现在中华人民共和国民法通则( 以下简 称民法通则) 第1 4 6 条和最高人民法院1 9 8 8 年关于贯彻执行( 中华人民共 和国民法通则) 若干问题的意见( 以下简称民通意见) 第1 8 7 条，特殊侵权 的法律适用规则规定在中华人民共和国海商法( 以下简称海商法) 以及中 华人民共和国民用航空法( 以下简称民用航空法) 当中。从这些规定可以看 出我国在涉外侵权领域是以侵权行为地法规则作为基本规则，以当事人共同属人 法、法院地法或者船旗国法作为补充。由于侵权行为地法适用的缺陷，这样的法 律规定已经不能适当地解决复杂侵权案件的法律冲突问题。最密切联系原则由于 自身的优势逐渐地在各国涉外侵权领域得以确立和适用。该原则是指在处理某一 涉外民事法律关系或涉外民事案件时，全面权衡法律关系的有关连结因素，通过 质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实联系的 2 0 0 7 年，伞圜法院受理各类涉外、涉港、涉澳、涉台案件2 6 1 4 9 件，同比卜升1 2 1 6 。其中，涉外案 件1 2 5 2 6 件，同比| ：升2 9 8 6 。参见黄进、胡炜、于青松：( ( 2 0 0 7 年r 1 1 国国际私法实践评述，载| j 国 国际私法与比较法年刊( 第十一卷) ，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第4 4 1 页。2 0 0 8 年，全国法院受理各 类涉外、涉港、涉澳、涉台案件2 8 8 3 4 件，同比上升1 0 2 7 。其中，涉外案件1 2 9 7 2 件。同比，卜升3 5 6 。 参见黄进、胡炜、杜焕芳：( ( 2 0 0 8 年中国国际私法实践评述，载。 | 困困际私法与比较法年刊( 第十二 卷) ，北京大学出版社2 0 0 9 版，第4 1 5 页。 2 在北大法意数据库、北大法宝数据库、巾国涉外海事商事审判网和中国法院网等刚络上搜集的我国各级 法院审结的9 0 0 个涉外民商事案件判决为统计案源。存9 0 0 个案例中侵权案例有1 0 8 个，占了1 1 7 8 ，是 涉外合同案件之外第二多的案件类型。参见郭玉军、徐锦堂：从统计分析刊我国涉外民商事审判实践的发 展，载中国国际私法与比较法年刊( 第十卷) ，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第1 2 5 页。 3 s e ec h e s i r e , n o r t h & f a w c e t t , p r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w , o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 9 ，p 7 6 6 法律加以适用的原则。4 在我国，最密切联系原则在涉外侵权领域的引入已经是一种共识，中华人 民共和国民法典( 草案) ( 以下简称民法草案) 以及中华人民共和国国际 私法示范法( 以下简称示范法) 在涉外侵权部分都有对最密切联系原则进行 规定。现在，涉外民事关系的法律适用法已经进入正式的立法日程。最近的 立法草案涉外民事关系法律适用法( 建议修改之讨论稿) 5 ( 以下简称立法草 案) 在侵权部分第5 9 条一般规定中也对该原则作了规定。因此，最密切联系原 则在中国涉外侵权领域的适用已经是一种必然。但是，笔者认为最密切联系原则 在中国涉外侵权领域的具体适用还存在可以完善的地方。因此，笔者希望通过本 文的分析研究，进一步明确该原则在我国涉外侵权领域的适用模式，寻找出合理 的适用标准，明确其与涉外侵权领域的其他法律适用规则的关系，以更加恰当地 解决我国涉外侵权的法律冲突问题。因此，本文将围绕这样的一个主题，以中国 现行的立法、司法实践以及立法草案为基础，以国际上的有关立法司法经验为借 鉴，来论述涉外侵权中最密切联系原则的适用问题。 本文打算采用案例分析方法以及初步的比较研究方法。其一，案例分析方法。 本文探讨的主题具有现实意义，因此，在本文写作过程中，笔者主要及尽量搜集 国内有关涉外侵权法律适用的典型案例并加以研究，以期归纳出相关法律适用规 则在实践中的运用情况及其存在的问题，以作为研究的背景、立足点与现实素材。 其二，初步的比较研究方法。笔者站在中国的立场，通过比较、分析欧盟的非 合同之债法律适用条例、美国的第二次冲突法重述以及日本、德国等各国 相关的规范情况以及司法实践情况，比较其优劣，可为我国相关立法与司法起到 参考与借鉴的作用。 文章的论述框架如下：首先对涉外侵权中最密切联系原则适用的基础进行分 析以探讨该原则引入到涉外侵权领域的现实根据、理论基础及其引入的重要意 义，这作为文章的第一部分。最密切联系原则在涉外侵权领域的引入，最重要的 问题之一就是其在涉外侵权领域的适用模式问题，即其是作为解决侵权法律冲突 问题的基本规则还是例外条款而存在；倘若作为例外条款其适用范围如何，即其 4 参见肖永平、任明艳：最密切联系原则对传统冲突规范的突破及“硬化”处理，载河南司法警官职 业学院学报2 0 0 3 年第3 期，第1 5 页。 5 此稿由肖永半、何其生、黄进、杜焕芳、宋连斌、徐翔、郭禾军、乔雄兵、刘仁山、向在胜老师分t 合 作完成。来源：2 0 0 9 年l o 月中围困际私法杭州年会纸质版。 2 能否作为特殊侵权案件以及某一争诉问题法律适用的例外条款。文章的第二部分 将论述这个问题。最重要的问题之二同时也就是争议最集中的问题，即如何确定 其适用标准问题。具体而言，就是该用什么标准去评价案件的各种因素从而找出 与案件有最密切联系的法，这将作为文章的第三部分。不管怎样的适用模式或标 准，最密切联系原则在涉外侵权的法律适用规则体系中都不是孤立的。明确最密 切联系原则与当事人意思自治原则、当事人的共同属人法、公共秩序保留制度、 强制性规则等规则的关系，关乎到更好的侵权法律适用规则体系的构建，也是十 分重要的问题，放在文章的第四部分加以论述。 第一章涉外侵权中最密切联系原则适用的基础 长期以来，尽管侵权行为地的概念有所不同，侵权行为地法规则始终在各国 侵权的法律适用立法和实践中占据主导地位，得到广泛的适用。6 随着社会新情 势的发展变化，侵权行为地法规则的不足逐渐显现出来，人们开始对该规则进行 反思。反思的重要成果就是在涉外侵权领域最密切联系原则得到理论与实践上的 确立。这样的一种确立，对解决涉外侵权的法律冲突具有重要意义。 第一节侵权行为地法适用的缺陷 侵权行为地法被认为具有便于法官确定和适用，并能表示出结果的确定性与 可预见性，符合当事人正当期望等优点7 ，但侵权行为地法在当今的实际运用中 存在以下的缺陷。 侵权行为地法适用的缺陷之一就是侵权行为地法确定的困难导致侵权行为 地法适用的困难，减损了法律适用的确定性与可预见性。侵权行为地法的确定主 要依靠侵权行为地这单一的连结点。但是，随着全球化的发展以及各国经济的分 工配合，一行为经常横跨多国或者牵涉到不同的地点，例如在产品责任案件中， 6 参见赵秀文：国际私法学原理与案例教程，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第2 9 8 页。 7 参见邓正来：美国现代国际私法流派，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第2 0 2 页。 3 产品的设计地、制造地、原材料采购地、销售地、营业机构所在地等，都有可能 成为侵权行为地。此时如何确定侵权行为地将是令人困扰的问题。在侵权行为实 施地与结果发生地不一致的情况下，各国也有不同的规定，侵权行为地的确定更 为困难。侵权行为地确定的困难导致侵权行为地法也难以确定，法律适用的确定 性与可预见性随之也被减损。 我国民法通则第1 4 6 条第1 款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权 行为地法律。”由此可见，侵权行为地法也是作为我国涉外侵权法律适用的基本 规则，除有特别规定外，普遍适用于各种性质的侵权行为案件。在侵权行为地的 确定方面，根据民法通则1 4 6 条的用词，侵权行为地是侵权行为实施地，而 不是侵权结果发生地。8 但是，在1 9 8 8 年，最高人民法院对侵权行为地进行了扩 大解释，在民通意见第1 8 7 条中规定：“侵权行为地法律包括侵权行为实施 地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。” 这样的规定并没有给侵权行为地的确定提供指引，更没有提供在行为实施地法和 结果发生地法之间进行选择的标准；反之，笔者认为这样的规定使得我国侵权行 为地的确定标准过于宽泛，导致审判实践中法律适用的不统一9 ，实际上也使得 当事人难以预料法律适用的结果。具体表现为以下两个方面。 首先，过于广泛的侵权行为地确定的标准为法官突破现有规则，自行创设选 择标准提供了空问。主要体现在有利于受害者原则的适用上。在甘肃省公路局诉 被告日本横滨橡胶株式会社产品责任侵权纠纷一案1 0 中，法院就依据有利于受害 者原则确定侵权行为地。法院论述道，“本案中，涉诉轮胎生产地为日本，涉诉 的损害结果发生地在中国，本院依法既可以选择适用开本法为审理本案的准据 法，也可以选择适用中国法律为审理本案的准据法。本案原告系涉诉案件的受害 人，诉讼中，其明确要求适用日本制造物责任法审理本案，参照国际司法救 济的一般原则，在审理产品缺陷责任纠纷案件中，由于受害人处于弱势地位，尽 量方便受害人对产品责任的诉讼，在法律适用上对受害人要求适当予以考虑，目 的在于更好地保护受害人的合法权益，因而本院选择适用日本的制造物责任法 作为审理本案的准据法。有利于受害者原则已在许多国家或国际立法中有规定 8 s e eh e n r yr z h e n g , p r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a wi nt h ep e o p l e br e p u b l i co f c h i n a ：p r i n c i p l e sa n dp r o c e d u r e s ， 2 2t e x i n t ll j p 2 4 0 19 8 7 9 参见郭玉军、徐锦堂：从统计分析刊我国涉外民商事审判实践的发展，载中国国际私法与比较法年 刊( 第十一卷) ，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第1 5 0 页。 1 0 参见陕西省西安市巾级人民法院( 2 0 0 2 ) 西经二初字第0 7 4 号民事判决书。 4 和体现，运用有利于受害者原则确定侵权行为地具有合理性，但我国现行的法律 适用规则并没有对其适用予以确认，法院的做法是没有法律依据的。 其次，为法官尽可能适用中国法提供了理由。法院只对行为实施地或结果发 生地进行单方论证，也就是说只要是侵权行为实施地与结果发生地之一在中国， 中国法就可以得到适用，而并没有阐述二者选其一的原因，体现属地主义倾向。 例如，在余颖等与武汉市洪山珞珈山邮政局等邮政服务侵权赔偿纠纷上诉案 中，法院也有论述到侵权行为导致的损害结果发生在日本，但法院并没有论述为 什么不适用损害结果地法即日本法，进一步就根据我国民法通则第1 4 6 条第 l 款的规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，认为本案侵权行为发 生在我国，故应当适用我国有关法律，或者优先适用我国缔结或参加的国际条约。 再如，在邱玉琴与巨田证券有限责任公司深圳人民南路证券营业部等侵权纠纷上 诉案1 2 中，邱玉琴具有荷兰国籍，法院并没有论述本案的损害结果发生地是哪旱， 更没有分析荷兰能否作为损害结果发生地，也就没有分析损害结果发生地法能否 在本案得以适用，而是直接认为“由于邱玉琴所主张的侵权行为发生在中国，根 据民法通则关于涉外民事关系的法律适用规定，本案应适用中国法律予以审 理。”在涉外案件中，根据冲突规范，不会一味的适用法院地法，也不会一味的 适用外国法。在我国中，法律适用规则自身就暗含了优先适用我国法的倾向。允 许法院在侵权行为实施地与结果发生地之间进行选择而没有选择的标准，可以想 象的是在中国法与外国法均可选的情况下，由于法官对本国法的熟悉以及查明外 国法方面的困难，法官也会倾向于选择法院地法。这样一种有属地主义倾向的规 则，可能损害诉讼当事人的正当利益。1 3 总之，在我国，侵权行为地确定标准的广泛导致法官自由创设选择标准以及 法院地法的过多适用，这都不会是符合当事人的正当期待的。 侵权行为地法适用的缺陷之二就是侵权行为地法的偶然性会导致与案件没 有实质联系的准据法得以适用。在当今，侵权行为地往往具有偶然性。在飞行中， 飞机可能由于坏天气而被逼降落，或者在既不是乘客或航线终点站的地方坠毁。 此时，如果用这种出于偶然原因而发生的侵权行为地法来判定行为人的责任，就 参见湖北省高级人民法院( 2 0 0 4 ) 鄂民四终字第1 9 号民事判决书。 拴参见广东省高级人民法院( 2 0 0 4 ) 粤高法民四终字第2 号民事判决书。 b 参见丁伟：世纪之交中国国际私法立法回顾与展望，载政法论坛( 中国政法大学学报) 2 0 0 1 年第3 期，第1 2 9 页。 可能导致不恰当准据法的适用，从而导致对当事人不公平的结果。 在我国，这样的情况也不少见。例如亿达海洋渔业有限公司诉中国国际渔业公司 等在外国申请扣押其与碰撞船无关的船舶属错误扣船损害赔偿案1 4 ，尽管错误扣 船的行为与损害的结果都是发生在巴基斯坦，但两个连结因素都是具有偶然性 的，如果仍按照民法通则确定的侵权行为地法规则适用巴基斯坦的法律，笔 者认为是不恰当的。侵权行为地法即巴基斯坦的法律与案件并没有实质的联系。 由于案件当事人都在我国有住所，法院已有理由依据民法通则第1 4 6 条共同 属人法的规定适用中国法，但法院同时又以案件当事人船旗国相同以及当事人的 同意为由作为加强其适用中国法的理由1 5 。笔者认为，法院以船旗国相同作为确 定准据法的依据，体现了法院试图将最密切联系原则扩大适用于侵权领域，以船 旗相同建立法院地法( 船旗国法) 与本案侵权损害赔偿之间的密切联系，只是判 决中并未明确使用“最密切联系”的字眼。倘若本案中有一方当事人的住所地不 在中国，则当事人共同的属人法无法适用，也就难以预料法院是坚守侵权行为地 法规则适用巴基斯坦的法律还是另寻其他理由适用侵权行为地法以外的法律，本 案法律适用的探讨也将更有意义。再如陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运 输损害赔偿纠纷案1 6 ，原告陆红乘坐被告美联航的u a 8 0 1 班机，由美国夏威夷经 日本飞往香港。该机在日本东京成阳机场起飞时，飞机左翼引擎发生故障，机上 乘客紧急撤离。陆红在紧急撤离过程中受伤，被送往成田红十字医院救护。经该 院摄片诊断为右踝骨折。5 月1 4 日，陆红到香港伊丽莎白医院作检查，结论为 右踝侧面局部发炎，不能立即进行手术。陆红征得美联航同意后，于5 月1 6 日 入住安徽省立医院治疗。在该案中，行为实施地无疑为同本，但是，何为损害结 果发生地，是在日本，还是在中国香港，还是在中国大陆? 倘若日本被认定为侵 权行为地，其也具有偶然性，若该案在中国提起侵权之诉，法院也只能依据侵权 行为地法规则适用同本法，这在笔者看来也是不太恰当的。 侵权行为地法适用的缺陷之三是侵权行为地法过于机械和僵化，既无法避免 4 参见北大法律网：h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o m a r t i e l ed e t a i l a s p ? a r t i c l e l d = 3 5 3 9 9 ( 2 0 1 0 年3 月1 8t - t 访 问) 。 b 法院认为，“本案本虑适用船舶扣押地困家的法律，但鉴于双方当事人在我国均有住所，被告申请扣押船 舶的依据是船舶碰撞，而碰撞船舶的船旗国均为巾华人民共和幽，在诉辩中双方当事人均引用中华人民共 和l = 目法律，同意以中华人民共和国法律解决他们之间的纠纷，为此，依照中华人民共和国民法通则第 一百四十人条的规定，本院确定中华人民共和困法律为本案的准据法。”参见北大法律网： h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o m a r t i c l ed e t a i l a s p ? a r t i c l e l d = 3 5 3 9 9 ( 2 0 1 0 年3 月1 8t - i 访问) 。 1 6 2 0 0 2 年8 月1 6 日中华人民共和困最高人民法院公报第4 期m 版。来自中国政府法制信息网： l a t t p ：w w w c h i n a l a w , g o v c n a r t i c l e f g k d x f g a l j x 2 0 0 3 0 3 2 0 0 3 0 3 0 0 0 5 2 4 7 0 s h t m l ( 2 0 1 0 年3 月1 8h 访问) 。 6 与案件没有实质联系的准据法得以适用的情况，也难以完满地解决不同种类的侵 权案件以及侵权案件中的各种问题，往往会导致不公正的判决。侵权行为地法偏 重法律的属地性，主要依靠单一且固定的侵权行为地这一连结点来确定案件的准 据法，虽然简单，但也由于缺乏灵活性，显得机械和僵化，难以应对当今侵权案 件复杂化的情形，也难以提供解决案件的恰当准据法。当依据侵权行为地法导致 不公正判决产生时，由于该规则的机械僵化并没有赋予法官适度的自由裁量权， 法官难以避免或者只能依赖识别、程序与实体问题的区分等制度来避免不公正的 产生。 总而言之，一方面，侵权行为地法的难以确定会导致侵权行为地法适用的困 难，减损法律适用的确定性与不可预见性；而另一方面，侵权行为地法又过于机 械和僵化，难以避免侵权行为地法偶然性导致的与案件没有实质联系的准据法得 以适用的情况，也难以完满地解决各种不同而又颇为复杂的案件的法律冲突问 题，进而可能导致不公j 下判决的产生。 第二节涉外侵权中最密切联系原则适用的确立 考虑到侵权行为地法适用的种种缺陷，各国也在努力寻求各种解决的办法。 在这过程中较为突出的是最密切联系原则在涉外侵权中得到适用。该原则从其产 生到发展，逐渐在许多国家的涉外侵权领域得以确立。 莫里斯在1 9 4 9 年建议侵权责任应该由侵权行为自体法，即与侵权案件有最 密切最真实联系国家的法律，去支配。就这样，最密切联系原则的相关理论在莫 罩斯的侵权行为自体法中首次在涉外侵权领域形成且被接受。这个理论的要旨在 于尽管在大多数情况下，没有必要考虑侵权行为地法之外的法律，但是应该有一 种足够广泛而且足够灵活的冲突规范，以便能够顾及种种例外情况；否则，法律 适用的结果将与我们的常识相违背。莫里斯建议如果自体法方法能够得到恰当的 运用将能为法律适用提供所需的灵活性以及使得争议问题被分离出来，从而允许 对牵涉的社会因素进行更加充分的分析。当侵权行为实施地与结果发生地不一致 时，自体法方法能为问题提供更加合理的解决方式。” 莫里斯的这一侵权行为自体法理论符合当时美国冲突法革命的潮流，得到了 1 7 s e ej h c m o r r i s ，d 州dm c c l e a n ，酗s c hb v e r s ，砀pc o n f l 缸to f l a w s ，s w e e t & m 觚w d l ，2 0 0 9 , p p3 9 6 - 3 9 7 7 美国国际私法理论界和实务界的广泛认同，特别是通过美国纽约州上诉法院于 1 9 6 3 年判决的巴布科克诉杰克逊( b a b c o c kv j a c k s o n ) 这一著名案例，得到 了完全的确认。1 8 1 9 6 0 年9 月1 6 日，住在纽约州的巴布科克小姐乘坐杰克逊驾 驶的汽车前往加拿大度周末，汽车来到加拿大安大略省境内时，撞在高速公路边 的一堵墙上，巴布科克小姐因此受重伤。回到纽约后，巴布科克小姐就对杰克逊 提起诉讼，指控杰克逊驾车时疏忽，并请求赔偿。初审法院依美国传统的冲突法 规则，认为该案应以侵权行为地法即安大略省的法律为准据法，安大略省的法律 是不承认免费搭乘的乘客享有损害赔偿请求权的，初审法院遂驳回了原告的请 求。而上诉法院纽约州法院法官富德( f u l d ) 则认为，该案中除侵权行为即车祸 十分偶然地发生在安大略省外，几乎所有其他连结因素如双方当事人的住所、旅 行的出发地和目的地、肇事车辆的车库、牌照、驾驶证、保险地、原告起诉的法 院等均集中地指向了纽约州，由此足以认定该案与纽约州存在最重要的联系，纽 约州与该案具有真正的重大利益，因而应以纽约州法为该案的准据法。由于纽约 州的法律承认免费乘客亦享有损害赔偿请求权，最终，纽约州法院判决被告给予 原告相应的赔偿。在该案的审理中，纽约州上诉法院首次放弃了传统的侵权行为 地法规则，而依最密切联系原则确定了适用于案件的准据法。1 9 美国巴布科克诉杰克逊案的判决标志着行之已久的，以侵权行为地法作为唯 一准据法的美国冲突法理论从根本上发生了动摇。1 9 7 1 年美国第二次冲突法 重述第1 4 5 条的规定则正式标志着美国法学界、司法界对最密切联系原则的承 认。2 0 虽然人们对美国第二次冲突法重述有不同的评价，但是最密切联系原 则在解决美国涉外侵权的法律冲突问题中还是得到了许多州司法实践的支持。 2 0 0 3 年，美国2 1 个州在侵权法领域适用了第二次冲突法重述。2 1 逐渐地，最 密切联系原则从美国在合同和侵权领域的应用，很快对欧洲大陆和其他国家与地 区的立法与实践，产生了深刻的影响，例如奥地利联邦国际私法法规第4 8 条2 2 以及瑞士联邦国际私法法规第1 5 条第l 款2 3 都有最密切联系原则的规定。 博参见谢石松：国际私法学，高等教育出版社2 0 0 7 年版，第1 7 6 页。 1 9 参见王利民：国际私法学，科学 h 版社2 0 0 8 年版，第1 9 2 1 9 3 页。孙智慧：国际私法原理与实务， q j 因政法大学出版社2 0 0 8 年版，第1 5 7 页。 2 0 参见韩德培：国际私法新论，武汉大学出版社2 0 0 7 年版，第2 3 0 页。 2 1 s e es y m e o nc s y m e o n i d e s ，w e n d yc o l l i n sp e r d u e , a r t h u rty o nm e h r e n ，c o n f l i c to fl a w s ：a m e r i c a n , c o m p a r a t i v e , i n t e r n a t i o n a l ? c a s ea n d m a t e r i a l s , 2 0 0 3 。p i 4 5 转引自肖永平：法理学视野下的冲突法，高等 教育出版社2 0 0 8 年版，第4 3 9 页。 2 2 奥地利联邦国际私法法规第4 8 条规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法 英国、土耳其等国同美国一样，最密切联系原则在涉外的合同、侵权领域都得到 适用。最密切联系原则不仅在各国立法上得以确认，而且在一些国际条约上也有 所反映，例如1 9 7 1 年海牙公路交通事故法律适用公约第4 条，1 9 7 3 年产 品责任法律适用公约第4 条以及第5 条2 4 。 第三节涉外侵权中最密切联系原则适用的积极意义 最密切联系原则在涉外侵权领域得以确立和发展，在于其自身的优越性和积 极意义，它适应了现代社会经济、科技以及对外交往发展的现实需要，克服了传 统侵权行为地法适用所导致的缺陷。 第一，最密切联系原则软化了传统固定而僵化的连结点，加强了法律选择方 法的灵活性2 5 ，因而能够应对现代涉外侵权行为的复杂性、多样性和偶然性，克 服了侵权行为地法确定困难以及侵权行为地法的偶然性问题。依据最密切联系原 则在侵权案件中确定准据法时，侧重对连结因素进行量和质的综合分析，侵权行 为地只是该原则考虑的众多因素之一，因而能够避免侵权行为地确定上的麻烦。 第二，最密切联系原则加强法律选择方法的灵活性在于追求法律适用的恰当 性与个案公正，因而可以克服机械适用传统侵权行为地法规则导致不恰当准据法 适用的问题。 传统的冲突法学说追求法律适用的稳定性和结果的一致性，更进一步来说， 这主要是国家秩序和法制的要求，因此要求固定、明确的冲突规范。传统冲突法 学说大多主张采用一些固定、客观的连结点来选择法律2 6 。但是，一方面，传统 冲突法学说把法律的确定性作为冲突规范的最高目标以追求判决结果的一致性 是无法实现的2 一；另一方面，以此无法实现的理想来论证和设计冲突法制度和规 律。但如所涉及的人均与另外同国家的法律有更密切联系时，适用该国家的法律。”参见黄进、何其生、 萧凯：困际私法：案例与资料，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 9 9 页。 2 3 瑞士联邦固际私法法规第1 5 条第1 款规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律明显地仅 有松散的联系，而与另法律却具有更密切的联系，则作为例外不适用本法所指定的法律。该规定小适用 于( 当事人) 选择法律的场合。”参见刘颖、吕国民编：国际私法资料选编，中信出版社2 0 0 4 年版，第 5 、7 页。 2 4 参见黄进、何其生、萧凯：国际私法：案例与资料，法律出版社2 0 0 4 年版，第5 2 0 、5 2 2 页。 2 5 参见范怡倩：最密切联系原则与我国司法实践的完善一以贝考克诉杰克逊案为线索，载河北法学 2 0 0 9 年第l 期，第1 6 4 页。 2 6 参见肖永平：法理学视野下的冲突法，高等教育出版社2 0 0 8 年版，第2 8 0 - 2 8 3 页。 2 7 理由有：传统冲突法学说的理论预设或前提是虚构的，如法律共同体；法律适用过程中法官的自由裁量 权的存在无法确保法律适用规则的一致性等。具体参见肖永平：法理学视野下的冲突法，高等教育出版 9 则，不可避免地具有机械性和盲目性，导致法官对法律适用结果的漠视以及案件 结果不公正。2 8 因此，尽管罩斯在起草美国第二次冲突法重述时也注意到“结 果的确定性、可预见性以及统一性这个目标，也意识到有些特别的事项如牵涉 到地位和财产的案件需要严格的法律适用结果的统一性。他同样注意到在判决的 统一性的抽象目标和实用的减少挑选法院之间的关系。但是最后，他支持了一种 大部分普通法学者赞同的观点：法律适用结果的统一性，或者全部国家对相同法 律选择规则的适用，为了避免挑选法院是必需的，但并不能期待说法律选择规则 的不同能够根本地被根除。同样地，消除挑选法院根本不是最重要的价值，不应 该牺牲所有其他相关的政策、价值以及冒险去阻碍更好的法律选择规则的发展以 去实现其它更加重要的价值目标。2 9 由于这样的一些原因，库克、卡弗斯、柯里 等学者对传统冲突法学说从其理论基础到具体的规定都提出了不同角度的抨击， 引起了冲突法领域的变革。新的变革强调法律适用的适当性和判决结果的公正 性，因而要求灵活的冲突规范。最密切联系原则在也是在此背景下应运而生。最 密切联系原则是美国国际私法理论争鸣的最终结论，也是司法实践的成就，更是 二者相互交融的结晶。3 0 法律选择灵活性的重要性不言自明，正如欧盟非合同之债法律适用条例 指出的法律适用的确定性与个案公j 下均是公正问题的必需要素。”就国际私法而 言，对国外当事人合理预期的保护以及国际一致目标的达成需要国际私法具有一 定的确定性，而“国际公共秩序 、“他国的正当利益 、可能有别于内国正义观 的“个案正义”以及“法院地图利益 等复杂的因素则要求国际私法必须具有足 够的灵活性。3 2 具体到侵权领域而言，上文已经论述到随着交通工具、通信科技的发展，使 人们的交流与沟通越来越便利，侵权行为地的偶然性与难以确定性大大增加。而 传统的侵权行为法律适用规则，都是根据一个预先确定的连结因素，通常是侵权 行为地去寻找具体案件的准据法。这样一种固定的、明确的冲突规范尽管有时候 社2 0 0 8 年版，第2 8 5 2 8 6 页以及s e er i c h a r df e n t i m a n m e t h o d sa n d a p p r o a c h e s ：c h o i c eo f l a w 胁e u r o p e ： u n i f o 删f 纱a n di n t e g r a t i o n ，8 2t u l l r e x , 2 0 21 ，m a y , 2 0 0 8 2 8 参见肖永平：法理学视野下的冲突法，高等教育出版社2 0 0 8 年版，第2 8 6 页。 “s e er i c h a r df e n t i m a n ，m e t h o d sa n d a p p r o a c h e s ：c h o i c eo f l a w 加e u r o p e ：u n i f o r m i t ya n di n t e g r a t i o n ，8 2t u l l r e v 2 0 2 1 ，m a 弘2 0 0 8 3 0 参见许光耀：试论最密切联系原则的利弊得失，载法学评论1 9 9 9 年第l 期，第7 9 页。 3 1 参见欧盟非合同之债法律适用条例序言第1 4 条。 3 2 参见宋连斌，姜秋菊：比较与反思：重读第1 5 届国际比较法大会总报告，中国仲裁嘲 h t t p ：w w w c n a r b c o m a r t i c l e d t p s 2 0 0 7 0 5 2 1 5 h t m l ( 2 0 0 9 年1 2 月2 6 日访问) 。 l o 也能实现案件的公正处理，但是并不全面，有时候这种做法从根本上忽视了同一 案件构成的复杂性，其盲目性会导致对具体案件当事人的不公正。3 3 因此，这就 要求侵权行为的法律适用具有一定的弹性，需要灵活的冲突规范作为工具来实 现。最密切联系原则以追求个案公正为出发点，主张放弃传统机械、呆板的做法， 不仅将当事人的国籍、住所、惯常居所等因素都予以考虑，还包括政策、利益等 非地理性因素，将侵权行为放在一定的社会环境中综合考察，从而做出最适当的 法律选择。与传统国际私法相比，其优越性是显而易见的，最突出的一点在于以 富于弹性的连结点取代单一的连结点，以灵活的法律选择方法取代传统国际私法 机械与盲目的法律选择方法，从而更利于实现法律适用的适当性以及个案公正。 第三，加强法律选择方法的灵活性以及追求法律适用的恰当性与个案公正体 现了最密切联系原则对实现实质正义的追求。 从法则区别说、法律关系本座说，到以美国冲突法革命中的最密切联系说为 标志，是国际私法从追求法的形式正义到法的实质正义的转化过程。形式正义， “指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它们的实质原则是什么，即要求 在执行法律和制度时，应平等地适用于属于它们所规定的各种各样的人。实质 j 下义，“指在确定人们实体权利义务时所要遵循的价值标准，是关于社会的实体 目标和个人的实体性权利与义务的正义，是实现社会范围内实质性、社会性的j 下 义，是一种追求最大多数社会成员的福祉的正义观，强调针对不同的情况采取不 同的法律调整方法”。3 4 传统的冲突法理论在理论上被称为法域选择方法，是因 为其关注法律关系或案件与特定国家之间建立地域化的空间联系，倾向于选择一 个合适国家的法律作为准据法，而不是直接寻找合适的法律。它关注的焦点是同 种类型的案件根据同一连结点的指引是否适用了同一实体法，是否实现了冲突法 公平，而不考虑当事人是否得