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论表决规则中的卉权 中文摘要 论表决规则中的弃权 中文摘要 本文所论述的弃权，是仅限于表决规则中的弃权，并不包括私法领域中保险法上 的弃权原则，房产法上物权的弃权等其他具有实体意义上的弃权。表决规则中的弃权 是一种程序性的权利，作为一种权利，它是民主制度的产物，是在资产阶级与封建制 度斗争的过程中逐渐产生的，体现了主权在民的思想，也揭示了人权及公民权的发展。 j 下是人类自我意识的提高以及政治制度的发展才产生了弃权制度。它是程序民主，结 果正义的保障，但是在现有的表决规则中，弃权丧失了独立的法律地位，弃权的存在 形同虚设，发挥不了应有的效能，因此在学界引起了激烈的存废之争，本文旨在揭示 弃权保留的价值意义，并分析了其存在的诸多问题以及原因，并试图从多方面、全方 位的角度完善相关制度，保障弃权应有的地位，以期能够提醒各方，认真对待弃权。 关键词：弃权表决规则法律地位 民主 作者：李晓霞 指导老师：庞凌 a b s t r a c tr e s e a r c ho nt h ew a i v e ro f t h ev o t i n g r e s e a r c ho nt h ew a i v e ro ft h ev o t i n g a b s t r a c t t h ew a i v e rd i s c u s s e di nt h i sa r t i c l el i m i t e st ot h ew a i v e ro fv o t i n g r u l e s ，n o t i n c l u d i n gt h ew a i v e rp r i n c i p l eo fi n s u r a n c el a w a n dp r o p e r t yl a wa n ds oo n w a i v e ro ft h e v o t i n gr u l e si sap r o c e d u r a lr i g h t ，a sar i g h t ，i ti st h ep r o d u c to fad e m o c r a t i cs y s t e m ，w h i c h i s g r a d u a l l yp r o d u c e dw i t hf i g h t i n gw i t ht h eb o u r g e o i s i ea n dt h ef e u d a ls y s t e m i t e m b o d i e st h ei d e o l o g yo ft h ep e o p l e ss o v e r e i g n t ya n da l s or e v e a l st h ed e v e l o p m e n to f h u m a nr i g h t sa n dc i t i z e n s h i p i ti si m p r o v e m e n to fh u m a ns e l f a w a r e n e s sa n dd e v e l o p m e n t o ft h ep o l i t i c a ls y s t e mt h a tc r e a t e st h ew a i v e r i tg u a r a n t e e st h ed e m o c r a t i cp r o c e d u r ea n d j u s t i c a lr e s u l t s b u ti np r a c t i c e ，w a i v e rb e c o m e si n d e p e n d e n ti nl e g a l s t h ew a i v e ri sb u ta e m p t ys h e l l i tc a nn o tl i v eu pi t se f f i c i e n c y , s oi tc a u s e sah e a t e dd i s p u t e ，t h i sa r t i c a l a i m st or e v e a lt h el e g a lv a l u ea n ds i g n i f i c a n c eo f w a i v e r , a n a l y z e sw h yr e t a i n sw a i v e ra n d t r i e st oi m p r o v ei t sr e l e v a n ts y s t e m si nm a n yw a y sa n da l l r o u n dp e r s p e c t i v ei no r d e rt o r e m a i ni t si n d e p e n d e n ts t a t u s t h ea r t i c a le x p e c t st or e m i n dt h ep a r t i e so ft h a tt h e ys h o u l d t r e a tw a v e rs e r i o u s l y k e y w o r d s ：w a i v e rv o t i n gr u l e s d e m o c r a t i c l e g a ls t a t u s l i w r i t t e n b y ：l ix i a o x i a s u p e r v i s e db y ：p a n gl i n g 论表决规则中的弃权 引言 议事规则中的弃权是一种程序性权利，它的存在具有重要的工具性价值和目的性 价值。所谓程序性权利是指“人作为程序主体在实现实体权利或为保障实体权利不受 侵犯时所享有的权利与程序性权利相对的是实体性权利，弃权作为程序性权利， 它所承载的实体性权利包括个体的自卫权利、表达自由的权利以及尊重少数人的权利 等其他权利，而且它也直接承载着法的价值，具有中立性、平等性、公丌性等品质， 能为平衡私权和公权营造一个排除各种偏见和不必要性的社会影响。从法律权利实现 的角度来看，弃权应当是一个表征状态、过程、目的相结合的范畴。2 其目的性价值 在于实现程序正义，一种“看得见的正义”。议事的目的是要达成共识，所谓共识在 更深层次的意义上是指一定的时空环境下，人们对价值理念以及价值理念的方式的共 同认可。只有从价值观上找到契合点，表决的结果才能符合人们的愿望。 弃权在我国独立的法律地位是得到认可的，但在实践中弃权出现了诸多的问题， 其独立的法律地位被“合法性掠夺”，丧失了其应有的效能。这一问题并未引起理论 界足够的重视，关于弃权最早的一篇文章是1 9 9 3 年发表于人大研究的弃权探 究，这篇文章中论述了弃权的法律地位以及可能出现的问题，并提出了四点建议。 但这篇文章并未引起关注，主要的原因是当时弃权票的出现的数目很少，对表决案的 影响是无足轻重的。随着人民权利和民主意识的增强，人们更加重视和珍惜自己的权 利，于是对于弃权的运用同益频繁。特别在政治领域，高“弃权票”的出现屡见不鲜， 弃权票的存在已经影响了表决案的通过，这不得不让我们重新审视和定位弃权。 弃权在国外的发展相对比较完善，其主要的原因是在西方多数国家已经逐渐形成 比较完善的议事规则。而对于我国来说，议事规则的发展起步晚，且发展不充分。在 私法领域，发展的比较成熟的企业会制定专门的议事规则，其中对于弃权的界定也不 尽相同，有的甚至将未出席、未表决都规定为弃权，这实质是对弃权本意的曲解。在 公法领域，议事规则多是舶来品，并没有经过周密的逻辑论证，对于弃权并未进行深 入的研究。由此如何正确认识弃权以及如何解决弃权存在的问题是本文接下来要讨论 的内容。 1 徐讵文：程序正义论，山东人民h j 版社2 0 0 4 年版，第3 1 0 页 2 孙祥生：论公民程序性权利的基本内涵，载4 - 7 - ：术交流2 0 0 6 年第6 期，第3 9 页 l 第一章弃权概述论表决规则中的弃权 一、概念的厘定 第一章弃权概述 ( 一) 弃权的概念 弃权是选举和表决过程中经常使用的一项术语，字面上很容易被理解为放弃权 利。弃权是中国学者对英美法中w a i v e r 一词的解释，在这一点上学者们意见基本一 致。现代汉语词典对“弃权”的解释是“放弃权利( 用于选举、表决、比赛等) 。” 3 世界会议辞典则更全面解释了弃权的含义：“弃权”是指“享有选举权或表决权 的人员自愿放弃自己的权利，对选举或表决的对象既不做出任何同意的表示，也不做 出任何反对的表示。在大会选举或表决时，自愿放弃自己所享有的选举权和表决权也 是选举人或表决人所具有的权利，不应受到任何干涉和妨碍”。4 人大工作辞典则 对“弃权票”作了解释：“在投票选举中，选举人意志的表达形式之一。在投票选举 中，选举人可投赞成票，可投反对票。既不投赞成票，又不投反对票的，称为“弃权 票”5 中华法学大辞典对弃权票做了更详尽的解释：“选举人未标明或未按规定标 明选谁或不选谁的选举意愿，在计票时作弃权处理的选举，包括：( 1 ) 选举人投入票 箱的空白票( 2 ) 选举人明确表明弃权意思的选票( 3 ) 选举人所划符号不清，无法辨 认选举意愿的选票( 4 ) 所选人数多于应选人数的选票”，6 可见对于弃权的概念在法 律上没有一个明确的规定。 弃权的含义是多样的，本文所提到的弃权着重是指程序意义上、公法领域罩的弃 权。准确把握弃权的含义具有重要的意义，我们需要注意一下几个方面：首先弃权不 是权力。弃权并不是一种权力，不具有政治上的强制力量和职责。它是公民依法享有 的权益，公民有权做或不做一定的行为，具有一定的积极作用。比如某干部辞去自己 的职务，这是放弃权力，并不是本文中的弃权。其次并非放弃任何权利都是弃权。弃 权指的是具有法律意义上的弃权，公民享有的权利有很多，有公法上的权利也有私法 3 中国社会科学院语苦研究所词典编辑室：现代汉语词典( 第五版) ，商务印书馆2 0 0 5 年版，第1 0 7 8 页 4 张友渔生编：世界会议词典，中国广播电视；i ；版社1 9 8 7 年版，第4 8 3 页 5 顾善祥土编：人人工作辞典。东南人学j 版礼1 9 9 1 年版，第2 3 5 贞 6 许崇德：中华法学大辞典：宪法卷，中国榆察出版社1 9 9 5 年版，第4 3 8 页 2 论表决规则中的弃权第一章弃权概述 上的权利，有宪法上的权利也有部门法上的权利，并不是放弃任何项权利就是弃权。 比如一个公民放弃索取劳动报酬的权利，就不能称之为弃权。 本文中的弃权具有三个方面的特征：首先弃权具有自由性。它意味着权利主体可 以按个人意志来决定弃权与否，不受外来的干预或胁迫；从主观上来说，表决权人弃 权包括两种形态：自愿的或者是非自愿。非自愿的原因有很多，任何企图通过不正当 手段达到非法目的做法都是法律所不允许的。其次弃权具有民主性。弃权与君主专制 相互排斥，与民主共和紧密联系。君主制是少数人统治多数人或者多数人统治多数人 的体制，主权者具有很大权力，然而权力最容易被滥用，用来排除异己，他不允许有 反对者存在。而人们又无法改变自己的现状，因为在主权者的产生过程中，往往实行 世袭制。君主专制统治排斥了选举和表决制度，自然也就排斥了弃权。在民主共和制 度下，依法享有选举权和表决权的人，在选举和表决过程中有权不投赞成票和反对票。 再之弃权具有可主张性。可主张性即要由利益主体通过表达意思或其他行为来主张； 因此弃权必须通过一些有形的形式柬表达，所以沉默并不是真正意义上的弃权。在日 常生活中，人们对某件事情表示中立立场，一般都用沉默束表达，沉默更多的意味着 反对。虽然沉默也是一种表达意思或主张的行为，然而沉默这种表达方式在会议上 是不合时宜的，即使中立也要用明示的方式来表达，因此沉默不是弃权。 ( 二) 弃权与相关概念的界定 1 、未按与弃权 随着科技的发展，人们民主意识，权利意识得到增强，由于电子表决器较好的保 护了个人的隐私，所以在选举和表决中被广泛的应用，一般来说，电子表决器上的按 键有三种选择：赞成、反对、弃权，但是电子屏幕上和会议主持人宣布时大都有四种 形式：赞成、反对、弃权、未按。对“未按”的法律性质，因有关法律没有明确规定， 致使人们对此有着不同的看法，甚至将其与弃权混在一起，认为未按就是弃权。 未按与弃权是有严格区别的，不能将两者混淆在一起。未按是权利人没有行使表 决权的种行为，也可以说它是对投票权的放弃。而弃权是参加了表决，是对表决事 项的一种独立的意见，既不赞成也不反对，它体现了表决权人的理性以及对自己负责， 对他人负责的精神。而未按表决键的行为不是法律所提倡的。未按表决键的原因有很 多，如果是因为机器出现故障而没有按键，权利人应该积极的寻求帮助，解决问题， 第一章弃权概述论表决规则中的卉权 行使权利，而不是坐以待毙，这是一种不负责任的行为。 2 、空白票与弃权票 空白票是在投票的过程中，在选票上没有任何标记的投票。它表达的实质意义是 “非赞成也非反对”，在这点上跟弃权相似，所以在实践中，人们往往会将其与弃权 票联系在一起，然而两者是有质的区别，厘清两者之间的关系就显得尤为重要。 首先空白票是否是有效票? 空白票出现在以投票作为表决方式的选举或表决中， 它的出现给计票带来了难题，是否应该将其算在基数罩? 十届全国人大三次会议第二 次全体会议表决通过了选举和决定任命的办法，办法的附件一写票、投票和按表决 器注意事项中明确规定：无论是投赞成票、反对票还是弃权票，都需要将选票上相 应的椭圆形空白处用墨水笔涂满。根据这一办法，就排除了空白票的合法性，也即是 不划票就是废票，也就是说空白票不属于有效票的范围之内的，是无效票。其次空白 票不是弃权票。从表决内容上来看，有人认为弃权是不具有实质内容的，笔者认为这 种看法是错误的，弃权从内容来说，它不是肯定也不是否定，就是从侧面也表达了自 己的意见，是独立于“赞成”和“反对”第三方的意见。空白票则不然，它是不具有 实质内容的，不能作为是对“赞成”和“反对”的否定或肯定，它无法表明表决权人 的立场。 ( 三) 弃权的法律语言学分析 对弃权进行语言学上的分析，对于我们f 确理解弃权具有重要的意义。好的法律 语言是确切的、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为左右的，所以最好的法律文本 也是出色的文学作品，他们精确合适的与此模塑出一种世界经验，并帮助我们通过同 样精确得富有美学意义的语言模式，把人类的共同生活调控到有秩序的轨道上。7 从 实用的角度来讲，法律语言不但促进语言自身机制的健全，而且确保法律思想的准确 表达。使立法严谨，执法顺畅、司法规范，也使学术研究充实。8 正如卢梭所说，在 语言罩能读到整整一部有关自由和奴役的历史。在实践中，当语言作为交往媒介出现 在社会交往过程中时，事实性与有效性之间的张力便不可避免地出现在社会交往之 中，集中表现为随处可见的“异议风险”。9 7 刘红婴：法律语苦学( 第一二版) ，北京大学 l 版社2 0 0 7 年版，第1 0 5 页 8 刘红婴：法律语苦学( 第二版) ，北京人学版社2 0 0 7 年版，第1 0 6 页 9 岛鸿钧：商谈法哲学! j 民主法治国： i 蒯读，清华大学 版社2 0 0 7 年版，第2 8 页 4 论表决规则中的弃权第一章弃权概述 法律语言可以分为两类：法律术语和法律用语。法律术语是具有法学专门含义的 语词。从法理学上来讲，法律术语是法的构成要素之一。法律用语是指从全民语言中 借用而来的，在法律领域中较高频率使用并且用法相对固定的语词。1 0 由此可以推断， “弃权一词是就属于法律用语，因此它的使用规范有三个方面：一是受法律语言的 语境约束。二是有较稳定的运用习惯。三是不改变原有的含义。1 1 全国人民代表大 会和地方各级人民代表大会选举法第3 7 条规定：选举人对于代表候选人可以投赞 成票，可以投反对票，可以另选其他任何选民，也可以弃权。从语言学的角度分析， 在这一法条表述中，“可以 一词是立法语言中的核心词汇，它支撑着法律文本构架 的主脉。它的法律意义是用于赋予权利、规定权力，运用最为普遍。上面的规范语句 连续使用了四个“可以”，能够典型地说明“可以”的基本存在状态及表意作用：赋 予权利，这就说明了弃权的权利性质。 ( 四) 弃权的法律性质 在议事规则中，弃权是一种程序性权利。首先弃权它是一种程序，议事过程中的 一个环节。这就区别于由其本身词意所蕴含的意思：放弃某种权利。即使在同一个会 议上，不同的阶段也应对弃权做不同的理解。在选举或表决中，以选举为例，首先在 选举中，选民或代表不参加投票选举，或者参加了不加以表决的行为，是放弃了选举 的权利，在这罩，从严格意义上来讲不能称之为“弃权”，其次弃权不是对表决权利 的放弃，因为弃权者也投上了自己合法的一票，弃权是行使了自己的权利。以选举为 例，不参加选举、放弃选举权利，也是选民或代表的一种权利，不会受到法律的追究。 但按照通常的理解，选举法和为实施选举所制定的选举办法，主要是涉及实施 选举应孥持的原则、选举人如何行使选举权利以及应注意的有关事项，不涉及选举以 外的事项，也即是它不可能作出“可以不参加选举、可以放弃选举权利的规定”。因 为选举法和选举办法明确规定：“对选票上的候选人，也可以弃权 ，即专指 选票上的候选人。它不包含选民或代表是否参加选举也可以弃权的意思。如大会进行 表决时，表决人弃权只意味着放弃了赞成和不赞成的权利，并不是放弃了表决权利， 实际上他已经参加了表决。因而，笔者认为，法律条款中的“也可以弃权”的规定并 不包含放弃选举权利的意思。 t 0 刘红婴：法律语言学( 第_ 二版) ，北京大学版社2 0 0 7 年版，第1 0 5 页 1 1 刘红婴：法律语言学( 第一二版) ，北京大学i j j 版社2 0 0 7 年版，第1 0 5 贞 5 第一章弃权概述论表决规则中的弃权 二、弃权的分类 ( 一) 积极弃权和消极弃权 这种划分是以表决权人在弃权时的主观状态为标准的，积极弃权是指选民在主观 上投弃权票时是自愿的，积极表明其中立立场的行为。消极弃权是指选民在弃权时主 观上是被动的，不是自愿的，是消极的行为。消极弃权的原因有很多，有暴力性威胁 也有非暴力性的威胁。比如贿赂、威胁、恐吓等，这些行为共同的效果就是打击了表 决权人行使自己权利的积极性。积极弃权与消极弃权两者有着明显的区别，区分两者 有着重要的现实意义和理论价值。首先积极弃权是选民依法享有的民主权利，是民主 制度的产物，没有民主就没有弃权。更为重要的是它代表个人的权利，保障个人权利 甚至不受合法权威的侵害，甚至不受选民代表的侵害，而且在大多数场合，即使他们 的行为出于善意和公共利益，也不受侵害的个人权利。1 2 任何单位、团体、个人都无 权剥夺这种权利，消极弃权则是对选民表决权的侵犯。它违背了选民或代表的意志自 由，即使表决项获得通过，也不一定得到信服，因为信服不是意志问题，所以一个人 忠实地抱着诚信的意见而加以责罚是不正当的事。1 3 尽管消极弃权的背后隐藏着不公 正、不公平，但在表面上看来，消极弃权和积极弃权一样，均是一种弃权，在效能上 是一样的。但由于弃权概念的模糊，隐藏在消极弃权后面的许多选举违法行为被掩盖 起来，往往被一些人所利用，破坏了选举的公正性、公平性、公开性。 ( 二) 公法领域的弃权与私法领域的弃权 这种划分是以弃权的属性为标准所作的划分。弃权在生活中被广泛的应用，在公 法领域它经常被用作政治用语，在私法领域它经常出现在股东大会表决或者董事会表 决中。而作为保险术语中的弃权是指保险合同的一方当事人放弃其在保险合同中可以 主张的权利，通常是指保险人放弃合同解除与抗辩权，这种弃权是放弃实体性的财产 权利，不具有规则意义，所以就不是本文中所论述的弃权。 本文所讲的弃权主要是指作为公法领域上的弃权，它主要表现在政治上的选举和 表决。在西方传统政治思想上，政治主要是指公共管理活动，如亚罩士多德说，政治 1 2 【天】路易斯亨金：宪政与权利：美国宪法的域外影响，郑戈、赵晓力、强世功译，生活读书新知三联 书店1 9 9 6 年版，第2 页 ”【英】伯里：思想自由史，宋桂煌译，吉林人民j j j 版社1 9 9 9 年版，第4 页 6 论表决规则中的弃权 第一章穷权概述 指的是“公共的善”或者“群体的善”，是有关城邦公共利益的管理活动。公共管理 活动的一个基本的要求就是广泛的参与，而实现广泛参与的形式就是要进行表决或选 举，选举和表决是相互联系而又相互区别的，从某种意义上说，选举也是一种表决， 选举指一定的社会成员，按照一定的程序和方法选择公职人员或代表的行为。我国宪 法学上所讲的选举则指选民、选举单位或国家机关按照国家法律规定的程序和方式选 定国家代表机关和国家公职人员的行为。选举是公民的宪法性权利，所以对于弃权的 要求更严格，因为它关系着人民主权问题。表决指会议上通过举手、投票等方式表示 赞成或不赞成，而后根据多数意见作出决定。表决所涉及的领域相对就比较广。全国 人大代表、西南政法大学法学教授陈忠林说，选举和表决是民主政治的最基本手段。 当今世界，作为公法领域方面的弃权，广泛存在于国家及国际政治事务中。 三、弃权的历史发展 ( 一) 弃权的诞生 民主理论在西方思想中源远流长，可追溯至两千多年前的古希腊，那时候体现民 主的理论与实践就已经存在，其中雅典城邦被誉为是民主的典范。什么是民主? 如果 要给它一个确切的概念，想必是一个庞大而又复杂的工程。但它渗透在我们生活的各 个方面。在政治上，民主意味着“自治”，即一个政治共同体的成员应能够自由选择 他们自己的社团的善，并且他们的选择可以达到对于政治体的形式和方向的最终合法 化的过程。正如赫尔德所说：民主应当被优先视为政治的善的概念。1 4 在政治领域，体现民主应当首先体现人民对于政治生活参与的广泛性。在雅典城 邦中，人人都是国家的主人，人人参与政治，自由的论辩。著名思想家亚罩士多德认 为雅典城邦民主的本质是“平民群众必需具有最高权力，政事裁决于多数人的意志， 大多数人的意志就是正义”这说明民主重要的内容就是主权在民。1 8 世纪的法国思 想家让雅克卢梭最终完成主权在民理论并全面系统加以论述，他认为，人民订立 契约建立国家，人民便是国家权力的主人，国家的一切权力属于人民。这一理论推动 了资产阶级革命的发展。1 5 在美国1 7 7 6 年的独立宣言宣称：“政府的正当权力来 自被统治者的同意。 与此同时人权理论也蓬勃发展起来，1 3 世纪的欧洲掀起了文艺 h 【英】戴维赫尔德：民主的模式，燕继荣等译，中央编译h j 版社2 0 0 4 年版，第3 7 6 页 1 5 范进学：权利政治理论：一种宪政民主理论的削释，山东人民出版社2 0 0 3 年版，第8 4 页 7 第一章弃权概述论表决规则中的弃权 复兴运动，它提出了人文主义和文本主义思想，认为世界的本质不在于神而是在于人 本身，要求发展人的个性，尊重人的权利，维护人的尊严，保障人的思想和意志的自 由。法国1 7 8 9 年的人权宣言的发布更加推动了人民在政治上的“主人”地位， 人民走上了政治上的舞台。在于封建专制斗争的过程，民主的观念渗入人心，权利意 识丌始萌芽，人们期盼一种制度来实现民主。 民主的前提是自由和普通选举，于是选举制度产生了。民选的政府通常不同于“民 治 的政府和“民享的政府。1 6 选举制度作为公民的权利保障机制，促进了公民权 利的全面实现。选举权是公民刚性的政治权利，由宪法具体保护。除了投票权以外， 选举权的行使是一个复杂的工程，在每一个环节，公民都可能行使自己的言论自由、 集会自由等各项权利。因此，选举权特别有助于培养公民政治责任感、参与意识，通 过一系列选举行为，给民主制度提供内在的动力与活力，也为公民实现个体意义上的 民主和自由生活提供一个路径。它也意味者在选举权带动和促进其他权利实现的同 时，完整的公民权利真正成为国家政治的终极目的。1 7 每个人在选举中都是一个独立 的个体，不受其他任何因素的干扰，自由的表达自己的意愿，然而这也只是一种理想 化的幻想，在大多的情况下不可能实现。这就需要完善程序中规则来加以保障。民主 的真义是审慎的“多数决 ，也就是通过自由和充分的辩论形成一个知情的多数意见， 而在此过程中，必须保护少数意见充分表达的权利。埽在选举中或表决中，赞成或反 对这两种选择已经不能满足要求，于是弃权便应运而生。 ( 二) 弃权的发展 霍姆斯曾经说过：“要了解法律是什么，我们必须知道它曾经是什么，以及它将 要变成什么”馆在源远流长的表决形式中，弃权的形成经历了漫长的时期，从有关资料 看，在原始社会和封建社会并没有弃权的存在，在原始社会的氏族和联盟中，一切议 事的决定均须经全体一致通过才能形成，这种一致通过否定了弃权和反对的存在。随 着人类社会文明的进步，便出现了以怨声表示反对，以喝彩、敲打武器表示赞成的表 决方式，这时允许反对的存在，但不允许弃权。随着资产阶级民主制度的确立，弃权 1 6 蔡定剑：公众参。j ：欧洲的制度和经验，法律 j j 版 2 0 0 9 年版，第2 页 张亲培：西方选举制度论曼，载礼会科学探索1 9 9 7 年第l 期，第7 页 博【天】亨利罗们特：罗们特议事规则，袁天鹏、孙涤译，i ：海人民出版 2 0 0 7 年版，第l 页 ”【荚】霍姆斯：普通法，冉吴、姚中秋译，中困政法人学出版社2 0 0 6 年版，第3 6 5 页 8 论表决规则中的弃权 第一章弃权概述 也逐步发展了起来。2 0 公民权和人权的发展促使人民积极的参与到选举或表决中，同 时选举和表决也成为了人们争取权利的工具，在政治的舞台上，人们首先取得了选举 权和被选举权，选举是一种具有公认规则的程序方式，要使程序达到民主，不仅需要 遵守法定程序，而且必须充分尊重选民的意见，特别是那些少数人的意见。在表决中， 出现了少数的中立者，如果强行要求他们做出选择，就是对人权的压制，弃权作为公 民投票时的自由选择之一也理所当然地被合法化，于是在资产阶级议会表决中，赞成、 反对和弃权得以并行不悖。在近代弃权已被世界各国普遍接受。 弃权在我国的发展则与西方不同，如果说西方的弃权是出于对少数人的尊重，那 么中国的弃权则倾向于事实上的“反对”。中国几千年的封建文化根深蒂固，强权之 下无“反对”。党的八大通过的中国共产党章程规定：“选举采用无记名投票的方 式，并且必须切实保障选举人有批评、不选和调换每一个候选人的权利”，“不选”具 有弃权的含义，第一次把弃权作为一项政治权利写入党章，这对于保障党员的民主权 利起到了非常重要的作用。2 1 1 9 7 9 年7 月1 日，全国五届人大二次会议通过的中华 人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法明确规定：“选举人 对于代表候选人可以投赞成票，可以投反对票，可以另选其他任何选民，也可以弃 权。”，至此，弃权才j 下式成为我国法定的投票结果之一。 我国的表决方式经历了一个从公开表决到秘密表决的转变，这有助于更好地尊重 表决权人的意志，保护他们的权益。目前我国会议的表决方式大概可以分为四种，在 这四种表决方式下，弃权的行使也具有不同的方式：其一，弃权即是不鼓掌。这种情 况出现在以鼓掌作为表决方式的会议上，这种方式下，只有赞成才鼓掌，不鼓掌就意 味着反对或者是弃权。这种方式的优点是便捷高效，而且经常是“一致通过 ，它的 缺点就是将反对与弃权不分，而且即使有人想反对或弃权，但面对众人和领导，碍于 面子也会鼓掌。在实质上，“致”甚至“基本一致 的追求本身就会变成种独裁， 而且在“全体一致”的假象下，做出的决定却没有人真f 满意，结果也就没有人真正 愿意去实旌这些决定，没有人真正愿意为这些决定负责。2 2 其二，弃权即是不举手。 这种情况出现在以举手作为表决方式的会议上，在这种方式下，举手就是赞成，不举 手就是非赞成。这种方式与鼓掌一样，将反对与弃权混在一起，无法将两者区分开来。 2 0 苏，c 华：论弃权，载人人研究2 0 0 4 年第1 2 期，第l l 页 2 1 苏冗牛：论卉权，载人人研究2 0 0 4 年第1 2 期，第l l 页 2 2 【美】亨利罗们特：罗们特议事规则，袁灭鹏、孙涤译，上海人民f i 版社2 0 0 7 年版，第1 7 灭 9 第一章弃权概述论表决姚则中的弃权 结果当然也是“一致通过”，效率很高，当场就可以知道表决结果。其三，弃权即为 弃权票。这种情况出现在以投票作为表决方式的会议上，这种方式可分为记名投票和 无记名投票两种。前者己很少使用了，现在我国法律明文规定实施后者。无记名投票 的情况下，表决权人可以按照自己的意志投弃权票或者反对票或者赞成票，完全不用 顾虑别人的眼光，也完全不用担心什么时候会遭到报复。至此，弃权与赞成、反对一 样，正式取得了明确、独立的地位。其四，按弃权键即为弃权。这种情况出现在以电 子表决器作为表决方式的会议上，这是会议设施现代化、信息化的产物。电子表决器 一般有三个按键，分别表示赞成、反对和弃权，与会者完全可以放心地按自己的意志 按键。不过，对每个表决对象只能按一次键，多按无效。近来甚至有人大代表提出， 在表决器加上一个盖，更加具有保密性。这种方式比较先进、保密，随着物质水平的 提高，越来越多的单位采用了这种方式而且还在不断的完善，在不远的将来还会普及。 1 0 论表决规则中的弃权 第二章弃权存废之争 第二章弃权存废之争 一、保留论 保留论站在实用主义的角度来看待弃权，其运用辩证法思维，理性的眼光束看待 弃权的存废问题，也被大部分学者所采纳。 ( 一) 理性论 理性论认为弃权是独立于赞成与反对之外的第三种态度，它并不是权利人盲目作 出的选择，它是权利人在充分了解材料，运用逻辑推理的基础上经过权衡而作出的判 断，其意味着一定的理性和慎重。从辩证法的角度上来讲，弃权是对赞成的否定，也 是对反对的肯定，它对于赞成和反对既是双重否定，也是双重的肯定。在很多情况下， 表决权人对于表决事项无法做出明确判断。如果强迫表决权人一定要做出某种选择， 这不仅是对选民意思的曲解，也是非理性的，从这个角度束考量，弃权不得不说是一 种理性的思维。 黑格尔认为法是理性的产物，是由理性决定的。既然弃权已经有了法律的明文 规定，弃权的产生也是理性的产物。弃权是权利人依据自己的意志而做出的，因此是 理性的。正如黑格尔所指出的：“自由和意志对我们来说就是主观和客观的统一。自 由是主观的东西，意志则是人的理性所规定的。 ( 二) 折衷说 折衷说认为弃权是赞成和反对这一对矛盾概念的折衷，是对赞成或反对的回避， 回避二难选择。折衷主义是一种哲学术语，来源于希腊文，其特征和表现是：把矛盾 双方等同起来，不分主次；把对立双方调和起来，混淆是非；把一事物的许多属性不 加区别地东抽一点，西抽一点，作完全偶然的机械的拼凑；在原则问题上模棱两可。 没有自己独立的见解和固定的立场，只把各种不同的思潮、理论，无原则地、机械地 拼凑在起的思维方式，形而上学思维方式的一种表现形式。但将这一理论运用到权 利的行使领域，即是从矛盾中选择真理。从这角度来说，选择弃权便是选择了真理， 至少是在表决权人看来是这样的。而且在当代表决大部分采用会议的形式，在一个大 第一二章弃权存废之争 论表决规则中的弃权 规模的会议上，人数众多，要形成立场鲜明的两派不非易事，因为仁者见仁，智者见 智。这就为弃权的存在保留了空间。 二、取消论 ( 一) 无用论 无用论认为弃权内容虚化，而且在它往往起到反对票的作用，形同虚设，在表决 或选举中没有发挥应有的作用，已经没有保留的价值，而且弃权票的存在给计票带来 了很多的问题，因此主张将其废除。表决的目标是要达成理性的共识，形成多数人的 意志，而不是和平的共存。 ( 二) “不负责任说 不负责任说认为表决权人弃权是一种不负责任的行为，应该予以取消。弃权的存 在为表决权人的“不作为 提供了借口。例如在进行一场表决时，投票人应该对表决 事项进行充分的了解，权衡之后做出选择：赞成或反对，但这只是一个应然的要求， 在很多时候投票人并没有做到这些，而是匆匆投了弃权票。这是一种对自己，对他人 不负责的做法。在一个坚信个人自由的时代，始终亦是个人责任的时代。从法理学的 角度分析，这是自由与责任的问题，自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承受选择 的重负，而且还必须承担其行动的后果，接受对其行动的赞扬或谴责。2 3 自由和责任 是不可分的，这是因为如果一个自由社会的成员不将“每个个人所处的境况乃源出于 其行动 这中现象视为正当，亦不将这种情况作为其行动的后果来接受，那么这个自 由的社会就不可能发挥作用或维续自身。2 4 因此弃权的自由泛化容易导致个人责任衰 落的危机。 三、各国法比较研究 大陆法系抑或是英美法系，在表决规则的设定中都有关于弃权保留的规定。这从 侧面也说明各个国家都肯定了弃权在表决过程中存在的必要性。弃权与投票方法本身 就是一个很复杂的问题，之所以复杂是因为这些规则的设计要做到不仅彰显了公平的 理念，更显示出其对人性的深邃洞察以及对逻辑系统的精准把握。综合考察弃权在各 2 3 【英】弗冯哈耶克：自由秩序原理( 上) ，邓正来译，生活读书新知三联书店1 9 9 7 年版，第8 3 页 2 4 【英】弗冯哈耶克：自由秩序原理( 上) ，邓正来译，生活读书新知二三联书店1 9 9 7 年版，第8 3 页 1 2 论表决规则中的弃权 第一二章弃权存废之争 个国家存在形式，弃权制度还是得到各国的认可的。在同一个国家不同的表决中对于 弃权的态度也是不一样的。 经过几个世纪的摸索，西方社会已经建立起了一种通行的会议机制。罗伯特议事 规则正是这一领域最卓越的人类文明成果。如果用一句话概括罗伯特议事规则的实 质，那就是：它是在竞争环境中为公平平衡和正当维护各参与方的利益而设计的精妙 程序，因此被广泛的引用。英国和美国都采用罗伯特议事规则作为议事规则的范本。 中国借鉴了西方的议事规则经验，结合自己国家的实际情况，也形成了自己的议事规 则，但多数并未形成一套完善的规范文本，因此当弃权在实践中产生诸多问题的时候， 就无法可依。所以对各国法进行比较研究就显得尤为重要。对于弃权各国规定不一， 笔者通过以下表格梳理： 国家表决额度计票基数弃权的存在状况 过半数表决 所有出席人员 存在于所有形式表决美国三分之二表决 所有组成成员 四分之二表决 过、| ，| 数表决 英国三分之二表决 法定人员分门表决时适用弃权 四分之二表决 简单多数表决 相对多数表决法定人员 简单多数表决排除了 德国弃权的适用，其余的 绝对多数表决出席人员 三分之二表决 表决保留弃权 过半数表决 新加坡 三分之_ 二表决出席人员分开表决时存在弃权 四分之三表决 过半数表决 排除了弃权适用，但 日本三分之_ 二表决出席人员 有弃权者 四分之二表决 绝人多数表决 表决时排除弃权适 韩国比较多数表决在籍的出席人员 用，但在计票时会有 特别多数表决弃权存在 从上面的表格中，各个国家对于弃权都是有条件适用的，不是全盘的吸收也不是 全盘的否定。对于弃权的存在状态，各国规定不一。在弃权的认定上，罗伯特议事规 则将弃权认定为具有表决权且实际参与表决的成员的投的弃权票，这也是本文所采用 的概念。采取这一观点的有美国，英国和新加坡。在德国，简单多数表决排除了弃权 第二章弃权存废之争 论表决规则中的弃权 的适用，其他的仍然保留了弃权。对于弃权的认定与罗伯特规则是一致的。韩国议事 规则中的弃权是指出席但不行使表决权时认定为弃权，投票结束后统计投票结果，一 般程序是先计算议员投票时交给计票人的议员名牌，如果议员名牌多于投票数时，多 的名牌应视为弃权，投票有效。拍在日本，由于采用了投票自书制，在表决时无弃权 票，但有弃权者。如果出现书写有“弃权”选票，就将其作为废票处理，将其从出席 人员的总数中减去。 对于表决额度各个国家的规定都是不一样的，但从根本上来说，他们都是一种多 数决，依据罗伯特议事规则将其进行概括分类可以分为三类，绝对多数决、相对多数 决和特别多数决。绝对多数决是指以会议组成人员或应到人数作为一半以上时，决定 或选举才能通过；2 6 这与德国法和韩国法的绝对多数是有差别的，德国议事规则中， 绝对多数的计票方法是法定议员数即全体议员数除以2 再加1 ，也即全体议员的一半 加1 ，如第1 2 届联邦议院共有6 6 2 名议员，其半数是3 3 1 ；3 3 1 + 1 = 3 3 2 ，达到3 3 2 人 就是绝对多数。2 7 在韩国议事规则中，绝大多数表决是指依半数的多数决，这是议事 决定的一般原则，进行表决时，如赞成的占出席议员过半数时可通过决议，反之则被 否决。2 8 相对多数表决是指相对多数表决是指在有三个或三个以上竞争者的情况下， 得票相对最多者获胜，称作“赢得相对多数”。2 9 这种表决方式被德国和韩国所采用， 德国的相对多数表决可以用于三种情况，一是德国基本法第6 3 条第4 款规定的联邦 总理选举时，候选人未能得到议员绝对多数的选票而联邦总统就会任命得到相对多数 票的候选人的情况；二是用于联邦议院院长和副院长的选举中，情况与联邦总理相同。 三是选择联邦行政管理机构高级负责人时，情况和上述两种一样。相对多数就是一种 只需获得较多选票即为当选的决定方式。3 0 韩国的相对多数表决是比较赞成和反对票， 依多数票作出决定。目前采用比较多数表决形式的事项主要有：国会议长、副议长选 举中的决胜投票，临时议长、常设委员会委员长、伦理特别委员会委员长、妇女特别 委员会委员选举等引特别多数决是会议规则或法律明确规定以会议组成人员或应到人 2 5 韩大元：韩国国会，华夏出版社2 0 0 1 年版，第1 4 5 1 4 6 页 2 6 苏元华：论弃权，载人人研究2 0 0 4 年第1 2 期，第l l 页 2 7 ”超英：德固议会，华夏i j 版社2 0 0 2 年版，第2 4 4 页 2 8 韩人元：韩困国会，华夏 ；版社2 0 0 1 年版，第1 4 6 贝 2 9 【荚】亨利罗们特：罗们特议事规则，农天鹏、孙涤译，上海人民f l 版社2 0 0 7 年版，第3 页 如l l - 超英：德困议会，华夏 i 版社2 0 0 2 年版，第2 4 5 页 引韩人元：韩国国会，华夏j ；版社2 0 0 1 年版，第1 4 6 页 1 4 论表决规则中的卉权 第一二章弃权存废之争 数的较高比例，例如三分之二、四分之三等为计票基数，只有达到或超过这个特别比 例时，决定或选举才能通过。3 2 在上表所列的表决额度中，三分之二表决或者四分之 三表决都是属于这种特别表决。在韩国的议事规则中，特别多数表决是在表决的案件 中为了保护少数人的利益或在维持现状等方面具有特殊意义时，采用三分之二等过半 数的特定的数为标准。特别多数的形式主要有两种：要求在籍议员三分之二以上赞成； 在籍议员过半数出席及出席议员三分之二以上赞成。宪法修改案议决、议员除名、对 总统的弹劾诉讼议决、议员资格丧失决定等属于的者。对总统返还的法律案的再议决 等属于后者。3 3 在计票基数的采用上各国的规定也是不同的，主要可分为二类，主要包括出席人 员和组成成员，英国和德国采用的法定人员指的就是组成人员。韩国规定的更为具体， 对出席人员的户籍也有一定的限制。在德国联邦议院的议事程序中，只有所谓的“法 定议员数”，实际上就是指全体议员数。不过，有时也强调一定数量的“出席议员” 构成某项决定的法定人数，如在记名表决的提出，就可以经出席议员的5 提出。但 是，多“出席议员”的规定德国在计算各种多数时，只要达到某一多数即可，一般都 不规定要按“以上 或“以下”计算。3 4 新加坡、日本和韩国基本都采用了将出席人 数作为计票基数。罗伯特规则认为，总票数如果在没有任何限制说明的情况下，就是 指所有身份有效、有表决权并且实际投票的成员；3 5 “所有成员 是指在表决的当时， 所有“具有表决权的成员”的总数。代表大会有时会使用“所有成员的过半数表决”， 指的是所有登记在“有表决权代表的名册”中的与会代表。这个表决额度常常用来替 代“事先告知 ，就是说如果某个提议要求“事先告知”，但已经来不及给出，那么满 足“所有成员的过半数表决”也是可以的。对于代表大会或常设董事会这样的对成员 的出席有强制要求的会议来说，这个表决额度是可行的。在其他的情况下，这个表决 额度不是很现实的。对于普通的组织来说，很多时候出席的人数都很难达到所有成员 的过半数。撕而“总票数”如果没有限制说明，就是指所有身份有效的，有表决权的、 出席并且实际投票的成员。 3 2 苏元华：论弃权，载十人人研究2 0 0 4 年第1 2 期第l l 页 3 3 韩人，c ：韩冈困会，华夏版礼2 0 0 1 年版，第1 4 5 负 3 4 廿超英：德固议会，华夏 ；版社2 0 0 2 年版，第2 4 5 页 3 5 f 荚j 亨利罗f f t l 特：罗f f i 特议事规则，袁天鹏、孙涤译，l 海人民h 版社2 0 0 7 年版，第2 8 5 页 3 6 【天】亨利罗伯特：罗们特议事规则，袁灭鹏、孙涤译，上海人民出版i i ：2 0 0 7 年版，第2 8 8 页 第一二章弃权存废之争 论表决规则中的弃权 四、弃权存废我之见 ( 一) 弃权应当保留 弃权的存在可能会存在着很多弊端，即如名言“存在即为合理”，弃权的保留具 有一定的合理性。从各个国家的规定来看，总体上来说是肯定了弃权。比起贸然、轻 率地、不负责任地选择“同意”或“反对”，它仍不失为一种比较理性的选择。因为 客观事物是复杂的，事物的本质是隐蔽的，人们认识客观事物的本质，对客观事物作 出判断选择，需要有一个认识过程、认知积累加深过程。这是符合唯物辩证法原则的。 因此，在自认为还没有很好掌握事物本质而又不能不作出判断选择的情况下，权衡利 弊，作出弃权选择，应该说还是比较明智的。 ( 二) 弃权保留的法理基础 l 、个体的自卫权利 弃权保留的一个重要的法理基础在于个体的自我防卫权利。弃权作为一种程序性 权利，在本质上是一种自我防卫权利，它是个体在与国家不断博弈的过程中形成的。 弃权在产生之初是一种公民的权利救济程序，要求救济的理由在于个体的自卫权利， 个体的自卫权利理论最早来自于早期古典自然法学派代表人霍布斯，他认为自我保护 的权利是人的自然权利的核心。当自然权利遭到侵害时谁都有报复、惩罚与防抗的权 利，但是在实践中如果遭受到国家权力的侵害时，人们往往无能为