（宪法学与行政法学专业论文）论我国行政立法的程序规制.pdf

iii 摘 要 摘 要 行政立法的迅猛发展是我国二十世纪八十年代以来法制建设的标志性成果， 它对我国立法制度的完善和行政管理的法制化起到了积极作用。即使是否认行政 立法正当性的人们也不得不承认行政立法的产生有其历史的必然性和合理性。而 从另一方面看，行政立法作为我国立法制度中的一个新问题，在立法实践中难免 有一些不尽如人意之处，如立法冲突严重、部门利益法制化、民主机制不完善等 等，有的甚至直接侵害到了公民权益。 对于这些弊端，我们不能漠视，理论更不能停滞不前。因为对行政立法制度 实施控制，是行政法治的基本要求。于是，积极探求规制行政立法的有效方式成 了法学理论界达成的共识。其中“程序”以其对“恣意”的有效限制和“理性选 择的保证”成为了规制行政立法最重要的手段。理论的肯定呼唤立法的出台， 立 法法以及随后的两个条例对行政立法程序作了较详细的规定，在很大程度上促 进了我国行政立法程序的发展。 但是我国行政立法的程序规制状况并非完美无瑕， 而是随着时间的推移暴露出许多问题，致使对行政立法的规制力度渐显疲软。 本文正是在这样的背景下创作的，笔者从行政立法及其程序规制的基础概念 着手，分析了我国行政立法程序规制的现状以提出问题，随后阐述了我国行政立 法程序规制的必要性，由此回答为什么要用程序规制。最后在确立行政立法程序 规制的原则的基础上建构了笔者心目中的行政立法程序规制的最佳途径。此中有 对国外先进经验的借鉴和对我国行政立法程序规制有关新情况的分析，力求本文 的理论研究既能回应现实又能超越于现实。 关 键 词：行政立法；立法程序；程序规制关 键 词：行政立法；立法程序；程序规制 iv abstract administrative legislature marks the rapid development of our legal system construction since 1980s, which has played a positive role in the improvement of the legislative system as well as the establishment of legal institution in administration. on the other hand, there are unavoidable problems with the practice of administrative legislature, since it is totally new in our legislative system which is embodied in the following respects: serious legislative conflicts, legalization of departmental interests, imperfect democratic institutions, and infringement upon the civil rights. for these drawbacks we can not ignore them, or stand still, as the control of administrative legislature is the basic requirement of the rule of law in administration. therefore, it has become a common recognition in legal circus to probe into the effective way to regulate administrative legislature. “procedures”, effective restraint on “wanton” and the “the guarantee of rational choice” the rules of the executive and the legislature have become the most important means used to regulate it. theoretical study brings about the promulgation of a new law. “law of legislation” and the following two regulations provide more detailed provisions to the legislative process, which has contributed a lot to the development of our administrative legislative procedures. however, these regulations are not perfect, and as time passes by, many problems have occurred, which has exposed the weakness of the regulation of administrative legislature. this thesis is written under the above-mentioned background. it starts with the general theory on administrative legislature and its procedure regulation, with the discussion of the necessity of administrative legislature from the theoretical point of view, and the problems occurring in it, it puts forwards the possible means of procedure regulation for administrative legislature based on the analysis of the principals of it. the theoretical study in this thesis responds to the reality and beyond the reality as well. key words: administrative legislature ； legislative procedure ； procedure regulation 1 第一章 绪 论 第一章 绪 论 1.1 我国行政立法程序规制的时代背景和选题意义 1.1 我国行政立法程序规制的时代背景和选题意义 没有任何一种立法如行政立法一样，从其产生的那天起就备受非议。长久以 来，人们虽然对行政机关并非民意机关却拥有立法权耿耿于怀，但也不得不承认 行政立法以其特有的专业性、灵活性等诸多优点，迅速填补了国家法制与社会发 展的立法空白，成为中国立法不可或缺的重要力量。而大规模的行政立法文件的 制定，不可避免的存在一些异化，不可避免的存在一些侵害公民合法权益的现象， 并有愈演愈烈之势。以致我国不得不在现有的政治体制中寻求一套保护其宪政主 义的措施，对行政立法加以控制。英国学者韦德认为： “程序不是次要的事情。随 着政府权力持续不断地急剧增长,只有依靠程序公正,权力才可能变得让人能容 忍。 ” 传统规制方式的缺失呼唤着新型规制方式的补位，而程序恰好回应了这一 需求。 笔者一直对“程序”有着莫名的关注，尤记得读大一的时候（1999 年） ，正 是季卫东先生的法治秩序的建构一书付印之时，也是学者们对“程序”的关 注和思考前所未有的高扬的时期。这几年来，感同身受了“程序”理念在我国从 被认可到迅速发展的过程， “从行政处罚法 、 行政许可法的颁布实施，到行 政强制法的草案提出，刚好经历了 10 年。这一个 10 年，是我国政府行政从重 实体、轻程序 、重视权力得失而忽视权力运行过程的传统思维中逐步解放的 10 年。 ” 然而，我国行政立法的程序规制起步较晚，现在虽然有立法法和两个 条例对行政立法程序作了较详细的规定，但理论上仍然存在很多不完善的地方， 实践中也出现了种种弊端。这种弊端若不加以消除，将会直接危害到公民的合法 权益，并最终阻碍我国的法治建设进程，从而使和谐社会的构建变成一句空话。 由此，笔者以为，应从程序规制的角度对行政立法作一个新的全面的剖析。基于 这样的考虑，笔者将论我国行政立法的程序规制作为了毕业论文的选题，以 期对我国行政立法的规范化有所裨益。 1.2 国内外文献综述 1.2 国内外文献综述 对于程序，早在九十年代初期，我国就有学者提出：“程序应当成为中国法 英 威廉 韦德： 行政法 ，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 94 页。 “ ”姚遥： 法治政府廿年磨剑 ， 5%fe%a3%dd，2006-04-02。 2 制建设乃至社会发展的一个真正的焦点。” 同时，一些学者也已经敏锐地注意 到了行政立法中的程序问题，如湛中乐在论完善我国的行政立法程序一文中 认为“为解决目前各部门、各地区自行其事，立法程序不规范、不严格、不统一 的混乱局面，应该对行政立法本身作出规定。 ” 2000 年立法法的颁布，无疑 大大促进了对行政立法的学术研究尤其是在行政立法的程序规制方面，取得 了很多有建设性的成果。韩兵等学者在对我国的行政立法程序和监督状况作了一 个较客观的分析之后，提出了建立科学的行政立法计划制度、行政立法起草时必 须确保立法起草小组组成的合理性等四项完善建议。 杨明成根据参与行政立法 的经验和对国内外行政立法程序的研究，对我国的行政立法程序提出了九项建议。 刘莘的行政立法研究作为一部全面研究行政立法的专著，阐述了行政立法 及其公众参与程序的一般理论，并以分析外国相关制度不脱离我国实践为宗旨， 注重其对我国行政立法的实际作用。周旺生教授一直坚持的立法园地立法 研究系列，吸纳学者的各种关于研究和完善与立法有关制度的（其中也包括行 政立法程序制度）学说以繁荣立法学。此外，还有苗连营的立法程序论 ，汪全 胜的立法听证研究 ，于兆波的立法决策论等等，这些学者的论著对我国的 行政立法的程序规制都有所启示。 在国外，大部分国家没有“行政立法”这个概念，政府机关的立法或被称为 “授权立法” ，或被称为“委任立法” ，因而也就谈不上对“行政立法程序规制” 这个名词的研究，但是，实质上的控制是有的。特别像英美等国家作为程序价值 理论的发源地，行政立法的程序控制机制非常先进，相应的理论也很完善。大部 分名著都对程序与行政权的关系有或深或浅的阐述，如威廉韦德的行政法， 哈耶克的自由秩序原理等等。 1.3 本文的基础概念及内涵 1.3 本文的基础概念及内涵 1.3.1 行政立法的概念及内涵 对行政立法概念的揭示，实际上反映了对行政立法本质的认识，科学地界定 行政立法的概念也是我们研究行政立法的前提。所谓行政立法，是一个学理上的 名称，是对现实的一种抽象，而不是法律上的名称和用语。 就其概念而言，因为既涉及到立法主体的性质，又涉及到立法调整对象，所 以对于什么是行政立法有多重理解。一般认为行政立法是特定的行政机关按照法 定权限和程序制定行政法规和行政规章的活动。这种理解所界定的行政立法不包 括行政机关制定规范性文件的活动。如行政立法是指“国务院制定行政法规和国 季卫东： 法治秩序的建构 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 10 页。 “”湛中乐： 论完善我国的行政立法程序 ，载中国法学1994 年第 3 期，第 23 页。 “”韩兵、周实： 完善我国行政立法程序之我见 ，载行政与法2003 年第 10 期，第 110-111 页。 “ ”杨明成： 关于行政立法程序的几个重要问题 ，载当代法学2002 年第 2 期，第 6-11 页。 3 务院部门及有规章制定权的地方政府制定规章的活动和结果” 、 “行政立法可以 定义为国务院制定行政法规、国务院部门和直属机构制定部门规章以及省级政府 和较大的市的政府制定地方政府规章的行为” 。 本文所讲的行政立法概念也正是 在此种理解上使用的。 “立法的内涵，指立法这一事物的本质属性的总和。而立法的本质属性则是 立法这一事物所必然具有的并与其他事物区别开来的属性，因此立法的内涵也就 是立法的各种特征的总和。 ” 探讨行政立法的内涵，实质上就是对其特征的全面 研究。 笔者认为行政立法的特征主要表现为：其一，行政立法的制定主体是特定的 行政机关。行政立法不同于一般的立法行为，其制定主体不是传统意义上的议会 等立法主体，而是行政机关。这一特征将其与全国人大及其常委会制定的法律和 地方权力机关制定的地方性法规区别开来。同时，并不是所有的行政机关都可以 立法。根据我国宪法和立法法的规定，只有国务院、国务院部门和直属机构以及 省级市和较大的市的政府可以制定行政法规；其二，行政立法的立法权限来源多 样。一是宪法和组织法赋予的属于行政机关自身职权，这种行政主体基于宪法和 法律的立法权是行政权的固有组成部分， 运用这种职权所进行的立法是职权立法； 二是特定法律或者有权的国家机关的授权，一般称为“授权立法” ；其三，行政立 法的效力具有从属性。行政立法的出现虽然改变了传统的立法权配置格局，但是 并没有改变代议机关作为最高立法机关的地位，因此行政立法在效力上必定要低 于立法机关的立法。具体表现在行政立法主体制定法律规范目的是为了执行上位 法的规定；行政立法制定的法律性规范必须根据上位法，不能与上位法相抵触等 等。 1.3.2 行政立法程序的概念及内涵 进行任何工作，都得有一定的先后次序，也就是要有一定的程序，行政立法 程序是程序的一种，是人们在进行行政立法时必须遵守的程序。正如许多词汇进 入法学领域后获得了不同的含义，行政立法程序概念的界定并不是简单的用“行 政立法”套用“程序”的概念，而是有其更深刻的内涵： “行政立法程序，是指行 政立法主体依法定权限制定行政法规与规章所应遵循的步骤、方式和顺序。 ” 有学者进一步将行政立法程序分为作为过程的程序和作为装置的程序两大类 型，前者是指行政机关从开始行政立法任务至完成该任务所必经的自然过程；后 者，即作为装置的行政立法程序是指在行政立法过程中，为了实现在作为过程的 程序中难以实现的一定目的而以法律手段（包括立法和司法手段）设置的程序环 刘莘： 行政立法研究 ，法律出版社 2003 年版，第 6 页。 应松年主编： 当代中国行政法 （上卷） ，中国方正出版社 2005 年版，第 546 页。 周旺生主编： 立法学 ，法律出版社 1998 年版，第 81 页。 罗豪才： 行政法学 ，北京大学出版社 2001 年版，第 108 页。 4 节。 很显然，行政立法过程中立法者所要达到的目的并不是通过作为过程的程 序可以当然地实现的，因此许多国家通过一定的法律手段在行政立法程序制度中 设置了诸如听证等程序，以求实现其目的。 作为过程的行政立法程序由哪些阶段组成呢？笔者认为行政立法程序作为 一个有机整体，它的各个阶段互相依存，互相联系，共同构成一个完整系统的行 政立法过程。行政立法规划等立法准备活动，作为为正式立法提供条件、奠定基 础的活动，对行政立法的科学性起着至关重要的作用。而且“随着我国法制建设 的发展，对立法程序的起止时间的确认不断有新的突破。立法起草、立法规划、 立法预测等工作逐渐制度化、程序化，成为立法程序的一部分。 ” 综上所述，笔 者认为行政立法程序应当分为三个大的阶段,即行政立法的启动阶段 （行政立法规 划阶段和行政立法预测阶段） 、行政立法的制定阶段（行政立法的草案形成阶段和 审议阶段）以及行政立法的完成阶段（行政立法的公布阶段） 。 就后者来说，作为装置的行政立法程序包括公众参与、立法公开等一系列制 度，对此，后文中将有详细的阐述。 此外，要注意区分行政立法程序与本文所谈的行政立法程序规制：行政立法 程序作为一个静态的概念，表现为一系列行政立法程序制度的总和；而行政立法 的程序规制，则应当从动态的意义上来理解，即使用行政立法程序中所建构的种 种制度，如公众参与制度、立法公开制度等等，来规制行政立法，促进行政立法 权的正当行使。 参见朱芒： “ 行政立法程序基本问题试析”，载中国法学2000 年第 1 期，第 56- 57 页。 周旺生主编： 立法研究第 1 卷，法律出版社 2000 年版，第 223 页。 5 第二章 我国行政立法程序规制的现状 第二章 我国行政立法程序规制的现状 不管是多么完美的理论，如果不能联系现实来对其进行可行性分析和制度架 构，也会像镜中花水中月那样的不切实际。因此，这部分是对我国的行政立法程 序规制的现状分析，以期本文的所有内容能够在一个踏实的根基上推进。 从 1982 年我国宪法正式确认行政立法至今，几十年来，行政立法在我 国的发展之迅猛，超出所有人的想象，截至 2005 年底， “国务院制定行政法规 800 多件，享有立法权的地方人大及其常委会制定地方性法规 8000 多件，国务院各部 门和地方政府制定规章 3 万多件。 ” 虽然行政立法一片繁荣景象，但是我们更应 用理性的眼光来审视隐藏在行政立法背后的一系列阴影。其一，立法冲突严重。 我国实行的是一元多层次的立法体制，立法主体较多，部分法规和规章涉及的领 域有重合。体制的不完善造成现实的立法冲突严重：法规与法规之间以及不同位 阶的行政立法之间存在着许多矛盾和冲突；行政立法资源配置不合理，很多行政 机关或者是重复立法，或者是对不必要事项立法，这些都使人们无所适从；其二， 部门利益倾向严重。陈勋儒委员在今年的全国政协十届四次会议上精辟地指出： “行政立法往往由行政机关自己起草，自己执行，导致行政权力部门化，部门 权力利益化，部门利益法制化 。 ”有学者将此形象地称之为“立法腐败” ，部门利 益已经构成了当前部门行政向公共行政转型的最大障碍； 其三，从行政立法的 程序实践来看，突出地表现在程序不完善、程序非法制化等。而建立健全正当的 行政立法程序、保障民主参与是保证行政立法活动公开公正、高效进行的关键。 行政立法出现的这些不仅关乎其规范行使， 更关乎人民民主权利的维护的问 题，终于触动了我国法制改革的神经。人们通过探索和努力意识到，在传统中国 文化中一直被冷落被漠视的程序或许正是行政立法所急切需要的良方。于是，近 十几年来，围绕着行政立法，我国陆续建立了一系列的程序制度，中国法制改革 中出现了关怀程序公正的种种尝试。 2.1 程序规制体系基本建立 2.1 程序规制体系基本建立 我国在 1987 年以前，立法程序长期只有宪法和有关的组织法作原则的 规定，立法程序的大环境尚如此，更毋宁说对行政立法的程序规制。我国行政立 法程序规定始于 1987 年 4 月 21 日由国务院批准、国务院办公厅公布的行政法 陈勋儒 “ ”： 构建和谐社会必需完善行政立法机制 ，北京：全国政协，2006。 如我国的电信法 ，从 1980 年就开始起草，20 多年来也多次列入全国人大常委的立法规划，却至今 仍未出台。究其原因，有专家指出，是因为我国的行政立法模式存在立法意图过于倾向行政部门、难 以兼顾社会各方利益等不足之处。即行政部门还没有做好这样的心理准备，通过改革成为向立法机构 负责的管制机构，不愿舍弃超出企业、投资者和消费者等相关利益体之上的权威。参见李志能、倪宇 君： “电信法缺失电信业合并重组应缓行” ， 6 规制定程序暂行条例 。该条例对法规制定程序作了具体规定，主要协调行政立法 机关内部的相互关系，却只字未提公民在行政立法制定中的程序权利，被认为存 在重大缺陷，难以体现行政立法的民主性、公开性与科学性等现代程序理念；而 规章的制定则长期缺乏统一程序规定，实践中一般参照法规的制定过程。2000 年 3 月 15 日九届全国人大三次会议通过了中华人民共和国立法法 （以下简称立 法法 ） ， 立法法规定了法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例的 制定程序。 它的通过和施行不仅完善了我国的人大立法制度,而且也发展了我国的 行政立法及其程序制度。 “立法法就是程序价值在中国法制建设中日益凸显,程序 立法获得长足进展下的产物” 。 立法法的施行，使得行政法规制定程序暂 行条例的缺陷更加凸显，于是，根据立法法关于“部门规章和地方政府规 章的制定程序参照立法法关于行政法规制定程序由国务院来制定”的规定， 国务院 2001 年 11 月 16 日公布了 行政法规制定程序条例 、规章制定程序条例 两个行政法规，并于 2002 年 1 月 1 日起施行，相应的， 行政法规制定程序暂行 条例退出了行政立法程序的历史舞台。相较于立法法的笼统规定，新出台 的这两个条例详细地规定了行政立法的制定程序，从而在一定程度上改变了我国 行政立法长期缺乏统一规范的局面，另外，国务院一些有行政立法权的部门和部 分省市也相继颁布了规章制定的程序性规定，如国家药品监督管理局行政立法 程序规定 （2002 年 4 月 30 日经国家药品监督管理局局令第 33 号发布，自 2002 年 7 月 1 日起施行），安徽省行政机关规范性文件制定程序规定 （2002 年 10 月 8 日省人民政府第 120 次常务会议通过，2003 年 3 月 1 日起施行）等等。 立法法及两个条例与旧有的对行政立法程序的规定相比较，体现出较多 的科学性、民主性与公开性。尤其在程序方面，不仅保障了人民群众有权通过多 种方式和途径参与立法过程，而且将保障现代民主政治的公众参与原则贯穿于立 法过程的主要环节。可以说，这部法律不仅是我国立法程序上更是行政立法程序 上的一座里程碑。2000 年至今，我国的行政立法的程序规制状况达到了一定的预 期效果。其一，行政立法民主性逐渐增强，民众有直接参与行政立法的机会和途 径。我国目前公众在制定行政立法时的参与方式有听证会、座谈会、书面征求意 见、调查研究、列席和旁听、全民讨论、专家咨询和讨论等等形式，其中听证会 是我国公民最重要的行政立法参与方式。自从立法法第一次将听证制度引入 立法程序，近几年来，全国各地举行了很多具体操作各异的听证会，听证会的内 容和形式也不断深入发展。据报道，今年四月北京首次就北京市商场超市安全 生产管理规定（草案） 等 5 个有关安全管理的政府规章举行听证会。据悉，这也 是全国首次就政府规章举行立法听证。 这些听证会的举行是我国公民参与国家 事务管理的有效途径之一。其二，行政立法过程逐渐公开，民主议决的程序制度 陈平健： “程序价值理念的彰显从程序视角看立法法” ，载广东社会科学2000 年第 4 期，第 125 页。 李立、黄洁： “北京首次就政府规章立法听证” ， 法制日报 ，2006-04-18(3)。 7 日益规范化。行政机关制定行政立法必须严格遵循两个条例规定的程序，减少了 恣意出现的可能，并通过对行政立法信息公开的规定，保障行政相对人的知情权， 从而增加行政立法的透明度。 行政立法的程序规制问题作为我国依法行政研究中的一株新兴“幼苗” ，在 我国理论和实践部门的精心浇灌和爱护下，已经茁壮成长，但是在成长过程中仍 然存在不完善及可供商榷的地方，需要我们的深切关注和改进。 2.2 存在的不足 2.2 存在的不足 2.2.1 以内部程序为主 我国现行行政立法程序更多规定的是内部程序。首先，在行政立法规划阶段， 立法建议权与立法启动权被行政机关把握，公民和其他社会团体没有行政立法动 议权，因此某事项是否立法，什么时候立法，纯粹由行政机关说了算。并且也没 有规定行政机关必须及时将拟定的立法规划公开，以接受外部的监督。同时，公 开的义务仅仅限于某些特殊的法规规章，并不是适用于所有行政立法。在起草阶 段和审查阶段，虽然规定了征求意见、听证等外部程序，公众对行政立法的参与 也处于非常被动的地位，行政机关对是否启用这些外部程序具有很大的自由裁量 权，公众能否参与行政立法过程往往取决于行政机关的单方意志。 且对于这些 听取的意见和建议，采纳与否，行政机关缺乏完善的“说明理由”制度，仍是一 种内部机制的反映，或者即便不是如此，也至少是一种以行政机关为本位的外部 机制。这就实际上使公民对行政立法的外部监督处于一种无序的状态。 2.2.2 缺乏可操作性 现行行政立法的程序规定主要存在于立法法和一些单行法规、规章以及 规范性文件之中（主要是行政法规制定程序条例 、 规章制定程序条例 、 法 规规章备案条例等） ， “虽然立法法关于立法程序的规定篇幅很大，但应当 看到其中不少规定只不过是原有规定的归纳、重复，或者是实际做法的简单摄影， 缺少相应的提炼与升华。 ” 且撇开立法法不论，其他的这些法规规章，对行 政立法程序的规定也同样的过于原则和抽象，很难真正有效的指导实践。例如听 证会虽然在我国行政立法程序中早被确认，但是规定过于简略，对听证的主持人、 听证的范围和如何确定听证代表等等都没有明确的规定，使得实践中操作得非常 模糊，也给行政机关侵害公民的法定听证权利提供了一个完美的借口。不只是听 证，对于“征集意见”的规定，也并没有细化的规定：比如征集的范围以及是否 立法法第 58 条规定： “行政法规在起草过程中，应当广泛地听取有关机关、组织和公民的意见。 听取意见可以采取座谈会、讨论会、听证会等多种形式。 ” “可以”二字表明是否举行座谈会和听证 会等，由行政机关自由裁量，而非强行性义务。 苗连营： 立法程序论 ，中国检察出版社 2001 年版，第 164 页。 8 需要发布公告，是否需要将修改意见稿在主流媒体公开，社会各界是否可以提意 见等等。这种程序上的不足已经直接反映到现实中：2006 年 1 月 18 日公布的娱 乐场所管理条例经国务院第 122 次常务会议通过,自 2006 年 3 月 1 日起施行。 令执法者意想不到的是，在此法规实施过程中，不仅其直接针对的相对人娱 乐场所不认同这个规定，对条例中规定的“限时”反映强烈；而且很多群众对娱 乐场所如何界定，是否应当“一刀切”的限时等方面意见不一；甚至有人提出， 有关部门并没有做民意调查，这一切令执法者困难重重。应该说国务院在这 部法规出台之前肯定走了“征求意见”这个程序，但是因为我国法律对行政立法 的程序规定过于粗放，这部法规并未协调好立法内容与民众要求之间的关系，甚 至于没有给大部分利害关系人一个充分表达自己意见的渠道，而只是由行政立法 机关凭自己主观意愿确定几个人，走走听证的过场（在此中，听证仅仅是民主的 点缀而已） ，没有将有关的争论和不足消灭在萌芽阶段，导致这部法规刚出台就造 成政府与行政相对人之间的紧张态势，由此制定出来的法质量不高，执法效果不 显著也就是意料之中的了。此外，出现在行政法规制定程序条例中的一些“直 接涉及” 、 “切身利益”等词组均是模糊的法律概念，也给行政机关留下了很大的 裁量空间。 关于行政立法程序规制的法典化问题，有学者结合已列入十届全国人大常委 会立法规划的行政程序法 ，认为行政机关身兼二职（既是行政立法的主体，又 是行政立法程序的制定主体）制定出来的行政立法程序难免存在不足，故中国未 来的行政程序法典将行政立法纳入其中应是一个很好的选择。 笔者则认为， 立 法法和两个条例及其他一些单行的法规规章已经对我国的行政立法程序作了较 详细的规定，虽然有很多不尽如人意的地方，但是可以在严格执行已有的科学制 度的基础上再通过修改来不断完善，没必要再重复规定。倒是可以在整合现有的 行政立法程序规定的基础上，制定一部完整的行政立法程序法，作为我国行 政立法的程序规制的统一法典，以促进行政立法的规范化。 总之，近几十年来，我国对行政立法的程序规制正朝着规范化、制度化方向 发展，人们的程序意识也不断觉醒， “听证” 、 “参与”等词语已成为我们所置身社 会中的关键词。但是我们更应该清醒地看到，我国虽然在行政立法程序规制的制 度建设上迈出了一大步，相较于先进国家的行政立法程序规制力度而言却仍有不 小的差距。我国目前的行政立法程序规制的公开程度、民主程度还尚未企及现代 行政法治的内在规定性要求，对程序效益机制的分析也还停留在最表层，给行政 效率挤压权利保障价值提供了可能。 “韩兵： 中国行政立法程序之探析 ”兼论行政程序法 （试拟稿）中的相关规定 ，载哈尔滨工业 大学学报（社会科学版） 2005 年第 6 期，第 49 页。 9 第三章 我国行政立法程序规制的必要性 第三章 我国行政立法程序规制的必要性 从行政立法出现的那天起，人们就从未停止过对它的争论，直至行政立法已 经成为目前各国治理国家不可或缺的重要工具的今天，一味的回避已被理性的思 考所取代，人们开始致力于对其控制机制的研究。从行政立法的监控制度比较完 备的西方国家来看，行政立法的控制机制主要有司法控制、行政控制、程序控制 三种，其中程序控制以其对民主的最深刻的阐述和过程的有效性而成为了目前几 乎是最重要的行政立法规制方式。美国最高法院大法官威廉姆道格拉斯就曾说 过:“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的，正是程 序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。 ” 总的来说，用“程序”来规制行 政立法的必要性主要体现在五个方面： 3.1 行政立法自身性质的必然要求 3.1 行政立法自身性质的必然要求 行政立法的性质是一个争论已久的问题，有行政行为说 、立法行为说、立 法行政混合行为说 三种观点。我们认为，行政立法既然是特定的行政机关充当 立法角色进行立法活动，那么这一活动就应当既有别于纯粹的立法行为，又区别 于普通的行政行为，它具有立法和行政双重属性。原因有两点：其一，行政立法 所产生的行政法规及规章具有法的一般特征，即普遍性、规范性和强制性，且行 政立法必须经过起草、征求意见、会议审议、会议通过、签署、公布等一系列严 格的立法程序，这和立法机关的立法行为并无实质上的不同；其二，如前所述， 行政立法的主体是特定的行政机关，它所规范和调整的对象是行政管理事务或与 行政管理有关的事务，其主要目的是为了执行和实施权力机关制定的法律，实现 行政管理职能，因而具有行政行为的特性。 行政立法的性质使得行政立法跟议会立法行为相比有很大不同：首先，行政 机关集立法与行政双重职能于一身,拥有巨大的自由裁量空间,给其恣意提供了可 能；其次，行政立法不同于议会立法,它并不是有关利益各方协商合议的结果,而 是基本上由行政机关单方作出决定。而在行政机关内部实行的是首长负责制，这 种制度如果没有程序作为保障，就很有可能会使行政立法走向独断专行的局面； 再次，它的立法者就是执法者，违背了分权原则，而分权毕竟是法治的基础，古 转引自季卫东： 法治秩序的建构 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 3 页。 “参见黄学贤： 行政法中的法律保留原则研究”，载中国法学2004 年第 5 期，第 45- 51 页。文中认 为议会通过法律保留使得行政立法始终处于议会的监控之下，因而据以认为行政立法行为的性质虽然 有别于具体行政行为，但是归根到底仍然是行政行为，而不是立法行为。 参见胡建淼： 行政法学 ，法律出版社 2003 年版，第 227-228 页。书中指出行政立法行为不是行政 行为，它是立法行为，不应受行政法的调整。抽象行政行为与行政立法行为是两种不同性质的行为。 二者在主体，依据法律和行为性质等各方面都有差别。 杨海坤： 跨入 21 世纪的中国行政法学 ，中国人事出版社 2000 年版，第 286- 287 页。 10 典宪政理论告诉我们，缺乏分权就会产生专制。 “把立法和行政权置于同样一些人 手中是腐败和暴政的重大入口。 ” 行政立法的出现和发展有其历史的必然性和合理性，如果抱着传统的“三权 分立”宪政理论不放，对现实中行政立法的大量存在视而不见，否认行政立法的 立法性质，结果非但不能从理论上解决行政立法的正当性问题，反而会阻碍对行 政立法的规制的深入探讨，最终解决不了任何实际问题；同样也不能将行政立法 单纯的理解为立法行为。行政立法的制定必须遵循“法律优先”和“法律保留” 原则，在非法律保留的领域，以法律优先为原则，制定的行政法规、规章对立法 机关制定的上位法来说具有从属性和执行性。因此，行政立法并不是完全意义上 的立法行为，只能说其具有立法属性。 我国行政立法的性质决定了我国的行政立法活动带有强烈的行政机关活动色 彩，且我国目前行政立法存在的一些问题，有很大程度上源自于行政立法的双重 属性，如前文所分析的部门利益倾向严重，立法透明度低，侵害公民自由等等， 这就使得程序的控制成为必然。首先，如前所述，行政机关立法有不同于议会立 法的运行机制。有学者指出： “行政机关的运行机制特别是首长负责制，与法的本 质要求民主性形成了一种内在的紧张关系。 行政立法在反映人民的意志方面， 与首长负责制所表现出来的行政意志甚至个人意志发生冲突是完全可能的。 ” 这 种运行机制容易产生只站在行政主体立场考虑问题而忽视相对人利益保护的结 果，同时也容易产生个人专制立法；其次，行政立法的双重性质决定了行政机关 集立法与行政双重职能于一身，拥有巨大的自由裁量空间。而行政立法本身的特 殊性和复杂性决定了立法过程中的行政自由裁量权很难获得恰当的控制。因此， 在这种情况下,只能通过加诸行政机关的程序要求， 将对行政机关的控制 “过程化、 透明化” ，这样的控制方式才是可操作的，才是现实的。 3.2 传统规制方式的缺失 3.2 传统规制方式的缺失 如上所述，我国行政立法在迅速发展的同时，其缺陷和负面效应也得以显现， 人们意识到必须建立强有力的监控方式来规制日益偏离轨道的行政立法。在最初 的阶段， 制约政府权力的愿望促使人们去努力寻找并试验种种控制政府权力的方法。 行政程序的控权功能及其价值一开始并未为人们所认识， 人们首先想到的是 通过实体法对政府的行政行为加以控制：即从行政机关的权力授予、权力行使的 标准方面来保证行政权的有效行使。 这在当时社会事务还相对简单,行政活动并不 多的情况下有力地监控了行政立法权的行使，但随着行政权的扩张，对以自由、 民主、权利为核心的法治社会秩序造成极大的威胁的时候，这种主要通过实体法 参见 英 m . j. c 维尔： 宪政与分权 ，苏力译，生活、读书、新知三联书店 1997 年版，第 45 页。 刘莘： 行政立法研究 ，法律出版社 2003 年版，第 147-151 页。 11 来对行政权力进行制约的方式越发显得力不从心：实体法的制约方式有其自身无 法克服的局限性，那就是“实体法的制约效果是与实体法规定的细密程度成正比 的，实体法规定越具体，制约效果就越好。然而，实体法不可能对社会生活的每 一细节都做出预测，予以规范，只能做出一般性的规定，在多数情况下，需要行 政机关在执行过程中根据具体情况做出裁量。 ” 这就使得相当大的自由裁量权被 授予行政机关，行政权力在运行过程中难免会出现随意性，从而原来以实体法规 范行政立法的制约方式难以发挥其作用，于是在实体法之外寻找新的规制手段就 成为必然的了。 在这样的背景下，程序控权模式应运而生。这种模式最初是由英国、美国等 发达资本主义国家在“自然公正” 、“法律的正当程序”等判例法和宪法原则的基 础上确立和发展起来的，其主要内涵是通过法律规定行政机关进行行政立法行为 的方式、步骤和时限等内容，要求行政机关在立法过程中必须符合一定的程序， 并通过民主参与、立法公开等一系列程序机制，赋予行政相对人提供反映情况和 了解信息的权利，最终实现行政立法的正当化。 可以说，从行政程序方面对行 政立法进行监督已经成为了各国继实体法后的最重要的行政立法规制手段：美国 自从巴拿马案和谢克特案后，行政立法程序的注意力逐渐转向程序方面，1946 年 制定了联邦行政程序法 ；英国和日本虽然没有统一的行政立法程序体系，但也 相继制定了若干重要的程序规则来控制行政立法。 我国自 1982 年政府机构改革 以来，一直致力于规范政府行政权的行使。虽然我国意识到程序对规制行政立法 权的重要作用仅仅是近 10 年的事，但是终归是认识到了程序的深层意义，也必将 不断推进我国的行政法治建设。 3.3 规范行政立法权合理运行的需要 3.3 规范行政立法权合理运行的需要 行政立法是在十九世纪下半叶社会生活发生重大变迁，现代管理事务日趋复 杂，仅靠国会制定的法律来维持社会秩序己远远不够，同时行政事务中越来越多 的专门性、技术性、时效性很强的问题也使立法机关更加不堪重负的背景下发展 起来的。行政立法的产生有其历史的必然性和合理性，但是，它的立法主体是行 政机关，其立法权的正当性从何而来呢？“最传统的解释行政立法权来源的理论 是立法权代理说，即行政机关受立法机关的委托而进行立法，但是人民委托代表 机关立法， 而代表机关又委托行政机关立法” ， 那么这种立法权的代理必然导致 “随 “ ”李恩梅： 我国行政程序制度与行政程序建设 ，载人大研究2001 年第 11 期，第 24 页。 行政立法自其产生之日起，其正当性就备受质疑。 “法律是民意的体现” ，由人民自身或通过其代表才 能制定法律是宪政的基本原则，而行政立法违背了这一原则，行政机关不是民选代表机关，其实行首 长负责制而不是少数服从多数民主原则。因而，行政立法不符合民主立法原则。因而需要用程序和规 则来防治、控制它的恶性发展，从而促进其正当化。参见曾祥华的“行政立法的正当性初探” ，载江 苏社会科学2005 年第 2 期，第 113-114 页。 参见刘莘： 行政立法研究 ，法律出版社 2003 年版，第 147- 151 页。 12 着委托层次的增加和立法权的层层转移，人民的意志就不断地打折，为行政机关 的专断提供了可能。 ” 这就从理论的角度阐述了行政立法权的异化之因。行政立 法权的异化使得人们开始深入思考如何才能有效地对其加以控制，在思考的过程 中，人们发现“如果把行政权比做人类社会政治经济生活中疾驰的火车，飞奔的 骏马，那么，行政程序就是火车的铁轨，骏马的辔头。 ” 于是，人们得出了一个 结论：规范行政立法权的合理运行，必须给它安上“辔头” ，即对行政立法权进行 程序规制。 笔者之所以从行政立法的发展背景说到其正当性再到其弊端，无非是想说明 既然行政立法权的出现是一种必然且实然的社会现象，既然行政立法在推进我们 社会的发展和历史的前进方面有无可比拟的作用，那么我们当务之急就是研究如 何规范行政立法权的合理行使。而在民主政治之下，任何权力的行使都必须遵循 一定的程序规则，否则很容易使自由沦为奴役。且“程序本身就是权力的规范化 的运作方式，程序的设置和运作都要反映对权力的规范与制约。权力只有化 解到程序之中，化解到具体的步骤、过程之中，才能成为有明确界限、有标准可 资奉行的权力。 ” 因此，程序是规范行政立法权合理行使的内在需要，行政立法 实体性的目标追求只有被装置于程序性的逻辑框架中时，才能真正体现出其实践 意义。 另一方面，行政立法程序既然是行政机关制定的，他就有这个义务按照行政 程序作为，并在行使行政立法权的过程中保护公民的程序权利。通过对行政立法 进行程序规制明确行政立法的步骤、形式、方法以及法定的期限，使行政立法主 体进行立法时有章可循。并且程序一经设定，行政立法程序法律关系就得以确立， 行政立法主体就没有选择立法的行为方式、方法和步骤的自由，须按照行政程序 规定的方式、方法和步骤去作为，并将自己的行为始终置于公开、公正的法定标 准之中，否则就要承担行政程序方面的法律责任。 同时，我们也不能仅仅将行政立法程序规制看作是对行政权的一种消极的控 制，实质上，对行政立法程序的强调，不仅可以规范行政机关立法权的行使，同 时法定的程序使得行政机关的自由裁量权受到控制，其在行使行政立法权时可供 选择的空间缩小，使以往实践中出现的久拖不决、故意推诿等现象得到根治，保 证了行政机关效率价值的实现。对公众而言，他有权要求行政主体按法定的程序 进行行政立法，从而从反方向督促行政机关依法行使其立法权。 3.4 保障公民权益的需要 3.4 保障公民权益的需要 法律是利益的调整器，行政立法的使命正是在于整合公共利益和个人利益等 “”曾祥华： 行政立法的正当性初探 ，载江苏社会科学2005 年第 2 期，第 113 页。 “查庆九： 行政程序的价值”， 法制日报 ，2003- 03- 09( 1) 。 苗连营： 立法程序论 ，中国检察出版社 2001 年版，第 9 页。 13 各种利益关系。 这意味着在行政立法这个过程中必定是各种利益主体之间的博弈。 而“保障公民权益”在此过程中，也必定是一个古老而又永远不会过时的努力方 向。然而在最近几年，因为程序规制的不力，使得行政立法侵害相对人权益的情 形日益增多，个人利益尤其是弱势群体的利益更是亟待保护。在这种情况下，对 行政立法程序规制的渴求就比以往任何一个时期都来的强烈。笔者认为，行政立 法程序规制对于满足“保障公民权益”这一需求体现在： 首先， “个人如果不把利益转变为权利，那么这种利益是不安定的；国家如果 不把服从转变成义务， 那么这种服从是不可靠的。 实现这种转变的装置是程序。 ” 程 序的公开性，参与性，效率性使其能够有力地保障当事人的利益，它作为一种可 操作性比较强，并且本身就渗透着现代民主