（宪法学与行政法学专业论文）中国行政法交往论的确立与展开.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 中国行政法中国行政法交往论交往论的的确立与展开确立与展开 the establishment and expansion of communication theory of chinese administrative law 作 者 姓 名： 苏海雨 指 导 教 师： 王学辉 教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要内容摘要 我国行政法基础理论研究经历了创立、发展与不断完善的过程，随着宪政理 论研究的深入，行政法基础理论有了整体性的图景。以平衡论为代表的行政法宏 观性思考与创建对行政法基础理论作出了重要贡献，开拓了行政法研究的视野， 形成了探讨行政法基础理论的热潮，促进了行政法理论的研究与深入。然而我国 行政法实践却面临着现实性的难题，行政法学本身也遭遇了真实世界的信任危 机，就在这种背景下，我们提出了行政法基础理论研究的新视野交往论。 交往是生活中基本的人与人之间活动， 行政交往是指行政主体与行政相对人 之间的公共交往。我国的“官民交往”自古以来就具有自身的封建性与官僚性， 这种行政文化视野下行政主体会恣意侵害个体的权利，忽视公民的自身利益需 求， 也会形成官民对立局面。 交往论的提出是对传统文化视野下行政交往的检讨， 涤除行政交往的落后性因素，融入现代性的交往理念，推进行政法治建设。社会 现代化建设带来了个体公民权利的觉醒，社会管理面临着考验，行政主体应如何 与行政相对人交往，建立和谐的行政法律秩序，就是交往论所要解决的问题。 在行政法体系中对交往论的具体构建是论文的重点。交往论在行政法中的 具体应用，延伸和扩充了行政法的视野。行政法中的交往核心价值包括了平等尊 重、自由意志、权利责任、法权正当、协商合意等理念，通过行政法的实体与程 序，灌输行政交往的这些现代理念，解决现实的社会问题，促进社会管理创新。 笔者通过运用发现问题，大胆假设，进而求其论证，建立建构理论体系的逻辑与 价值论证方法。本文在内在逻辑上大致可以分为三大部分： 第一部分阐述了我国行政法的现代性观察，突出了行政法的现实难题。这个 部分阐述了平衡论对行政法的宏观性思考，我国行政法实施的现实性难题，最后 提出对真实世界行政法学的呼唤，就是交往论大胆提出。明确了交往论提出的背 景与前提，而交往论是对行政法学的微观性解释，这种解释载体就是行政参与的 人，是社会中的人。 第二部分阐述了交往理论的现代性探讨交往论的价值论证。 从西方交往理念 的现代性认知，到我国行政交往理念的封闭落后，进而提出了从观念、制度和文 2 化中提出我国行政交往的现代性问题。尤其突出了行政交往传统与现代的结合， 论证了行政交往的可能性，为下文行政交往的可能性提供了价值的支撑。 第三部分阐述了在行政法中交往体系的建立。 通过从人际交往到行政交往过 渡的概念认知，到行政交往的内涵包括行政交往的主体、形式与内容等方面，再 到行政交往理念建立，即平等尊重理念、自由意志理念、权利责任理念、法权正 当理念、协商合意理念五个方面，最后就行政法的交往技术提出了交往行政有效 性的要求，促进行政法治的阶段性进步。 关键词：行政关键词：行政法基础理论；交往论；行政交往；行政法治；现代性法基础理论；交往论；行政交往；行政法治；现代性 3 abstractabstract the basic theory in chinas administrative law has underwent the process of establishment、development,and ongoing perfection. with the futher research into the constitutionalism theory, the basic theory of the administrative has possessed the integral outline. with the futher research into the the theory, the basic theory of the administrative has possessed the integral outline. the macro reflection and creation regarding the administrative law,which is represented by the balance theory, has made remarkable contribution to the relevant basic theory, opening up the horizon on the administrative laws research,formulaing the climax on the discussion of the administrative laws basic theory.,stimulating the research and penetration of it. however,the practice of china s administrative is facing off the realistic obstacle,this is the same casw eith the adminstrative law itself in terms of the crisis of confidence from the real world.under the circumstance,we have put forward the new horizon toward the research into the administrative law s basic theory. the first part has examined the contemporary observation of chinas administrative law,highlighting the realistic obstacle for the administrative law.this part has examined the macro reflection to the administrative law by the association theory .then it has analyzed the realistic obstacle for implementing the administrative law,at last suggesting that the association theory can be used as the recall for the real world.through getting the context and premise behind association theory clear,it constitutes the micro explanation for the adminstrative law ,whose subject is refered to the people invovled in the administration, namely the social people . the second part has examined the value argument for the association theory from the perspective of its modern character.considering the modern recognition from the western principal to the backwardness of chinas, this article has put forward the contemporary problem from the course of idea, system and culture,which especially features the combination of the traditional and mordern characteristics for the administrative association and testify the possibility on it.all that have provided the value support for the above possibility for the administrative association. the third part has examined how to establish communication theory on the administrative laws system.by the conceptional transition from the interpersonal.association to administrative , to the administrative association s core 4 idea composed by its subject、its form and content,to the establishment for its idea,namely the idea of respect equally,free will, right and responsibility, justifiability of law right.this article finally has put forward the demand for the validity of association administration in terms of the association skills for the administrative law,fostering the periodical progress for “rule of law”in the field of administration. key words ： theoretical foundation of administrative law science ； communication theory；administrative communication；rule of administrative law ；modernity 5 目 录 引言引言1 一、我国行政法的现代性观察一、我国行政法的现代性观察交往论的交往论的现实背景现实背景6 （一）平衡论对行政法的宏观性思考6 （二）当前我国行政法实施的现实性难题9 （三） 呼唤真实世界的行政法学交往论的微观性视角13 二、交往理二、交往理念的现代性探讨念的现代性探讨交往论的价值论证交往论的价值论证14 （一）西方交往理论的现代性认知14 （二）我国交往理念之封闭文化视野下的检讨16 （三）我国交往理念的现代性观念、制度与文化17 三、 行政法的新视野三、 行政法的新视野交往论的体系论证交往论的体系论证19 （一） 交往论的行政法概念19 （二） 交往论的行政法内涵21 （三） 交往论的行政法理念27 （四） 交往论的行政法技术31 结结语语34 致谢致谢35 参考文献参考文献38 1 引言引言 我国行政法基础理论自上个世纪九十年代初开始了探讨论证， 至今也未完全 形成统一的认识。 但是行政法基础理论研究的过程中不断地发展和壮大了行政法 学科本身，同时也对行政法的现实运作进行了大量实证研究与理论价值论证，丰 富了行政法学科，使我们对行政法有了整体式图景认知。我国行政法一方面在学 术研究中建立了法学学科的完整理论体系， 也使我们在培养行政法学科方面的人 才有了育才机制， 另一方面在学科自身独立性上进一步地影响了现实行政法的实 践运行，包括行政立法，行政执法，行政诉讼等。我们在肯定行政法学发展的同 时也看到现行行政法更多突出的是行政权力的法律功能， 行政权突出的是政治领 域的权力约束与规范。行政权力改革必将成为我国政治体制改革重要领域。我们 看到行政权力对我国社会生活的政治干预，没有发挥出其法律的功能秩序。不受 监督的行政权力分散化稀释了社会有机体的作用， 使行政权可以恣意侵害单个社 会有机体，这成为当前社会不稳定现象的根源。行政权力的正当性与合法性必须 通过一定民主得到确立，同时行政权力行使的方式和程序也必须公开，接受社会 的监督，否则行政权力就会成为特殊利益集团的特权。行政主体与行政相对人是 行政法研究的两大对象，研究两者的关系，梳理两者之间的脉络，甚至提出一个 新的关系认知是我们对于当前官民对立矛盾的一个解读与理论更新。 公权力与私权利的关系是行政法研究的永恒主题。公权力如何行使，私权利 如何保障， 两者是此消彼长关系， 还是相得益彰？行政法研究既要回答这些问题， 也要对现实做出回应。 当某种理论被实践证明不足以实现人们对与法律的服从与 崇尚，法律规则就要面临着信任危机，导致人治社会趁虚而入，与法治建设相距 甚远，那么法律规则就要面临着做出相应调整，建立新型的价值与理论体系，进 而灌输到整个法治建设中，实现公权力与私权利的和谐，建立和谐法律秩序。 本文写作起源于对行政法研究的主体是对现实的思考，还是对理想的追求。 长期以来， 我国行政法学界主要从从行政法的价值修正和行为建构的视角思考行 政法的发展。同时一些学者敏锐的观察到，就在现实运作与价值重构中间，存在 着偏差与分歧，而这两者之间的张力是必须面对的问题。交往论的提出就是这个 问题的直面回答，是笔者运用一个词来内涵我对行政法的理解与贯穿。交往论是 2 对行政法学的基础理论研究， 这种交往论是包涵着广泛的意义， 而在这种理论下， 具体于行政法的建构，是一种狭义的交往，就是行政交往，即行政主体与行政相 对人之间的交往。同时，我国现实的行政法实施过程中，伴随着行政主体自身的 改革和发展，依法行政成为我国政府坚持的办事原则，推动了法治政府的建设， 对我国政府政府职能转变与作风做出了重要贡献。 然而现实中也存在着不尽如意的现象， 我们离法治政府的建设还有一大段的 历程。经济社会的进步，国家的繁荣昌盛，一部分人先富起来，在这背后，人们 对自身权利的认识越来越清晰，这种个人主义的兴起是伴随着社会现代化建设 的。 个人主义的兴起导致个体权利意识的增强，摆脱了过去计划经济体制下的群 体束缚，通过个体能力发挥与竞争优胜劣汰机制，个体之间利益冲突加剧。这种 利益冲突也表现在整个政府体系与民众之间的资源争夺， 我国政府掌握着大量的 社会与自然资源，行政权力控制着社会发展的动力与资源，因此，行政权力本身 也成为了稀缺资源。 公共服务与资源的有限与现行下市场经济的服务与秩序需求 增加出现了断层，我国政府不断地通过行政职能转变，建设服务型、责任型、法 治型政府来加大公共服务资源， 但是由于行政权力不受监督使之具有很大的自由 裁量权，那么就会出现资源的浪费和无效率，无法使之完整的实现公益性。行政 权力的利益化，这种资源的持有者成为最大的受益者，形成既得利益者集团，甚 至与民争利。那么行政主体与行政相对人之间由于利益冲突，分道扬镳，互相怀 疑对方，甚至产生了极大的不信任。这种社会公信力的下降对社会的良性进步造 成了巨大的伤害，不利于人们之间建立和谐的关系，也不利于政府与民众之间的 信任交往，更不利于社会主义的法治建设。 个体主义的兴起，是人的现代性进步。人的现代性笔者认为是相对于经济的 现代化建设而言的关于人自身的进步与社会文化的文明的属性， 我们要正视人的 需求与变化，正视我们的内心感觉，一个文明的社会应该是以个体的感觉为基础 的进步累积与内化。因此，个体主义的兴起是说明我国公众的人性进步，是在向 现代性转变。人的现代性首先是观念的转变，我国不再是闭关锁国的过去，而是 改革开放的现在，过去三十多年，我们与世界融为地球村，文化与观念的交流变 得非常频繁。 在伴随着轰轰烈烈的经济交流的同时无息无声的文化交往也在进行 着，了解西方先进的文化理念，接受西方先进的制度建设，利用西方先进的科学 技术，自五四运动以来的启蒙运动似乎在今天被不断地推进着。因此，人们对行 3 政权力的认知与要求越来越高， 也就在行政主体与行政相对人之间产生了更多的 冲突。 国人的传统人情世故文化也在行政文化中得到演绎，使得原本我们的制度 与公共服务依靠法治办事变成了一种人情交易，也就是出现了所谓的“求人” 。 这种求人文化使人与人之间的交往变味，变成了权钱交易，法制变成了潜规则， 公共权力变成了特权，形成了负责的复杂的人情关系网。通过各种关系疏通获取 公共资源，而制度成为形式，法治变成人治，损耗了社会和个体的诸多资源和精 力，加剧了公共资源的稀缺性与权力的腐蚀性。同时，人们就容易遭遇各种不公 平，有人获取利益，那么就会有人损失利益，也就是使人们对行政主体的公信力 大大降低。中国人的人情世故本是一种日常的交际与生活方式，但是在行政法中 的人情世故是否就是可以理解为自由裁量权呢，这种人情裁量在我们屡见不鲜， 用钱摆平，上头有人等等流行的社会故事，表明了我们社会存在着法律面前的人 情与特权的恣意。人这种行政文化使我们行政法的施行具有了这样的特点，行政 执法的人情化与冷酷化，这两种对待行政相对人的反向态度，行政执法中如果存 在着人情，那么就会在出现优先获利或者减少处罚，相反，陌生或者没有所谓关 系的行政相对人就会面临严格的执法力度，使我们的法律出现了双轨运行的特 点。 究其原因，笔者认为，首先，优质公共资源稀缺。我国公共服务理念虽然正 在转变，但是步伐仍然较为缓慢，公共服务资源的投入还较为困乏，而相关法律 法规对公共资源的增加没有强制性规定， 行政资源的稀缺与社会需求的扩张导致 了权力寻租的高成本与争夺。其次，公共资源分配制度不合理。行政执法的制度 与程序有漏洞，行政自由裁量权过大，就会导致公共资源的不合理使用与分配， 甚至出现大量浪费，也不会惠及民众的现象现象，三公支出更是加重了公共资源 的挪用与浪费。第三，科学的公共服务改革进程缓慢。我国行政权力仍然大范围 的干涉社会经济生活，干扰了市场经济自己健康有序的发展，通过正常的法律与 市场的社会运行机制收到行政权力的干预，公共服务没有科学的规划，做到有所 为，有所不为。而在市场秩序监管方面，行政主体在法律面前打起马虎，对于损 害人民生命财产的违法行为，没有及时的纠正，出现像三鹿三聚氰胺等事件。第 四，行政权力的监督体系不完善，法治政府建设滞后。行政权力在一些掌握权力 的手中该就变了权钱交易的工具。如何管好，用好人民赋予的行政权力，应该也 4 要受到人们的监督，脱离公共服务的属性。行政执法也必须在法律的范围内严格 执法，依法行政，实现行政法治，净化社会风气，防止中国传统文化中官本位， 特权等糟粕思想泛起。 事实上，正是上述行政权力的问题也使我们的行政法治本身成为众矢之，法 治是没有错的。但是，不合理的制度安排出现的利益冲突，我们要去反思制度本 身的问题，保护法治的萌芽。当前我国在治理社会中出现的问题，采取了压制型 治理模式，就是对社会问题采取通过法律与政策的手段达到暂时稳定的形式，没 有很好的就公众发出和表达的利益诉求进行根本性的解决，以此改进制度本身， 也就出现了越维稳越不稳的局面。在这种背景下，行政法的基础理论研究就要对 这些现实与理想进行反思，笔者提出了交往论。 交往理论是笔者对中国行政法治与行政文化的改造， 行政法交往论是对行政 法理想的现实化， 不是抛弃法治理想， 也不是屈尊人治现实， 而是基于两者之间， 采取了一个可行操作的阶段法治目标，正如王学辉教授在其依法治国阶段论1中 提到的依法治法的整体性图式构建，笔者也认为交往论是在法治为目标，以现实 为基础的渐进式理论，交往论注重当代社会的解读和时代的问题解决，引导国家 和社会走向法治，建立和谐美好的行政法律秩序，因此，交往论不是世俗的关系 学，也不是行政法的人情化，而是行政法的人本化，立法为公，执法为民的当代 法治。任何理想的实现，都是对自身不足与优势的分析，利用科学合理的方法， 发挥主观能动性的努力，才有可能实现。因此，社会的理想更具有复杂性与曲折 性， 我们要有勇气做好准备所面临的困难， 交往论也有了做好被时代抛弃的准备。 交往论既要解决现代性的问题也要解决可行性的问题。 行政法交往论是对行 政法的微观性观察，交往论是一种良性交往，规范交往，法治交往，是我们对行 政交往提出的要求，也是对现实存在的行政潜规则的破坏。交往论是把行政交往 简单化，变成了人们日常生活中一种社会交往，一种人际交往。行政法的交往论 就是人的行政法，不是抽象冷酷的法器，它包含了一种平等协商，理性沟通，规 范和谐，交往正义的行政精神，是法治精神的人化，是具有人文内容的关怀。同 时，交往论也是一种严格执法，正当程序，交往协商的行政技术。交往论包括了 行政法的实体内容和程序形式，对于完善行政法的体系有着作用，防止出现偏颇 1 参见王学辉： “ 依法治法的整体性图式构建基于法的多重含义的统合与超越” ， 当代法学 ， 2011 年第 1 期，第 34 页。 5 的分立。 关于行政法的交往论， 国内行政法学界主要是王学辉教授提出和研究了行政 法的交往理性与交往正义。 他指出了我们是否可以在行政主体与行政相对人之间 有着交往理性，防止出现冲突与对立，同时可否形成一种交往正义，来规范这种 “官民交往“，形成良性的交往秩序，建立和谐行政法。笔者更是基于王教授研 究的基础与引导，在其指导下初步形成了对交往论的认识与研究，尝试论证了行 政法的交往论的确立与提出，并未展开大范围的研究，有待于日后进一步的论证 与展开。因此，可以说笔者这篇行政法的交往论论文是王学辉教授交往思想的展 开。 国外关于行政法交往论的直接提出还是空白，更多的是从行政过程对行政法 实施进行的研究，但是正是国外与行政法学相关的人学研究的发达，给笔者研究 行政法交往论提供大量的理论支持，尤其哈贝马斯的交往行为理论。哈贝马斯的 交往行为理论是从哲学视野进行的世界性研究，是对人类活动的概括与总结，是 对现代性的极大反思。笔者也对交往行为理论进行了部分的研究，借鉴了部分思 想精华， 论证行政法交往理论的合理性。 但是， 我们并未是简单的引进或者照搬， 而是对交往这个词本身有了更深刻的认知，也对我们研究交往论奠定了基础。 本文交往是指行政过程中的主体交往。 行政过程研究是日本行政法研究的方 向， 行政公开化与规范化就要求我们研究行政过程中两大对象之间的关系， 因此， 行政过程中的交往是行政主体与行政相对人之间的交往。交往是互动的反馈，是 协商沟通的表达。传统的行政管理方式是家长命令的单一方向式，而交往论是一 个有双方互动的交往过程，是相互平等尊重基础上的交往。近几年来我国行政法 中公众参与、协商民主等行政民主也日益突出，民主是交往的高级形式。在交往 互动环境下形成的行政决定，可以提高行政相对人可接受度与认可度，减少行政 纠纷。其次，行政主体与行政相对人间的交往技术。交往论在不仅是过程也是行 政技术的表现。行政程序中就行政相对人的权利保护就是交往技术的具体化。在 行政立法、 行政执法与行政救济的过程中行政主体如何与行政相对人之间如何在 法律框架下通过程序规范与公开透明等技术，实现一个良性的行政过程。最后， 行政交往的理念与价值更新。行政交往不是简单的面对面的接触，粗暴的命令更 不是交往。文明的行政执法就是要求我们放弃过去粗暴的执法方式，更新着现代 行政理念价值。 据此本文就现行政治体制下行政法交往论如何介于理想与现实之间？对行 6 政法未来发展的展开了一个新的图景。 行政体制改革成为我国各方面事业改革发 展的先行兵，在法律上表现就是要对行政法本身的理念和价值的创新和变革。本 文通过论证交往论提出的背景， 对学界的行政法学基础理论研究与现实行政法实 施状况的分析，提出了行政法学的微观性视角，即交往论。在这一部分笔者对现 实的事实与经验的提炼，运用了问题意识的研究方法，为交往论的提出铺垫了背 景。然后，笔者通过价值分析方法对交往论的价值理论进行了论证，对交往论的 研究意义阐述了现代性的行政文化改造。最后通过一个体系论证的方式，就对行 政法的交往进行了展开与论证，使之成为一个整体性的理论。笔者试图通过对我 国的法制经验与问题的分析，同时对其做出的概括总结，提出一般性的概念和理 论，进而对价值与体系的论证，进而在应用到具体的行政法学中来，以此形成一 个完整的交往理论。本文的研究就在于在行政法基础理论中提出了一个研究视 角， 就是从社会科学的交往理论对对行政法学的进行微观研究，起到具体解决现 实中的问题与困境。 一、我国行政法的现代性观察一、我国行政法的现代性观察交往论的现实交往论的现实背景背景 我国行政法的正当性反思是基于之前的行政法理论研究与现实运作状态。 最为突出的行政法的研究是平衡论的宏观性研究与观察， 为我国行政法基础理论 研究与发展发展开辟了道路。但是我们仍然需要继续深入行政法的基础理论研 究。尤其，今天我国进入了社会转型时期，社会矛盾多发，行政法在调节缓解行 政主体与行政相对人之间的 “官民冲突” 方面更应该发挥自身的优势与法治要求。 因此，我们需要对行政法进行现代性反思，以此解决自身的问题，实现行政法的 法治精神。 （一）平衡论对行政法的宏观性（一）平衡论对行政法的宏观性思考思考 上个世纪 90 世纪初我国行政法学界逐渐掀起了一场关于行政法基础理论的 探讨热潮，随之“公共权力论” 2、 “政府法治论”3、 “服务行政论”4、 “公共利 2 参见吴步云： “行政法的理论基础公共权力论” ， 法律科学 ，1994 年第 3 期，第 1520 页。 3 参见杨海坤： “政府法治论是我国行政法学的理论基础” ， 北京社会科学 ，1989 年第 1 期，第 139147 7 益本位论” 5、 “控权论”6、 “综合控权论”7等学说纷纷抛出，使行政法学科如火 如荼的跨越前进。行政法理论基础的讨论缘于以下三个方面的背景， “即行政法 理论基础弥补了我国宪政运动和宪政思想产生的先天不足 ；当代剧烈而深刻 的社会变革为行政法理论基础的讨论提供了良好社会环境和坚实的社会基础； 行 政法学科自身发展的强烈需求则为行政法理论基础的讨论提供了取之不尽、 用之 不竭的内在动力。 ” 8因此，我们就行政法理论基础进行一种理解与分辨。行政法 基础理论中平衡论是最为突出，研究体系最为完整，要了解行政法基础理论就绕 不开平衡论的认知，所以我们就主要对平衡论对行政法的建构做一个分析与观 察。 “在平衡论的提出与确立的初期，平衡论者在提出管理论与控权论 这两个平衡论的对立范畴的基础上，通过对行政法的视角、利益基础与价值取向 及功能定位、行为模式设计、制度安排机理等四个根本问题上与管理论、控权论 严格划清界限的方式，凭借鲜明的理论对照成功地树立起自身的理论形象。 ” 9平 衡论的发展以及论证，可以在几十年的学术研究中不断地修正，补充完善自身的 理论。从而成为有着中国特色的行政法学派，平衡论的开篇之作是罗豪才、袁曙 宏、李文栋在中国法学1993 年第 1 期合作发表的现代行政法的理论基础 论行政机关与相对人一方的权利义务平衡一文中，率先提出了行政机关与 相对人再权利义务关系中总是存在着不对称和不平衡。 “行政机关与相对人一方 之间的权利义务关系，构成了最基本的行政法关系。两者之间从对立到统一，从 不平衡到平衡的矛盾运动过程，构成了行政法发展的历史。 ” 10进而平衡论者通过 对修正与论述了管理论、控权论和平衡论等三个“理想类型”的研究框架。 “平 衡论认为，一方面，为了公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些 权力有效行使，以达到行政目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调 行政公开，重视公民的参与和权利救济，以及对行政权的监督。这两方面不能偏 页。 4 参见陈泉生： “论现代行政法学的理论基础” ， 法制与社会发展 ，1995 年第 5 期，第 1220 页。 5 参见叶必丰主编： 行政法学 ，武汉：武汉大学出版社，1996 年版，第 5358 页。 6 参见杨解君： “当代中国行政法（学）的两大主题兼答王锡锌、沈岿同志” ， 中国法学 ，1997 年第 5 期，第 3342 页。 7 参见孙笑侠著： 法律对行政的控制现代行政法的法理解释 ，济南：山东人民出版社，1999 年版。 8 姜明安、余凌云主编： 行政法 ，北京：科学出版社 2010 年版，第 2930 页。 9 宋功德： 行政法的均衡之约 ，北京：北京大学出版社，2004 年版，前言第 2 页。 10 罗豪才、袁曙宏、李文栋： 现代行政法的理论基础论行政机关与相对人一方的权利义务平衡 ， 中 国法学 ，1993 年第 1 期，第 52 页。 8 废。 ” 11平衡模式代表着一种制度变革的趋势，通过对平衡论系统完善回答了学界 的有关质疑。平衡理论也规范性地率先将经典宪政主义的平衡思想导入“行政权 公民权”的关系这一基础性领域，同时也从“国家社会”为分析视角，探 讨了行政法中行政机关与公民的关系， 是对控权模式和管理模式进行反思的基础 上发展起来的 12。21 世纪初，平衡论者提出， “由于传统行政法在权利（力）结 构，行政法机制以及行政法制度结构三个层次都是失衡的，因此，现代行政法要 实现平衡，就必须要进行结构调整并形成行之有效的行政法博弈方法，构建平衡 的行政法机制与行政法制度结构，以实现行政法权利（力）格局的结构性均衡。 ” 13因此，平衡论者进一步对行政法理论基础回眸总结，认为平衡论在于运用了本 质探索，矛盾分析、历史观察类型与整体认知方法在于“一个整体观的变迁” 14。 同时，罗豪才教授认为“平衡论的基本主张是应当从关系的角度研究行政法，行 政法上行政权力与公民权利的配置应当是平衡的，运用制约、激励与协调机制充 分发挥行政主体与相对方的能动性，维护法律制度、社会价值的结构均衡，促进 社会整体利益的最大化。 ” 15 因此，我们看到平衡论是对行政法的一个宏观式的认知与观察。任何事物的 发展都是平衡的博弈，是不同阶段与整个过程的一个抽象的概括，正如马克思主 义对人类社会的认识是一个历史绝对的理论。 笔者认为， 这种理论是可以理解的， 就想说你是个人，是个不断走向老化的人，你是在不断地随着时间演化形成了一 个此消彼长的过程。那么人类社会是否就可以简单的断定就是必须发展的呢，或 许存在挫折，发展主义的思潮就是在这种改变现代化的一个重要的表现。平衡论 是在马克思主义指导下的行政法基础理论研究， 我们也尊重和认为平衡论在我国 行政法的发展过程中发挥了重要作用。首先，平衡论提出了一个整体性的认知内 容。 它对于国内外行政法的平衡理论进行了梳理与升华，同时在苏联管理论的影 响下，顺势提出了与之相应的平衡论，是一定程度上对管理论的修正。但是，我 们也看到其在思考行政法基础问题的思维习惯仍然是一种传统的认知模式， 是管 理论遗留下的后遗症。 平衡论中新鲜的认知内容是具有中国传统文化特色的中庸 11 罗豪才： “行政法之语义与意义分析” ， 法制与社会发展 ，1995 年第 4 期，第 13 页。 12 参见包万超： “行政法平衡理论比较研究” ， 中国法学 ，1999 年第 2 期，第 5874 页。 13 罗豪才、宋功德： “行政法的失衡与平衡” ， 中国法学,2001 年第 2 期，第 73 页。 14 参见沈岿： “行政法理论基础回眸一个整体观的变迁” ， 中国政法大学学报 ，2008 年第 6 期，第 65-86 页。 15 罗豪才等： 行政法平衡理论讲演录 ，北京：北京大学出版社，2011 年版，第 6 页。 9 思想。这种中庸就是行政相对人与行政主体之间的博弈平衡。从哲学角度看，是 一种大而无用的观察性思维方式，并无实际的法治操作性。其次，平衡论是一种 可以内在发展的理论。 一个时代值得认可的理论研究是因为解释和指导了当时的 社会发展进步，平衡论推动了行政法理论的研究与进步。但是笔者认为一个理论 是否可以成为一种有意义的价值，是因为自身是符合社会的价值，就不会轻易的 被时代抛弃。那么平衡论说明了我们行政法的基本精神也是在发展，而平衡论也 是在不断的吸收这种可贵的时代精神。但是我们也要警惕这种大一统的理论倾 向，对行政法基础理论以及指导行政法“绝对统治”的倾向，也许我们现在能够 讨论也是一种幸福的事情。如果非要有一种统一，那么笔者希望是一种现代性基 础上的共识，而不是一种现代化基础上的统一。 （二）当前我国行政法实施的现实性难题（二）当前我国行政法实施的现实性难题 平衡论是对行政法的宏观性观察，而在具体的实际操作中不能简单靠平衡 中庸思想就可以解决复杂的现实利益分配，否则就是完全的人治思想，脱离我们 提倡的法治建设。因此，面对现实中的行政法运作，我们提出了现代性难题，这 个难题就是行政法发展的迷茫。为何立法不能完全代表公民，为何代表公众利益 的立法迟迟无法出台， 为何有了法律在具体的执法个案过程中就达不到立法的精 神呢？行政法的现代性难题就是在现代性背景下的一种研读， 现代性是人的现代 性，我们公民精神的发展与进步，使社会有了对抗侵权的形式。现代性是社会的 现代性，社会就有了一种凝聚精神，人对人之间信任与同情的人性，这种现代性 就是我们在现代化基础设施建设中提出的对人自身发展的一种尊重， 就是对人需 求的认可。现代性难题也是政府面临的自身问题，要解决时代发展和社会进步的 问题，就要反思和认知社会与人的现代性，从根源上解决人的问题。徒法不足以 自行，法律没有法治精神人的制定与执行，那么就是法制，法律就是摆设，就会 出现各种潜规则。 行政法的现代性难题就具体出现在行政立法方面实体法会出现 “恶法” ，立法程序上瑕疵，同时行政执法上的恶性粗暴执行，恣意行使背离了 行政法的立法精神，而行政救济的监督与救济成为一种“事后诸葛亮” ，上访户 更是有着难言之隐，成为社会中的“精神病患者” 。 1 1、制定“恶法”制定“恶法” 10 依法行政是依法治国的重要体现， 依法行政就是说行政与法律之间的关系是 法律是至上的，法律就有最高的地位。依法行政就要制定法律，包括着法律保留 和法律优位。法律优位原则要求行政必须受到法律的拘束，法律优位原则旨在防 止行政行为违背法律。为达此目的须具备两项前提： 16一是确认规范之位阶性， 法律授权行政机关发布的命令规范不得与法律相抵触。 二是法律必须具有具体而 明确的内容，一旦违反并有制裁（sanktion）之效果初显；如果法律规定空洞而 无实质含义内容，也就没有制裁的效果，那么法律优位原则也就无意义可言，因 此必须避免发生与法律相抵触的情况。法律保留原则根据法治国原则，不仅是要 规制行政行为，同时也是要人们对法律有合理的预期。我国行政立法的法律包原 则没有引起重视，尤其国家的行政管理绝大多数事项都没有正式法律的规范，而 是由行政机关的行政法规、规整甚至其他规范性文件加以调整与区分，这限制了 法律保留原则的适用余地。同时我国实践中，行政规定限制个人的权利自由是值 得商榷的。 “从法学概念构造上说，区别法律规范与非法律规范的基本标准，就 在于法律规范可以设定公民的权利义务，而非法律规范与非法律规范的基本标 准，不能作出有关私人权利义务的规定，不能对外直接发生法律效力。因此以行 政规定限制私人权利自由，为私人设定义务的作法，应当纠正。 ” 17 首先，从立法的形式上看，存在着效力混乱的现象。行政规章制定的依据不 足，行政规章调整的事项不限于行政管理行为，而且包括了民事关系。 “政府部 门不顾及甚至不支持政府的全局立场和法治姿态， 在立法中讨价还价制约了立法 水平， 特别是在规章层面上自行制造了相当程度的立法冲突和权限交叉，导致了 比较普遍的交叉管理、重复执法和管理与执法的冲突现象。 ” 18因此，在现实中行 政法存在的立法技术以及立法质量的不足问题。我国自 1988 年以来行政规范呈 现快速和复杂的变迁。行政规章的称谓以及法定效力状态看，也存在不相对应行 政规章与行政规定之间的混用。其次，从行政法的内容看，也是存在地方利益性 的立法保护。因此，行政法体系存在着“自私自利”的法律现象。最后，行政规 范的制定程序上看，存在着公众参与不足。在我国行政法规、行政规章和行政规 定的制定一般都是要经过立项、 起草、 审查、 决定与公布五道法律程序。 但是 “行 政立法在现代法治国家是一柄双刃剑、缺乏沟通、协商等让公众参与到行政立法 16 参见吴庚： 行政法之理论与实用 ，北京：中国人民大学出版社，2005 年版，第 53 页。 17 姜明安、余凌云主编： 行政法 ，北京：科学出版社，2010 年版，第 70 页。 18 肖金明、冯威： 行政执法过程研究 ，济南：山东大学出版社，2008 年版，第 3 页。 11 过程当中的立法不足以证成其存在的合法性与正当性， 其将权力来源于更高权力 机关（立法机关）的授权并不足以让公众信服并遵守。 ” 19 2 2、执法“恶性”、执法“恶性” 我国行政执法过程总存在粗暴、不文明执法现象，深深伤害了公民的人格尊 严， 造成了行政相对人与行政主体之间的矛盾冲突。尤其近几年来行政执法领域 存在的 “恶性” 成为关注的焦点。 我国行政机关不断地改进自身的行政执法方式， 但是仍然存在着基层执法与百姓群众之间的摩擦， 甚至形成了大规模的群众性事 件。这种“恶性”的执法是需要值得我们思考和警惕的。在行政执法过程权力滋 生为一种“收入”利益，而这种收入不仅解决执法经费问题，还相当程度上支持 着部门福利，导致了行政执法的趋利化，大大地降低了公权力的权威。 其一，行政执法过程的命令性。首先，行政执法过程中的命令性表现在行政 主体在行执法过程中单纯的依据上级行政主体的政策命令， 甚至是行政机关领导 的命令。而这种行政命令性往往有的时候没有法定的依据，有着行政主体自己的 利益需要发布和执行行政命令。其次，这种命令性表现在形式上的单方性命令， 就是命令之直接的单方处理决定。 我们行政主体与行政相对人之间的交往是单方 性、 自我中心的， 造成了行政相对人与行政主体之间的在于行政处理决定的不服， 甚至是对立。这种交往是一种统治的传统意识形态，把人民当成被宰割和奴役的 对象，是对立性的封建思想。我们对此对此中思想进行反思与启蒙，也就是必须 对这种思想进行现代性的启蒙。第三，行政执法过程的命令性表现在内容上的硬 性化，并没有体现行政立法的基本精神，是对社会与法律的负面性的执法，反而 成为行政执法恶性的源头，进而导致了行政纠纷的产生与衍生，更是激化了官民 冲突的社会矛盾，加大了社会的不稳定的环境。 其二，行政执法规范的恣意性。行政执法规范的恣意性是我国行政执法的法 律规范性的依据是具有恣意性，就是说行政主体有时候不按照行政法律来执行， 甚至没有法律依据，而是根据行政主体自己的好恶来执法，所以经常出现行政执 法的不公平的现象，同样一个处罚事件，因为其中行政相对人有所谓的关系，就 有可以免除处罚，并且具有正当的借口，可以免除，当时其他当时人就不能完全 19 王学辉、邓蔚： “价值的超越：以交往正义的新视角诠释行政诉讼协调和解机制” ， 理论与改革 ，2012 年第 1 期，第 132 页。 12 解除， 在这里行政主体就具有完全的决定权，而且在后来的行政救济也是很难获 得解释。这就使行政主体的权力成为某人的特权，是可以用来交换的利益，甚至 行政相对人可以与行政执法人员进行权钱交易， 这样行政执法就成为一种收入与 利益的任务。恣意性是在现时代背景下执法的部门利益自私性表现，甚至是违背 了其权力合法性的出发点，是其无赖的表现。 其三，行政执法程序的封闭性。行政执法程序的封闭性表现在行政决策与执 法过程中，行政主体按照行政主体的习惯与程序作出行政处理决定，而这种行政 决定是难以达到透明公开的，是能够经得起监督的行政处理行为。封闭性就说行 政程序的不够完善，社会不能完全通过一定的渠道去监督行政主体的行政行为， 另一方面，行政程序的封闭性也会对实体性内容的制定与裁量产生滞后。这种滞 后表现在行政执法出现一定偏差，不能在行政执法过程中得到及时的纠正，而在 行政行为完成之后，再通过行政救济来纠正问题，这就加大了行政执法的社会成 本，没有取得良好的社会效果与法律效果。 3 3、救、救济“恶果”济“恶果” 行政救济成为一个可以装载恶性循环的“大木桶” 。我国行政救济存在的问 题：第一，法定渠道不同，行政手段大肆横行；第二，行政纠纷的求稳使法律成 为摆设；第三，行政救济的解决低效益，行政成本高；最后，行政纠纷的