（民商法学专业论文）古玩交易惯例研究.pdf

分类号u d c 硕士学位论文 古玩交易惯例研究 t h er e s e a r c ho f a n t i q u ed e a l c o n v e n t i o n 作者姓名： 学科专业： 学院( 系、所) ： 指导教师： 贺志鹏 民商法学 法学院 余卫明 论文答辩日期蝴目答辩委员会主雌 中南大学 二。一二年五月 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得中南 大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我共同工作的同志对本 研究所作的贡献均已在论文中作了明确的说明。 作者签名：盘查整日期：2 业年三月竺日 学位论文版权使用授权书 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留学位论文并根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文，允许学位论 文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以采用复 印、缩印或其它手段保存学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所将 本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公众提 供信息服务。 作者签名：趣垫魑 导师签名弛期：丝年羔月兰如 摘要 古玩交易惯例是人们在长期从事古玩交易的过程中形成的，在古玩交 易和交易纠纷中普遍遵守的规矩，这些规矩基本上都是约定俗成的，“不 打假，不退货和“风险自认”这些行话就是对这些规矩的总结。虽然这 是惯例，但凡进入古玩圈的人都要遵守，否则便无法立足。而按照现行法 律的规定，如果发生交易纠纷，多数情况下当事人会以“重大误解”或者 质量问题等事由主张交易合同的撤销；而若以古玩交易惯例来处理该类纠 纷，业内人士都认为不能主张合同的撤销，风险应当由当事人自担。然而 在现实中，当纠纷发生时，究竟以何种方式处理古玩交易纠纷，则必须对 现行民事立法和古玩交易惯例的合理性进行分析。立法具有滞后性，现行 法律不能体现古玩交易的特殊性；而交易惯例的适用也并非毫无限制。所 以，在选择其中一种方式处理古玩交易纠纷时，不应当否定另一种方式的 合理价值。为了有效处理古玩交易纠纷，只有尊重交易惯例并综合运用法 律手段才能够公平公正地解决古玩交易纠纷。 关键词古玩，交易惯例，诚实信用 a bs t r a c t t h e a n t i q u ed e a lc o n v e n t i o ni st h a tw h i c hd e v e l o p si nt h el o n g t e r mc o u r s e o fa n t i q u ed e a l ，a n da l s ob eu s e dw i d e l yi nt h i sf i e l dt od e a lw i t ht h ep r o b l e m si n a n t i q u ed e a l t h a tc a nb es u m m a r i z e di n “n o tc r a c k i n gd o w no nf a k ep r o d u c t s a n d “a to n e so w nr i s k i tm e a n st h a ty o uc a nn o tr e q u i r ear e f u n dw h e ny o u b o u g h tac o u n t e r f e i ta n dm u s tt a k eo nt h er i s ky o u r s e l f i ns p i t eo ft h a ti sa c o n v e n t i o n ，w es h o u l dc o m p l yw i t hi tw h e nm a k i n gad e a l ，o t h e r w i s e ，t h ed e a l f a i l e d w h e np e o p l ei nd i s p u t e ，t h e yq u a r r e lw i t he a c ho t h e r i fw ec a n c e lt h e d e a l a c c o r d i n gt ol a w , t h a tw ea d m i tt h ed e a l i ss e tu po n t h e g r o s s m i s u n d e r s t a n d i n g ”；w h e ni tc o m e st ot h ed e a lc o n v e n t i o nw ec a nn o tc a n c e lt h e d e a l ，t h a tw ea c c e p tt h ec o n v e n t i o n b u ti nr e a l i t y , w h e nad i s p u t eo c c u r s ，w e m u s ta n a l y s et h er a t i o n a l i t yo fb o t ho ft h ec i v i ll a wa n dt h ec o n v e n t i o n ，s ot h a t w ec a nc h o o s eab e t t e rw a yt os o l v et h ei s s u e s t h el a go ft h el e g i s l a t i o nc a nn o t r e f l e c tt h es p e c i f i cc h a r a c t e r i s t i co ft h ea n t i q u ed e a l ；b u tt h ed e a lc o n v e n t i o nc a n n o tw o r kw i t h o u tr e s t r i c t i o n s s o ，n om a t t e rw h i c hw a yw ec h o o s et os o l v et h e i s s u e s ，t h er a t i o n a l i t yo f t h eo t h e ro n es h o u l dn o tb en e g a t i v e d i no r d e rt os e t t l e t h ep r o b l e m se f f e c t i v e l y , b o t ho ft h el a wa n dt h ec o n v e n t i o ns h o u l db eg i v e e n o u g he s t e e m k e yw o r d s a n t i q u e ，d e a lc o n v e n t i o n ，h o n e s t ya n dc r e d i t 目录 摘要i a b s t r a c t i i 绪言1 0 1 选题的缘由1 0 2 国内外研究现状l 0 3 研究意义和目的1 0 4 研究的方法和内容2 第一章古玩与古玩交易惯例的界定4 1 1 古玩的概念与特征4 1 1 1 古玩的概念4 1 1 2 古玩的特征5 1 2 古玩交易惯例的内涵与特征6 1 2 1 一般交易惯例的内涵与特征6 l - 2 2 古玩交易惯例的内涵与特征7 第二章古玩交易惯例的适用情形与作用1 0 2 1 古玩交易惯例的作用1 0 2 1 1 一般交易惯例的作用1 0 2 1 2 古玩交易惯例的作用1 1 2 2 古玩交易惯例的适用1 2 2 2 1 古玩交易惯例适用的内涵1 2 2 2 2 古玩交易惯例的适用1 3 第三章古玩交易惯例适用中存在的问题与完善1 7 3 1 古玩交易惯例适用中存在的问题1 7 3 1 1 古玩交易惯例自身的缺陷1 7 3 1 2 古玩交易惯例对古玩交易的不利影响1 7 3 2 完善古玩交易规范的措施1 8 3 2 1 完善古玩交易的立法探索1 8 3 2 2 建立健全的市场交易体系2 0 结语2 2 参考文献2 3 致谢2 6 硕士学位论文 绪言 绪言 o 1 选题的缘由 随着国内经济发展、市场开放，“古玩”渐渐地蓬勃发展起来。与之相应，古玩交 易中发生的各种纠纷也随之呈不断上升的趋势。引起古玩交易纠纷的情形，基本可分为 几类：存在欺诈的交易情形，及不存在欺诈的交易情形。遇到这两种情况，当事人能否 适用合同法的规定，主张该交易合同的撤销呢? 如果在一般商品交易中，当事人在具有 可撤销事由的前提下，可以主张交易合同的撤销。可是，在古玩市场，于前述纠纷中， 一直存在按照古玩交易的惯例行事的传统，当纠纷发生后，当事人不能主张合同的可撤 销，即如果当事人就其自己的认知水平，若把赝品当作真品购买，只能自认倒霉；反之， 以般价格买到了一件价值不菲的真品，出售人也不能去追回这件古玩，对买受人来讲， 这叫“捡漏”。无论出于是哪种情况，交易双方均不能反悔。正是由于有着这样特殊的 行规，使得古玩交易充满了风险和与之并存的乐趣。 o 2 国内外研究现状 目前理论界对这一问题的研究，主要从合同法的相关规定出发，认为古玩交易 也是当事人双方意思表示合意的结果，主张对上述古玩交易中所发生的纠纷一律适用现 行的合同法中有关可撤销合同的相关规定。然而，这种观点在实践中，却被业内人士强 烈反对。于是，又出现了另外一种观点，主张完全适用交易惯例来调整上述纠纷。这两 种观点都具有一定的合理性，但同时也都很片面。前者忽视了古玩交易的特殊性，后者 容易纵容不法分子的造假行为，都不利于古玩交易的保护。国外对此类问题处理多以判 例的形式加以适用，其核心是对买方自认风险等原则的分析与运用。 0 3 研究意义和目的 在当今的司法适用中，对古玩交易纠纷过于简单地依据民事法律的相关规定作出判 硕十学位论文绪青决，而没有认识到古玩交易自身的特殊性，这往往加重了方当事人的责任，造成了不公平的判决。而今，古玩热已经不是新鲜话题，每年的古玩交易额都以亿计，可是出现了古玩交易纠纷却不能找到最正确的解决手段。为了正确认识古玩交易的内涵和特点，f 确地选择处理古玩交易纠纷的方式，维护当事人的合法权益，对此类问题进行研究十分必要。古玩市场上交易的古玩藏品，其价格的确定不能按照马克思主义经济学中般商品的价格进行衡量和论价。一般商品的价格由其所包含的无差别的人类劳动所决定，这种劳动是从全社会的总体劳动的最一般抽象。而就古董真品来讲，其价值的确定有两种情况，一种是时间因素，另一种是此古董的作者，古董所包含的往往是另外一种劳动，即艺术家的劳动，这种劳动显然已经不是无差别的人类劳动了，包含了作者本人其刁i 可为他人所替代的历史和文化特性，因这种独特的差别性，就作品的价值来讲，已经不能为价值规律所反映，而古董本身所经历的漫长岁月，更因这种独特性而为其价值增加了难以用一般商品理论衡量的标准。既然古董有这样的特点，其交易必然具有不同于一般商品交易的内在规律和习惯，也就形成了古玩市场上特有的交易惯例。古玩巾场上存在大量赝品，古玩交易本身也是一项文化欣赏活动，此类交易不仅需要定的资金，更加需要当事人具备相当的鉴赏能力和文化底蕴，正是由于有了这些要求，刁1 使得古玩交易充满了乐趣和风险。如果一味地适用法律，无疑会使古玩交易失去这种乐趣。但是，一味地遵守惯例，也不能保障古玩市场的健康发展。所以，在面对此类纠纷时，究竞应当怎样处理，才能既保障了交易安全又维护了文化传承，本论文的目的和意义也在于此，通过对古玩交易行为的分析，找出古玩交易惯例的合理性，最终达到保护古玩交易行为的公平和古玩收藏行业健康发展的双重目的。0 4 研究的方法和内容本文结合法经济学的分析方法，对古玩交易惯例和古玩收藏的内在价值进行分析与研究，从经济学的角度分析法律制度，探求交易成本与收益的关系。问题的焦点集中在古玩交易双方当事人有无主观欺诈故意，当无欺诈故意时交易的纠纷应当如何处理，这就要分析交易的信息成本，因为古玩交易惯例内含了各种成本和价值标准。而无欺诈故2 堡兰垡笙茎 一 绪言 意的交易情形，交易惯例体现并保护了交易双方的交易成本，所以，与此情形的纠纷应 当适用交易惯例处理，而有欺诈故意的情形则应当适用民事法律的相关规定处理，构成 犯罪的，还应当追究当事人的刑事责任。 硕士学位论文第一章古玩与占玩交易惯例的界定 第一章古玩与古玩交易惯例的界定 1 1 古玩的概念与特征 1 1 1 古玩的概念 讲到古玩的概念，首先应当将其与文物的概念相区分。“文物”一词，在左传- 桓 公二年中记载：“夫德，俭而有度，登降有数，文物以纪之，声明以发之；以临照百 官，百官于是乎戒惧而不敢易纪律。”由此可见，在我国古代，文物一词与今天所谈之 文物在概念上是不同的。 古董一词，古亦称“骨董”。时至明朝，骨董十三说中载，不便分类的杂古器物， 统称骨董，后成为历史遗存物的代称。到了清朝末年，古董渐渐被当作古代文玩的简 称。这时所称的古代文玩已经很接近现代文物的概念了。“古玩”概念本身并无明确的 法律界定，今天所谈的古玩，其实就是指古代文玩和古代艺术品的合称。但是在古玩市 场上交易的古玩，并不都是真品，也有明确标示为古玩仿品的，但却在古玩市场上出售 的。 根据现行文物保护法第五十条规定：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他 组织可以收藏通过下列方式取得的文物：( 一) 依法继承或者接受赠与；( 二) 从文物商 店购买；( 三) 从经营文物拍卖的拍卖企业购买；( 四) 公民个人合法所有的文物相互交 换或者依法转让；( 五) 国家规定的其他合法方式。 文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。” 从此以后，个人合法收藏的文物不再受到限制，只要是合法取得的个人藏品，依法 都可以流通。 到过古玩市场的人都清楚，在古玩市场卜流通的藏品并非都是真品，这些依法可流 通的藏品包括馆藏文物的复制品、非馆藏文物以及非文物的古代器物，这些藏品的复制 ”贾文忠，贾树著：贾文忠谈l 山玩赝d 6 ，订花文艺版社2 0 0 7 版，第1 页。 贾文忠，贾树著：贾文忠谈古玩赝。5 ，百花文艺出版社2 0 0 7 版，第l 页。 4 硕十学位论文 第一章古玩与_ 山玩交易惯例的界定 品和仿古工艺品等物品也可以在古玩市场一f ：流通的。当今社会，古玩交易的规模和热度 可谓盛极一时。但真品是有限的，需求却远远大于真品的数量。因而，大量的赝品也随 之出现。历史上曾经出现过五次大规模的造假阶段，同样是仿制，但复制的古董并彳i 都 是赝品。那些在博物馆展出的仿品，因其目的是为了保护古董真晶，而不被视为是赝品， 而是仿制艺术品。与之类似的，明示出售仿品的行为，也不是售卖赝品的行为。但赝品 是以伪造文物、古玩进而盈利为目的的。 也就是说，交易中的古玩并不只能是古玩真品，而其他类似古旧物品的复制品等也 是可以在古玩市场上合法流通的，这些非为真品的仿品，只要在交易时明确表示以仿品 出卖，双方仍然可以进行交易，并不违法。唯有明知为仿品而仍谎称是真品出卖的，才 为法律所禁止。 1 1 2 古玩的特征 我们今天之所以还能够对古人的饮食起居、风俗习惯及文化特点等有所了解，很大 程度上是从各种传承下来的古代器物所承载的文化信息中得知的。以陶瓷为例，我们这 个民族的文明史，从器物的使用角度历史看，几乎就是一部陶瓷器物的使用历史。黄河 流域的仰韶文化、大汶口文化、龙山文化，以及长江流域的河姆渡文化，这些文化遗址 都出土了大量的陶器，其中最有名的是仰韶文化的“人而鱼纹盆”，说明我们的祖先， 早在五千多年前，就在使用如此精美的陶器了。正是因为我们的民族有着这样先进的陶 器制作工艺做基础，才铸就了后来瓷器历史的辉煌，以至于我们国家的英文名称都是 “c h i n a ”( 与英文中的“瓷器”同名) 。 然而，并非所有的古代器物及其历史信息都是靠考古挖掘得知的。现实中，我们对 古代社会文化的了解，更多的是通过被收藏家收藏保护而传承下来的古玩来认知的，这 也是古玩收藏的一大意义所在。而驱使着如此多数的人从事古玩收藏，除了古玩本身的 经济价值外，还有的就是其美学上的价值和历史价值，正是这多种价值的复合，才吸引 着各种阶层的人前赴后继地对一件件古玩的热捧；也正是这些为古玩付出了大量精力和 情感的各色藏家，才使今天的我们得以亲眼目睹这一件件民族智慧的结晶。这便是古董 收藏的意义所在，也是古玩历史性和不可替代性的体现。 古玩因其自身的历史性和不可替代性，呈现出不同丁一般商品的特征： 一、增值性 气 硕士学位论文 第章古玩与占玩交易惯例的界定 每一件古玩真品都是一定历史时期文化的反映，也是我们民族智慧的结晶，随着历 史的不断发展，古玩很- 口j 能在流传的过程中灭失，其数量就会越来越少。这种稀缺性和 不可替代性，决定了其与一般商品的不同。所以，随着时问的推移，古玩藏品一般都会 不断地增值，给藏家带来经济上的巨大乐趣。 二、保值性 古玩其实就是历史传承下来的古代艺术品，既然是艺术品，其本身的艺术价值必定 是其经济价值的坚实基础，所以会吸引众多的投资者和收藏家争相购买。“盛世的古董， 乱世的黄金”，说的就是古玩藏品的保值的特性。 三、风险性 对古玩真假的鉴定，非一定的鉴定行家是彳i 可能做到的。通常情况下，能够形成对 古玩真假的鉴定能力的收藏者或者投资者，都是在大量的金钱投入和多次的失败经验基 础上才练就的。但是，不同的鉴定者由于自身的主观性，即便是对同一件古玩真品也会 得出不同的标准，所以，经常会出现真假难辨的情形。这些不确定的因素就造成了古玩 藏品交易不可避免的风险。 四、低流通性 从事古玩生意的店铺有这样一句流行语，叫“三年不开张，开张吃三年”，这句话 反映的就是古玩藏品的流通性差。所以，古玩商品的变现能力是十分差的。 1 2 古玩交易惯例的内涵与特征 1 2 1 一般交易惯例的内涵与特征 惯例是在人类社会历史活动的长期发展的过程中，反映人们日常经济生活的特定内 容，在社会实践中形成的共同规范。现实生活中，习惯的种类繁多，有些合法也有些不 合法，从一定意义上讲，法律是国家制定或者认可的体现公平正义的行为规范，因此习 惯上升为法律时，其必然是保障公平正义得以实现的习惯。交易惯例，就是在一定商品 交易中约定俗成的，由本领域的参与者普遍接受并自觉遵守的，具有类似法一样规范人 们行为的，能够保障公平的各种习惯的集合。交易惯例在日常交易r f l ，发挥着维护交易 的稳定，降低交易成本，并保障交易双方的权益的作用。法律不可能为社会生活的每个 6 硕士学位论文 第章古玩与- 山玩交易惯例的界定 领域都做 h 规定，所以，生活中有些事项，法律并不会去过度干涉。如，合同法中规定 可以依交易惯例确定合同未明确的相关事项。 交易惯例的特征为： 一、交易惯例不得违法 法律是国家制定或认可的具有强制执行力的规范。虽然交易惯例同样具有一定的规 范性，并且在特定领域内具有普遍适用性，但是其根本内涵不能与法律的基本原则相违 背，交易惯例的内容必须符合法律的价值评判标准，即交易惯例的内容不得违法。 二、交易惯例不能违反公序良俗 交易惯例是在长期的经济交往中所约定俗成的所谓规矩，所以其必然带有交易行j i k 的特殊性的影响，而这些影响有些是积极的，有些是消极的，但是用以确定合同内容的 交易惯例不得损害社会公共利益及他人利益。如赌博活动中的也存在特有的惯例，这些 “规矩”虽也是习惯，而且也为参与者所认同，但由于其不能体现正向的价值取向，毒 化社会风气，所以不能被法律所认可。 三、交易惯例具有行业特殊性 交易惯例的产生，多是在民间日常的经济活动中根据行业的特殊需要而自发形成 的，所以，必然反应了行业的特殊要求。 1 2 2 古玩交易惯例的内涵与特征 古玩收藏是引起古玩交易的一项重要行为，古玩收藏对古代艺术品等器物起到了保 护的作用，使得古玩收藏本身具有了重要的文化价值。当古玩收藏兴盛的时候，其交易 也随之频繁起来。而古玩的价值很难有统一的标准，在不同的藏家眼里，同一件古玩有 着不同的价值，所以才会有“打眼”和“捡漏”的频繁发生，而这些结果本身也是古玩 收藏文化价值和古玩交易趣味性的体现。 由于古玩本身的特殊性和交易的不稳定性，在长期的实践当中，人们迫切地需要一 个可以维护交易稳定性的规则的出现，这个规则必须能够反映古玩交易稳定性的需要， 当交易发展到一定规模，古玩市场上特有的交易惯例便出现了。古玩交易惯例是人们在 长期从事古玩交易的过程中形成的，在古玩交易和交易纠纷中普遍遵守的规矩。具体内 容表现如下： 在古玩市场或者收藏圈子里，会经常听到“打眼”和“捡漏”这样的行话，那么这 7 硕十学位论文第一章古玩与_ 山玩交易惯例的界定 两句行业用语指的是什么呢? 打眼，也叫“走限”，就是说在购买件中意的古玩时， 原以为买到了真品，结果却是赝品，所以说看走眼了；擒漏则是说，以相对很低的价格 买到了一件古董真品，而出卖方往往对该古玩的真假并彳i 知情。“捡”大概是说所买的 这件古董真品如同捡的样便宜，“漏”可能表示对方的遗漏、疏忽的意思。 当发生“打眼”或者“捡漏”的情形时，以一般市场而言，明显缺乏公平交易的基 础，所以，交易双方多数情况下会选择撤销交易；而对古玩市场来讲，这样的交易纠纷， 双方是不允许反悔的，这种约定俗成的“规矩”，就是当今古玩市场的交易惯例。有实 例为证：最近社会一卜非常流行马未都先生写的马未都说收藏陶瓷篇( 一卜、下册) 。 现从该书中摘选几个经典故事如下： 故事一：我早年逛天津古玩市场的时候，有一个老乡摆地摊，他从书包里就拿出这 么一块砖，我问：“你这个多少钱啊? ”他说：“二百块。”很痛快。然后我就知道了： 他不明白这东西是什么。我说：“一百块吧。”他说：“不行。”“那一百五。”“不行。”“一 百八。”他还说：“不行。”我说：“那好，我给你二百块。” 注：这东西是什么? 永乐的青花地砖。“古今中外，用青花作为地砖的，目前已知 的只此一例。 故事二：在收藏当中，非常不易碰到珐琅彩，我历史上碰到过。上海一家拍卖行寄 给我一本图录，上面有一对珐琅彩小盘。我看到图录的时候就愣了，上面写的是粉彩， 可我一看就是珐琅彩，因为底下写着“雍正年制”四字方章款，粉彩是不写这种款的。 我为此专门飞到上海，拍卖会上也非常紧张。我看到现场来了很多明白的买家，就想可 能有一场恶战。结果，几乎没有人争，举了一下牌就买到了。 试想，如果古玩市场上的交易没有这种“不找后账”的规矩，马先生的传奇经历可 能就要大打折扣了。 与一般交易惯例相比较，古玩交易惯例具有以卜特征： 一、是古玩交易安伞需求的体现 在古玩市场上交易的是一种极为特殊的“商品”，这种特殊的商品本身所具有的独 特性、不可替代性是其最大特征，i 司时对古玩的鉴定需要很强的专业性，不i 司的交易者 。马未都：马未都说收藏陶瓷篇( ，i - ) ，i 一华书局，2 0 0 8 年版，第1 6 0 负。 。马来都：马朱都说收藏陶瓷篇( 下) ，中华书局，2 0 0 8 年版，第1 5 4 页。 硕+ 学位论文 第一章- 山玩与占玩交易惯例的界定 对同+ 一件古玩的认知是千差万别的，同+ 件古玩，也许有人认为其价值连城，而也许会 有人认为其价值很低。在这种无法统一的价值标准之下，如何确定风险和利益成为一大 难题，也给古玩交易带来了彳i 稳定的因素，而古玩交易惯例正是应交易安全的需要而产 生的。 二、是古玩收藏专业性的体现 古玩收藏是一个集专业性、知识性和趣味性于一体的特殊行为，要想以合理的价格 买到货真价实的藏品，全凭买家自身的鉴赏能力。所以，从事古玩收藏的人，应当具有 相当的知识储备和实践经验，即占有相当多的信息资源，这需要通过长期的摸索和巨大 的资金投入才有可能做到，古玩交易惯例体现了古玩收藏行业中所具有的专_ k 性的特 点。 三、是古玩交易信息安全需要的体现 古玩交易双方在身份上存在两种关系，他们既是古玩买卖合同的当事人，同时也是 古玩收藏竞争者。因为古玩的真假需要很专业的知识，藏家也未必会清楚地知道所要出 手或者想要购买的古玩的真假，而对方却有可能清楚，此时，如果知悉方披露了这一信 息，无疑给自己增加了一个购买古玩的竞争对手，所以，对方多数情况下是不会讲这种 情况告知对方的，很大程度上是由双方的潜在竞争关系所决定的。 9 硕士学位论文第_ 章古玩交易惯例的适用情形与作州 第二章古玩交易惯例的适用情形与作用 2 1 古玩交易惯例的作用 2 1 ，1 一般交易惯例的作用 交易惯例是指人们在长期经济交往中形成的，在某一领域中约定俗成的能够反映交 易特点和需要的规矩。日常生活中，可以说各个行业都存在交易惯例，这些广泛存在于 各行各业的交易惯例目益发挥着其不可替代的作用。 交易惯例在经济生活中具有以下作用： 一、补充合同法未尽之规定 人类社会的法律，最开始就是从习惯开始的，这些习惯随着阶级社会的出现和国家 的产生，有些被冠以统治阶级的意志而成为了法律，但法律不能及时反映不断变化的社 会现实的需要，所以，为了解决这对矛盾，就岁 有将那些在某特定行业里约定俗成的交 易习惯吸纳入法律，或者允许其在不违反法律的禁止性规定的前提下在本行业内具有等 同于法律的效力。 二、保障交易安全 从社会经济活动的总体来看，经济活动的内容是复杂多变的，随着交易内容的变化， 保障交易安全的新需求也会不断 h 现，法律很难对此一一做出规定，如果强行适用具有 滞后性的法律规定，必然会阻碍交易的进行，影响交易的安伞与稳定。所以，为了社会 进步应当适当允许能最快反映交易内容的民事习惯，使交易惯例具有法的效力优先性。 三、解释合同的作用 合同是双方当事人意思表示一致的产物，但当由于当事人双方主观认识上的差异， 对合同的客观内容会有不同理解，所以就产生了合同解释问题。对合同的解释，就是要 明确合同内容中所包含的当事人的真实意思，明确合同的客观内容，保证合同双方的公 平。而及时反映交易变化的交易惯例，在解释合同的场合具有不可替代的作用。 1 0 硕士学位论文 第_ 章古玩交易惯例的适h j 情形与作，f j 2 1 2 古玩交易惯例的作用 古玩交易规则在古玩交易的长期发展中不断调整着当事人的关系，并发挥着自己特 有的作用。与般交易惯例相比除了具有一般交易惯例所具有的作用外，古玩交易惯例 的作用还具有以下特殊性： 一、维护交易稳定性的作用 古玩交易有着自身的特殊性，使得交易本身具有难以克服的不稳定性。为了维护交 易稳定，保障当事人的交易自由，不管交易纠纷是因“打眼”还是“捡漏”，双方当事 人都不得反悔，在古玩圈里有句行话，叫“不找后账”。 这惯例的出现，可以说是人们对古玩交易秩序稳定性的强烈要求。试想，古玩这 种特殊的商品，其真假的鉴定即便是从事多年的行家也有失手的时候，专业性如此之高， 如果法律允许当事人以所谓的“重大误解”等主张该古玩买卖合同的撤销，会导致这样 的情况： 一是在“捡漏”的情形中，买受人以般价格购买了一件古董真品，出卖人事后得 知了这一情况，遂主张撤销买卖合同；二是在“打眼”情形中，双方均以为交易物是古 董真品，后经鉴定，实为赝品，买者遂主张撤销买卖合同。从字面一卜看，似乎这些撤销 行为合理合法，其实不然，该撤销行为与交易安全的要求是相违背的。因为无论是“捡 漏”情形中的出卖人还是“打眼”情形中的买受人，如果可以基于“重大误解”或者“显 失公平”等现代民事法律条款的规定主张该交易合同的撤销，将使古玩交易陷入不稳定 的状态，如果交易长期处于不稳定的状态，则基于古玩交易而存在的收藏和投资行为必 然受到影响，这会使整个与古玩相关的产业受到打击。 二、保护交易者信息利用权 在无欺诈的交易情形中，交易双方存在两种关系，他们既是买卖合同的当事人，同 时也是古玩收藏的潜在竞争者。所以，只有一方不知情的情形，另一方只要没有欺诈故 意，其完全有权利保持沉默，不将对其有价值的信息披露出来，以减少潜在的竞争，使 自己的利益最大化。 此外，从事古玩收藏，鉴定能力和美学造诣是必不可少的技能，而这些能力的形成 不是一朝一夕的，它需要藏家投入大量的时问、精力和金钱，也许还有多次的失败经验， 所以这些能力的取得，可以视为是藏家通过自己的努力获得的一种可以依此荻利的资 源，如果一个知情藏家从1 i 知情卖者手中购买了一件古玩真品，却一i 得彳i 担心某h 会被 l l 硕+ 学位论文 第_ 章_ 山玩交易惯例的适 j 情形与作川 卖者主张撤销交易合同而被收回，试问，古玩交易的安全性如何保障，而且这样会挫伤 藏家对文化学习的积极性，也会打击其收藏的积极性，这势必会影响到古玩市场的发展 和古董文化价值的传承。 2 2 古玩交易惯例的适用 2 2 1 古玩交易惯例适用的内涵 古玩交易惯例的适用，是指当交易纠纷发生时，应当如何适用古玩交易惯例以及应 当遵循的原则。 古玩交易惯例因为所产生的环境和其反映了行业的特点，所以对交易本身发挥着不 容忽视的作用。这一习惯不仅是交易实践的需要，也应当为法律所认可、所肯定。这是 因为：首先，市场规范应当是一个不同层次的体系，古玩交易活动既需要外在的他律， 更需要内在的自律。其次，法律再完善也无法避免立法的滞后性，无法及时反映不断变 化发展当中的古玩交易的每个环节。古玩交易方式千差万别，交易存在的各种变数也是 丰富多样的，法律不可能也不应当对每个方面都做出僵化的规定，而古玩交易惯例是对 国家法律的有益补充，因其天然地贴近古玩交易实践，凶此可以更及时地反映交易的变 化，也能更有效地维护古玩交易的稳定和交易双方权益的保障。 有观点认为，古玩市场的交易惯例与现行民事法律的诚实信用原则不符，甚至还有 行规叫板法律的说法。其实，这种盛行于当前司法领域的观点犯了以偏概全的错误。古 玩交易纠纷的类型从总体，卜可分为以下几种情形：是，出卖人基于诈骗故意与买受人 完成交易；二是，知情买方利用其所知晓的信息以般价格购得具有高价的真品，而卖 方对此不知情；三是，双方在均不知藏品的真伪时以一般价格完成交易，事后鉴定所交 易的藏品为真品。在这三种纠纷中，从实践的角度出发，应当认为只有第一种情形是对 诚信原则的违反，且这种诈骗行为，已经超越了民事法律调整的范围，因其主客观危害 性极大，构成犯罪的，应当依照刑法的市兀关规定处理。 古玩交易惯例并非完全排斥民事法律规则，它也符合合同法中的利益与风险的分配 机制。利益与风险是一对共生体，利益可以对交易进行引导，而风险的存在可以提醒当 事人权衡交易的成本。合l 司订立的木身，就是双方当事人对交易中利益与风险的权衡。 硕十学位论文 第_ 章古玩交易惯例的适j f f j 情形与作_ h 】 古玩市场一i ：交易的商品缺乏统一的标准，同。件古玩在不同的藏家看来具有不同价值， 利益与风险也就无法统一确定，这也是古玩交易稳定性差的- i ：要原因。在特定的交易中， 双方一经达成合意，并完成了价款的支付与藏品的交付，就应当推定当事人自愿承担与 此利益相伴的风险，事后即使鉴定出所交易的藏品为赝品，当事人也不能主张该合同的 撤销。在古玩交易中约定俗成的这一惯例，就是为了维护和保证古玩交易的稳定的，而 其他规范显然没有相同的效果。 2 2 2 古玩交易惯例的适用 而今的古玩市场，已经不是当初刚刚形成时期的状况了，假货居多，据业内人士分 析，当前各地的古玩市场上交易的所谓古玩，其中9 6 左右是赝品。如此多的赝品交易， 其引发的纠纷更是与日俱增。在这众多的古玩交易纠纷当中，以当事人主观意思为标准 可以将其大致分为三类：一是卖方明知所交易的古玩藏品为赝品，仍以真品的意思完成 交易的，这种情形下，卖方为了完成交易，往往主观上具有欺诈的故意；二是买卖双方 均不知所交易之物的真假，事后得知为真或者为假，这种情形下，卖方并无主观恶意， 而且买方在不确定的情况下，仍愿为交易；三是卖方不知交易之物的真假，但买受人清 楚，并利用信息优势使交易最终以普通物品的价格完成。为了方便这类问题的分析，特 举如下几例说明： 情形一：退休的科技工作者李某，退休之前是某大学教授，平生酷爱收藏。由于他 一生科技成果丰富，退休后生活颇为富足，所以很想买几件古董怡情。一日在朋友的带 领下来到河南某地，行至一村口，见几人正在挖地窖，忽然从地窖处飞扬的泥土中飞来 一物，刚好落在他的面前，定睛一看，是一个瓷碗，随后便是众人对此物的哄抢，最终 大家公认地窖的主人是这个瓷碗的主人。李某见此情形，觉得自己的机遇真好，碰见这 么巧的一件“出土”古玩，随即向物主表示愿意购买这件瓷器。可是，对方死活不肯卖， 更有村里古玩圈里的老人看过表示，这是宋代的汝窑瓷碗，价值连城，对方更是不卖了。 最后，这位老教授一咬牙，花了1 2 4 万买下了这件瓷碗。后来，经业内专家鉴定，一致 认为这是一件现代仿品，老教授是被对方设好的局骗了。老教授随后向公安机关报了案， 经过一段焦急的等待，案件终于告破。该赝品瓷碗的卖家最终被司法机关以诈骗罪被处 以刑罚。 情形二：某个体户张某，一日在超市门口看到一个农民在摆地摊，破烂的报纸地摊 1 3 硕士学位论文第_ 章- 占玩交易惯例的适h j 情形与作朋 上只摆了一件素白的瓷瓶。由于好奇，张某上前询问，得知对方在锄地时捡到这件东西， 只是想拿出来卖，价钱合适就好。张某对这件东西也是一知半解，不过经常听朋友讲一 些古玩收藏捡漏的事，不由得心里一动，决定碰碰运气，最终以5 0 0 0 元的价格买下了 这个瓷瓶。后来在央视鉴宝栏目中，经专家鉴定，认为这是一件宋代真品，价格大约2 0 万。张某大喜，但随后担心，经过电视节目的播出，如果当初那位农民找上门来问自己 要回这件瓷器，或者要求补偿差价，自己应该怎么办? 朋友的建议是，按照古玩市场的 惯例，这件东西是自己的了，对方无权要回。 情形三：一位摄影爱好者刘某，一日于山间采风。午间想休息一下，恰见一农户家 里有一把木椅，他一眼认出此物是一件黄花梨木椅，价格应该在15 万元左右，便上前 与农户交谈，表示自己的房子在装修，这件木椅很适合他的装修风格，愿以5 0 0 元买下。 对方并不知这把木椅的真实价值，就同意了。 古玩交易惯例具其有内在的合理性，但是，再完善的交易规范也不能解决现实交易 之中的所有问题。为了维护交易中当事人的权益，规范交易行为，同时保护古玩收藏行 业和古玩投资行业的健康发展，在适用交易惯例处理古玩交易纠纷时，应当分情况予以 对待： 一、出卖人存在恶意时的纠纷解决 出卖人的恶意按照程度大小分类，大致包括欺诈故意和诈骗故意两种情形。于民法 上，欺诈，是指一方在订立合同时，故意隐瞒相关事实，造成相对人基于信任而导致其 利益受损，行为人因而获利的行为。民事欺诈有j 种情况：第一，基于欺诈行为而订立 的合同，这类合同可撤销；第二，凭借欺诈订立的担保合同，该合同无效；第三，除以 上两种之外民事欺诈，根据民法通则的规定，该民事行为无效，如因受欺诈而订立 遗嘱等。 欺诈的构成要件为： 第，欺诈一方有欺诈故意，欺诈一定是出于希望或者放任某结果发生的一i i , 态而作， 以诱使相对人订立合同为目的。 第二，欺诈的客观表现是欺诈行为，指为使被欺诈人陷入错误判断，或加深其错误、 保持其错误，而虚构、变更、隐匿事实之行为。 第三，被欺诈人因受欺诈陷入错误认识，因而订立合同，即欺诈行为与合同成立具 ”粱慧足：氏法总论第ji 版，法律出版社，2 0 0 7 8 ，第1 7 8 页。 1 4 硕士学位论文 第_ 章古玩交易惯例的适用情形与作_ h j 有因果关系。 第四，被欺诈人荩于错误判断作出意思表示，即此意思表示与错误判断也存在因果 关系。 根据最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试 行) 的解释，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方 当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。 古玩交易中，出卖人以欺诈故意出卖古玩收藏品，其所掌握的关于该古玩的信息是 本应披露却不愿披露的，而且这些信息所包含的内容为法律和道德所不容。所以，当出 卖人以欺诈故意进行交易时，无论是法律的规定还是行j 的习惯使然，买受人都有权利 主张该交易合同的撤销以维护自己的合法权益。同时，欺诈行为因其自身的严重违反性， 也不应当通过交易惯例来处理。 综上，为了保护古玩交易双方的权益以及古玩市场的健康发展，古玩市场交易中， 如果卖方确以欺诈故意而为交易，当事人一方可以基于合同法第五十四条的规定， 有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销该合同。如果出卖人的行为构成刑法关于 诈骗罪的规定的，应当依法追究其刑事责任。 二、出卖人无欺诈、诈骗故意时的纠纷解决 此类纠纷可分为两种情形： ( 一) 买受人不知情 欺诈和诈骗行为，都是对诚实信用原则的违反，因而两者具有可惩罚性。而出卖人 无欺诈或诈骗故意时，纠纷同样出现，此时应当如何处理这类纠纷呢? 于上文情形二， 买卖双方均不知所交易之物的真假，事后得知为真或者为假，交易过程中卖方并无主观 恶意，而且买方在不确定的情况下，仍愿为交易，事后发生纠纷。在此类交易纠纷中， 应当以行规还是法律来调整，实务界和学术界也是说法不一。作为法律学习者，不应当 仅从当前的法条出发，也不能舍弃法律理论而听凭交易惯例的调整。 依本文观点，在双方均无主观恶意的情况下，买受人以一般价格买到了价值远远高 于交易价格的藏品，当价款付清且藏品交付后，应当遵照古玩交易惯例，由买受人取得 该藏品的，事后即使发现交易价格与藏品的实际价值相差很大，当事人也不可以排除交 易惯例的普遍做泫而主张交易的撤销。 如果按照现行合同法的规定，当事人似乎可以基于重人误解或者显失公平等事由请 l s 硕士学位论文 第_ 章_ 山玩交易1 1 例的适用情形与作用 求法院撤销该交易合同。然而，大量的事实表明，古玩市场业内人士般都会选择适用 交易惯例，即如果不能证明交易存在欺诈，这项交易就为有效，双方均不得反悔。j l ：张 适用合同法的相关规定撤销合同的观点，其理论出发点是现代民事法律巾的“诚实信用 和公平交易”原则，该原则认为，在合同订立的阶段要求双方保持一种互惠合作的态度， 在追求个人利益的同时照顾他方利益对制订合同的实质性信息予以披露。 然而，立法是有滞后性的，且成文法具有普遍适用的一般性，不可能对经济生活的 所有领域都做出规定。在上文中的交易情形中，如果以现行合同泫的相关规定加以适用， 必然会使古玩交易陷入不稳定的状态巾，从长远来看，会不利于古玩行业的发展。 ( 二) 买受人知情 情形三中，虽然出卖人没有主观欺诈故意，但是买受人清楚地知道交易物的真假， 然而却保持沉默，并以普通价格完成交易。从理论上讲，情形三中买受人确实有违诚实 信用原则，没有向出卖人指明该古玩的真假，但于现实中，几乎不会有人愿意以高价购 买商品，都会有低价购买的愿望，所以，如果要求买受人在此时有告知义务，违者交易 就不能成立，在合理性上缺乏有说服力的理由，而且在举证方面也几乎不可能。从古玩 收藏的特殊性出发，对古玩的鉴定是经过长期的知识积累和多次失败的经验所形成的能 力，藏家付出的同样是值得肯定的劳动，所以，在卖方不知情的情形下，藏家完全有权 利用自己的信息优势使自己获利。如果是双方均不知情的情况下的成交，则买受人主观 上更无任何法律和道德上的瑕疵，更应当保护其在交易中的利益。 所以，如果出卖人在订立交易合同时没有欺诈故意，其出卖古玩的行为当然有效。 如果买受人清楚地知道出卖人所出卖的古玩是真品，而没有主动披露这一信息，应当认 为是买受人自己有权享有自己付出劳动得到的信息的利用权，这一权利应当予以保护。 此种情形下，应当适用古玩交易惯例，即事后出卖人无权主张该交易合同的撤销。 1 6 硕十学位论文 第二章_ 山玩交易惯例适用i i ，存在的问题与完善 第三章古玩交易惯例适用中存在的问题与完善 3 1 古玩交易惯例适用中存在的问题 3 1 1 古玩交易惯例自身的缺陷 一、古玩交易惯例缺乏可有效实行的基础 古玩交易惯例在现实中的适用，完全依靠交易双方的自觉遵守。现实生活中，有些 初入古玩圈的藏家，很容易带着一种想捡漏的心态从事收藏，而由于自身的鉴别能力有 限，往往花了高昂的代价却只买到一件赝品，面对巨大的反差，在主观心理上不能接受， 就很容易无视古玩市场的交易惯例，选择通过法律途径撤销交易。根据现实中的一些审 判案例来看，法官通常会以“显失公平”或者“重大误解”等理由撤销交易。面对古玩 交易纠纷，只有那些长期从事古玩收藏的资深藏家，刁。愿意为自己的一时走眼而买单。 二、古玩交易惯例的适用缺乏司法支持 古玩交易惯例多是些约定俗成的规矩，我国是大陆法系国家，强调制定法的权威性， 没有判例或者习惯法的适用环境，所以，古玩交易惯例更加不可能获得司法上的肯定。 因此，虽然古玩交易惯例有着理论上的合理性，和在一定范围内的可行性，但从目前的 立法来看，其效力仍不能高于法律的规定。当古玩交易惯例的适用与法律的相关规定发 生冲突时，按照当前的司法实践，这样的纠纷只能遵照现行的法律加以解决。 3 1 2 古玩交易惯例对古玩交易的不利影响 一、易导致赝品的大量出现，不利于行业的发展 古玩交易惯例对维护交易的安全与稳定有着不可替代的作用，但是由这一惯例导致 的“不打假”“不三包”的情况，必然会被不法商贩所利用，从而为假货大开方便之门。 今天充斥在古玩市场上的大量赝品，多数是借着古玩交易惯例而以假乱真的。据业内人 士分析，目前全国各地的古玩市场上，有近九成的古玩是赝品，这样多的赝品充斥市场， 十分不利于古玩收藏行业以及艺术品市场的发展。 1 7 硕士学位论文第二二章古玩交易惯例适州- i ，存布的问题与完善 二、易导致欺诈交易的发生 按照古玩交易惯例，交易双方在进行交易的过程中只能a 担风险，而不能j l i 张撤销 交易合同。按照法经济学的观点，日常交易