（宪法学与行政法学专业论文）驰名商标行政保护与司法保护的比较研究.pdf

摘要 随着经济的发展，驰名商标己经成为企业参与市场竞争的一种武器。驰名商标的法 律保护是知识产权法领域的一个热点问题。随着改革开放的逐步深入，我国积极参与关 于商标立法的国际公约，整个商标立法开始发生历史性的变化。但是，我国驰名商标法 律保护的课题研究，仍然与国际先进立法存在差距，主要表现在学界关于驰名商标的法 律保护理论基础的相关阐述仍不够系统、成熟，无法很好地指导立法与司法实践。因此， 加强驰名商标法律保护问题的研究，对于推动学界知识产权法学研究，增强企业的驰名 商标保护意识，维护商标权人和消费者的合法权益，促进社会主义现代化建设的顺利发 展，具有十分重要的理论和现实意义。 笔者从国际及我国对驰名商标的界定以及驰名商标制度的产生和发展入手，对驰名 商标认定和保护制度作了介绍和分析并提出了自己的观点和看法。本文分为四个部分。 第一部分主要介绍我国学者和国际上对驰名商标内涵的界定，从而得出本文对驰名商标 新的界定；介绍驰名商标认定及保护的历史发展过程。第二部分主要阐述国外及我国对 驰名商标的行政认定和司法认定，从认定的主体、方式、标准等方面比较我国和国外在 这一问题上的区别和差异。第三部分论述驰名商标的行政保护和司法保护，从立法现状、 存在的问题以及其他方面比较这两种保护各自的优长和不足。最后一部分是对我国驰名 商标认定和保护的一些建议，希望通过本文，能够对我国现行的驰名商标法律保护体系 起到积极的借鉴作用。 关键词：驰名商标；认定；保护；行政；司法 a b s t r a c t w i me c o n o 面cd e v e l o p m e n t ，w e l l - k n o w nt r a d e m a r kh 2 l sb e e na l le m e 印r i s et op a r t i c i p a t e i nm 破e tc o m p e t i t i o na saw e a p o n l e g a lp r o t e c t i o no fw e l l k n o w n 仃a d e m a r k si sah o ti s s u e i nt h ef i e l do fi m e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w w 池t h eg r a d u a ld e e p e i l i n go fr e f 砷la n do p e n i n gu p ， c h i n a f s 仃a d e m a r kl e g i s l a t i o no n 也ea c t i v ep 枷c i p a t i o no ft h ei m e m a t i o n a lc o n v e n t i o n s ，t l l e t r a d e m a r kl e g i s l a t i o nb e g 肌t om s t o r i cc h a n g e h o w e v e r ，t l l e r es t i l l i sag 印b e 觚e e nt h e r e s e a r c ho fc h i n a sw e l l k n o 、nt r a d e m a f kp r o t e c t e db yl a wa n da d v a n c e di m e m a t i o n a l l e g i s l a t i o n m a i m yi na c 缸l e m i c c i r c l e so nt 1 1 ew e l l 一k n o w n 缸a d e m a r ko fl e g a lp r o t e c t i o n t h e o r y6 nm eb a s i so ft h er e l e v 趾ts y s t e mi ss t i l ln o te n o u g h ，m a t u r e ，a n dt h e r ei sn o tag o o d g u i d el e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e t h e r e f o r e ，t 1 1 es t r e n g t l l e n i n go fw e l l - k n 0 w nt m d e m 破 o fl e g a lp r o t e c t i o nf o ri n t e l l e c t u a lp r o p e n y1 a wt 0p r o m o t ea c a d e m i cr e s e a r c h ，e n h a i l c et h e i r s e n s eo fw e l l k n o w n 仃a d e m a r kp r o t e c t i o n ，订a d e m a r kl l i g h t sa n ds a f e g u a r d i n gn l el e 百t i m a t e r i g h t sa i l di m e r e s t so fc o n s 吼e r sa n dp r o m o t i n g t ：h es o c i a l i s tm o d e m i z a t i o n 嘶v ea n ds m o o t h d e v e l o p m e m ，i sv e r yi m p o m m tt h em e o r e t i c a la 1 1 dp r a c t i c a ls i g l l i f i c a n c e t h ea u t h o r 矗o mc m n ao ni n t e m a t i o n a la n dw e l l - k n o w nt r a d e m a r ka sw e na st h e d e f i i l i t i o no fw e l l 一k n o w nm a r k st h eb i n ha n dd e v e l o p m e n to ft l l es y s t e ms t a r t i n gw i mt h e w e l l k n o mt r a d e m a r k 雅dp r o t e c t i o ns y s t e mt h a tw a si n t r o d u c e da n da n a l y s i sa i l dm a k eo w n v i e w sa n do p i n j o n s t h i sa r t i c l ec a 工lb ed i v i d e di n t of o u rp 狃s t h em s tp 狐讪：r o d u c e s c h i n a ss c h o l a r sa n dt h em t e m a t i o n a lc o m m u m t ) ，t od e f - m et h ec o n t e n to fw e l l - k n o 、n t r a d e m a r ki no r d e rt oa 玎i v ea tt h i sp a p e r ，也en e wd e f i 血t i o no fw e l l - k n o w nt r a d e m a t k a s w e l la sii n t r o d u c et h em s t o r i c a ld e v e l o p m e n tp r o c e s so fd e f m i t i o na n dp r o t e c t i o no f w e l l k n o w nt r a d e m a r k t h es e c o n dp a r tf o c u s e so nt 1 1 e a d i r l i l l i s t r a t i v ea n dj u d i c i a l r e c o 蛳z i n gt ow e l l k n o w nt r a d e m a r ki nf 0 r e i g nc o u r 心e sa n dc t l i n a t h a tc o i n p a r e dt h e d i 仃e r e n c ea n dd i s t i n c t i o nb 咖7 e e nm yc o 咖a n da _ b r o a do nt h i si s s u ef r o mm em a i nb o d y ， m e t h o ds t a l l d a r da n ds oo n t h et h i r dp a r te l a b o r a t e dt l l ea d m i n i s t r a r t i v ep r o t e c t i o na l l d j u d i c i a lp r o t e c t i o no fw e l l b l o w nt r a d e m a r k f r o mm el e g i s l a t i v ep r e s e n ts i t u a t i o n ，也e e x i s t e n c eq u e s t i o na sw e ua u so m e r2 l s p e c t sc o m p a r en l e s et w ok m d st op r o t e c tt l l er e s p e c t i v e s u p e r i o rl e n g t ha n di n s u 伍c i e n t l a s tp a n i sr e c o g i l i z e st 0o u rc o u l 】血yw e l l k i l o w nt r a d e m a r k w i t hp r o t e c t i o ns o m es u g g e s t i o i l s t h eh o p et ：【l r o u 曲t l l i sa n i c l ec a np l a yp o s i t i v e l yt 0o u r c o 唧p r e s e mw e l l k n o w nt r a d e m a r kl e g a lp r o t e c t i o ns y s t e mp r o f i t sf 硒m t 王l er o l e k e yw o r d ：w e l l - k n o w nt r a d e m a r k ； d e t e 衄m a t i o n ； p r o t e c t i o n ；a d m 砌s t r a t i o n ； j u d i c a n l i - e 独创性声明 木人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究工作所取得 的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了 明确的说明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 到一丝嗍磁丝卅 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：东 北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、 汇编本学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士学位论文全文数据库 ( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全文数据库( 中国科学技 术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发行和提供信息服务。 ( 保密的学位论文 学位论文作者签名 日期霹嘉臻 ! 缘言导教师签翥i 主孙 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： p a 东北师范大学硕士学位论文 引言 随着近代资本主义贸易的蓬勃发展，商标作为产品来源、生产者身份象征的标志， 其作用日益引起了人们的关注。作为一种无形的客体，商标最初是基于将本企业产品与 竞争产品相区别的需要而产生的，本身是一种标记或符号，表明使用某一标记的产品是 由某一特定个体或组织制造或销售的。但是从数以万计的商标中，有一小部分脱颖而出， 其功能性已经超出了识别的范围，并具有了新的内容，它们就是本文的研究对象驰 名商标。 在世界市场竞争日益激烈的今天，驰名商标所起的作用与日俱增。对消费者而言， 驰名商标意味着优良的商品品质、服务质量和较高的企业信誉；对驰名商标所有人而言， 驰名商标意味着广泛的市场占有率和超常的创利能力。正是基于此原因，驰名商标比普 通商标更易招致假冒、不正当竞争等行为的损害。因此，国际公约和各国立法均对驰名 商标作了特殊保护的规定。随着改革开放的逐步深入，我国积极参与关于商标立法的国 际公约、条约和协定；同时，积极修订国内法，我国整个商标立法也开始发生了历史性 的变化。然而笔者认为，关于驰名商标法律保护的课题研究，在我国仍然是任重而道远 的。其主要表现在于现行立法与国际先进立法仍存在差距；学界关于驰名商标法律保护 的理论基础的相关理论阐述不够系统、成熟，无法很好地指导立法与司法实践；企业作 为市场最活跃的主体，对驰名商标的创立与保护意识比较淡薄。因此，本文认为，构建 一个保护驰名商标的较为完善的理论体系，从而指导相关的立法与司法实践，并进而推 动企业增强对驰名商标的保护意识、维护自身的合法权益，最终促进社会主义现代化建 设的顺利发展，既非常必要又具有一定的现实意义。由于本人对商标尤其是驰名商标也 是很感兴趣的，所以，在查阅了大量的前人的论文、著作和相关资料后，产生了这篇拙 作。 东北师范大学硕士学位论文 一、概述 ( 一) 驰名商标定义的由来 1 我国学者和相关立法对驰名商标的界定 我国1 9 8 5 年加入巴黎公约，当时国内法律尚未对驰名商标作出明确规定，只 是在实践中直接以巴黎公约的有关规定为依据，保护过一些外国的驰名商标。我国商 标法中也未出现“驰名商标”的概念，但我国商标法实施细则第二十五条和第四 十八条所称“己为公众熟知的商标，“公众熟知的服务商标”，实质上就是“驰名商标”。 第二十五条第2 款规定“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人己 为公众熟知的商标进行注册的”，属于注册不当，应当依法撤销。这一规定在一定程度 上起到了保护驰名商标的作用。但该条的适用性非常有限，远远不能满足现实的需要。 1 9 9 6 年9 月我国国家工商总局发布的驰名商标认定和管理暂行规定( 以下简称暂 行规定) 第二条指出：“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注 册商标”。国家工商行政管理总局2 0 0 3 年发布的驰名商标认定和管理规定( 以下简 称规定) 第2 条规定：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享 有较高声誉的商标 。与暂行规定相比，对驰名商标的定义去掉了“注册 二字， 这与巴黎公约的精神相一致。但两个规定都提出“较高声誉”，这超出了t r i p s 协议规 定的“为相关公众所知悉”的认定标准。 查现代汉语词典，“驰名”是指“声明传播得很远”。著名知识产权法专家郑成 思把驰名商标界定为：“经过长期使用，具有良好信誉，为公众普遍知晓的商标”。n 3 在 我国，有的学者认为驰名商标通常是指那些“在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟 知，并且有较强竞争力的商标”瞳1 ；有的认为驰名商标“指在广大公众中享有较高声誉， 有较高知名度的商标口3 ；还有学者认为“驰名商标，又叫名牌商标，著名商标，公众 熟知商标，世所共知商标等等。其称谓虽然各不相同，但其含义都是用以表明商标具有 很高的知名度而言的。h 1 2 西方国家对驰名商标的界定 驰名商标( w e l l k n o w nt r a d e m a r k ) 一词最早出现于巴黎公约1 9 2 5 年修订 本中，但该公约没有对它下定义。虽然许多国家都对驰名商标进行保护，但各国立法对 驰名商标的规定并不一致，国际公约的规定也并没有被广泛接受，驰名商标的定义因此 带有了一定的地域色彩。在不同的国家和地区，与”驰名商标”含义相同或基本相同的 国保护工业产权巴黎公约1 8 9 0 年修订于布鲁塞尔，1 9 1 1 年6 月2 日修订于华盛顿，1 9 2 5 年u 月6 日修订于 海牙，1 9 3 4 年6 月2 日修订于伦敦，1 9 j 8 年l o 月3 1 日修订于里斯本，1 9 6 7 年7 月1 4 日、1 9 7 9 年1 0 月2 日修改于斯德哥尔摩。 2 东北师范大学硕士学位论文 称谓还有“周知商标”、“高信誉商标”、“著名商标”、“世所共知商标”、“夙负盛誉 的商标 、“名牌商标”等等。例如：英国9 4 年商标法叫它“享有声誉的商标”( m a r k w i t har e p u t a t i o n ) ，英国判例法的解释中是指“享有声誉的显著商标”( d i s t i n c t i v e m a r kw i t har e p u t a t i o n ) ；美国的判例法中称为“著名商标”( f 绷o u sm a r k ) ；法国学 者称之为“著名标章”( m a r q u en o t o i r e ) ；日本学者称之为“周知标章”。 目前驰名商标的定义主要几种倾向：( 1 ) 驰名商标是在一定地域范围内为公众所知 的商标，如台湾；( 2 ) 驰名商标是为公众所知并享有卓越声誉的商标，如法国；( 3 ) 驰 名商标是经长期使用而被公众所熟知的商标，如英国。这些定义都没有全面反映出驰名 商标的本质特性，国际上也没有将其全部综合整理得出的能概括其实质的统一定义。 3 本文对驰名商标内涵的界定 “界定”包含“界别”和“认定”的意义，意味着通过界别从而加以认定。从现有 的立法文件上看，巴黎公约无疑是最具有权威性和参考性的，但巴黎公约并没 有对驰名商标做出定义，而各国的国内法对驰名商标的界定又不尽相同。因此，根据“驰 名商标”在英文中的词源语意，参考巴黎公约的立法精神和我国的实际国情，综合 考虑到驰名商标的地域范围、驰名标准等相关法律特征，本文做出如下定义：“驰名商 标是指在一国市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标” ( 二) 驰名商标认定及保护的历史发展过程 1 驰名商标国际认定与保护制度的历史发展过程 1 8 8 3 年在巴黎签订的保护工业产权巴黎公约最早出现了驰名商标一词，在1 9 1 1 年修改保护工业产权巴黎公约的华盛顿外交大会上，法国率先提出了对驰名商标进 行特殊保护的问题。但法国的建议由于两个只保护注册商标国家的反对，最后未获通过。 之后，在1 9 2 5 年海牙外交大会上，荷兰和保护工业产权联合国际局再次提出建议，要 求保护驰名商标，经过激烈讨论，终于获得通过，这就是世界上保护驰名商标的源头性 法律文件著名的巴黎公约第六条之二。随后的近八十年里，国际保护工业产权 协会( a i p p i ) 、欧盟一号指令及共同体商标条例、t r 工p s 协定和关于驰名商标保护规 定的联合建议均对提高驰名商标保护水平做出了贡献。 ( 1 ) 巴黎公约。巴黎公约不仅保护注册的驰名商标，而且保护未注册的驰名 商标，但只保护商品商标。它规定：对驰名商标应给予特殊保护，与其相同或部分相同 的标识应被排除在注册之外；驰名商标自注册之日5 年内，其他人可以提出撤销其注 册的申请；但是，如果有关驰名商标的注册是以非善意的方式取得的则不受5 年的限 制。 ( 2 ) t r i p s 中的知识产权协议。将驰名商标的保护扩大到服务商标。第十六条之 二规定“巴黎公约1 9 6 7 年文本第六条之二，原则上适用于服务。确认某商标是否驰名 商标，应顾及公众对其知晓程度，包括在该成员国地域内因宣传该商标而使公众知晓的 东北师范大学硕士学位论文 程度。” ( 3 ) 关于驰名商标保护规定的联合建议( 下称联合建议) 。1 9 9 9 年9 月，保 护工业产权巴黎联盟与世界知识产权组织( w i p o ) 通过了联合建议，将驰名商标的保 护范围再次扩大到与之相冲突的企业标志、域名，及其通过模仿、复制、翻译或者音译 等方式对驰名商标的淡化行为。 2 驰名商标国内认定与保护制度的历史发展过程 1 9 8 0 年，我国商标主管机关商标局参与了原国家经济委员会主办的全国产品质量评 优工作，并决定凡被评为国家金奖、银奖的产品，均授予该产品使用的注册商标为“全 国著名商标”。从某种意义上说，这是我国评选驰名商标工作的雏形，质量考察成为评 选的标准，以行政命名的方式进行。采用这一标准和方式评选出的“著名商标”还不能 成为法律意义上的“驰名商标”。因为，判定驰名商标的重要标准是商标的信誉程度和 公众知晓程度，优质仅仅是驰名商标应当具备的一个条件。所以，依质量标准命名的“著 名商标”在很大程度上是计划经济体制的产物，只能是优质产品的荣誉称号，而并非法 律意义上的“驰名商标 。 1 9 8 2 年，我国颁布了第一部商标法，但未涉及驰名商标的保护问题。1 9 8 5 年，我 国加入巴黎公约，需要履行对成员国驰名商标予以保护的义务。当时，国家商标主 管部门根据巴黎公约的有关规定，保护过一些外国的驰名商标。1 9 8 7 年8 月，国 家工商行政管理局商标局在商标异议案件中认定美国必胜客国际有限公司的 “p i z z a h u t ”商标及屋顶图形的商标为驰名商标，这是我国加入巴黎公约后认定的第一 件驰名商标。 随着我国改革开放的不断深入，我国企业参与国际市场竞争的深度和广度日益扩 大，防止我国企业驰名商标被抢注，保护企业商标权益迫在眉睫。1 9 9 6 年8 月1 4 日， 国家工商行政管理部门发布了驰名商标认定和管理暂行规定，第一次以法律文件的 形式明确了对驰名商标的保护，并对驰名商标的含义和认定标准进行了界定。其中驰名 商标被定义为“指在市场上享有较高声誉并为相关公众熟知的注册商标。这个规定也 有其固有的缺陷，根据巴黎公约规定，驰名商标的保护及于未注册的驰名商标，我国早 在1 9 8 5 年就加入了该公约，但暂行规定将未注册的驰名商标排除在外显然是不恰 当的。暂行规定所确立的认定和保护模式，在社会公众中遭到了部分的曲解，被曲 解为是一种荣誉，是一种提升品牌价值的手段，而忽略了它作为法律保护手段的实质， 结果是部分企业忽视产品和服务品质的提高，盲目的追求认定，使得驰名商标的认定和 保护一定程度上掺入了许多主观因素，导致驰名商标名不符实，损害社会公众的利益。 瞄3 到了2 0 0 1 年我国加入w t o 之后，t r i p s 协定包括其有关驰名商标保护的条款对我国 正式生效。2 0 0 1 年7 月1 7 日，最高人民法院公布了关于审理涉及计算机网络域名民 事纠纷案件适用法律若干问题的解释，该解释的第六条明确规定，人民法院审理域名 纠纷，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名作出认 定。2 0 0 2 年1 0 月1 2 日，最高法院通过了关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题 4 东北师范大学硕士学位论文 的解释，在第一条、第二条、第二十二条规定了驰名商标的主体、认定标准、效力， 侵犯驰名商标行为的法律责任追究问题，体现了对驰名商标的司法保护。目前，我国立 法对驰名商标的定义见于国家工商行政管理总局2 0 0 3 年4 月1 7 日颁布的驰名商标 认定和保护规定第二条的规定：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知 晓并享有较高声誉的商标。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的 消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相 关人员等。国家工商总局同时废止了暂行规定。驰名商标认定和保护规定采纳 了商标法对于驰名商标的认定标准，增加了未注册外国驰名商标的保护，为驰名商 标的行政保护提供了依据。至此，我国的驰名商标保护体系已经初步建立，该体系以商 标法为核心，以司法解释和行政规定为两翼的立体结构，初步形成了立法、司法与行 政综合保护的系统。 东北师范大学硕士学位论文 二、驰名商标的行政认定和司法认定 驰名商标是那些商品市场占有率高、产品销售范围广以及商标使用时间长、服务质 量好、企业知名度高、企业信誉得到社会公众肯定的商标。从这个意义上讲，某一商标 是否驰名并不是由商标标识本身的外在形式决定的，而是取决于商标所标示或者代表的 商品或服务与社会大众的利益交换关系，以及商标使用者的企业形象等是否为相关公众 在长时间和较大的范围内认可及其认可的程度和持续时间等因素。驰名商标的认定，是 驰名商标获得保护的前提和基础。只有经过了本国法定机关的认定，驰名商标才能具有 法律效力，受到真正的保护。因此，各国、各地区都根据自己的情况，制定了不同的驰 名商标认定主体、方式及标准。 驰名商标的认定主体一般包括社会团体、行政机关和司法机关三类。三种类型各有 利弊。社会团体认定的优点在于可以充分调动社会成员的积极性，提高其参与意识，但 因其往往不具备严格的监督机制，导致其结果缺乏权威性和公正性。行政机关认定的优 点在于其专业性强，有利于提高认定结果的合理性和准确度。但这一体制与有关国际公 约如t r i p s 协议相违背，也不符合现代法治文明中的司法神圣原则。因此，国际惯例一 般是将行政机关和司法机关同时作为驰名商标的认定主体，即所谓的“双轨制”认定模 式。 认定驰名商标的标准一般有概括式单一标准和列举式多重标准两类。受各自经济、 文化、法律背景和社会心理等因素影响，各国关于驰名商标认定标准的规定也会有所不 同。概括式单一标准的优点是灵活性强，有利于标准的稳定性，但可操作性差，在具体 适用中不易把握，容易导致自由裁量权的滥用；而列举式多重标准，列项明确，可操作 性强，但由于事物的复杂性和认识的局限性，列举不能穷尽所有因素。因此，单纯采用 概括式单一标准或者列举式多重标准都是不合适的。有鉴于此，包括我国在内的许多国 家立法对概括式单一标准和列举式多重标准兼收并蓄。 主动认定和被动认定是驰名商标的两种基本模式。主动认定是指在并不存在实际权 利纠纷的情况下，有关部门应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定，主动认定 方式不适用于司法机关。被动认定是指，已经发生实际权利纠纷的情况下，应商标所有 人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定 是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。 被动认定这一模式为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定具有很强的针 对性，是一种实实在在的法律救济方式。1 6 东北师范大学硕士学位论文 ( 一) 国外对驰名商标的认定 1 美、法、德等一些国家( 地区) 对驰名商标的认定 ( 1 ) 美国 在认定驰名商标的标准上，美国采取列举式多重标准。美国商标法中第1 1 2 5 条 之( c ) 规定：“在决定一个商标是否显著和驰名时，法院可以考虑下列因素，但不局限 于此( a ) 该商标固有的和取得的显著性的程度；( b ) 该商标在相关的商品或者服 务上使用的持续时间和广度；( c ) 该商标的广告宣传的持续时间和广度；( d ) 该商标 使用的贸易地区的地理范围；( e ) 使用该商标的商品或者服务的贸易渠道；( f ) 该商标 在商标所有人和请求禁令针对的人的贸易地区和贸易渠道内的知名度。 对于驰名商标的认定标准，1 9 9 9 年修订的美国商标法对从前的规定进行了更加详细 的修改，其中列举了法院认定驰名商标的标准，主要有以下八种，但规定不限于此：( a ) 该商标固有的和取得的显著性的程度；( b ) 该商标在相关的商品或服务上使用的持续时 间和广度；( c ) 该商标的广告宣传的持续时间和广度；( d ) 该商标使用的贸易地区的 地理范围；( e ) 使用该商标的商品或服务的贸易渠道；( f ) 该商标在商标所有人和请求 禁令针对的人的贸易地区和贸易渠道内的知名度：( g ) 第三者对该相同或相似商标使用 的性质和范围；以及( h ) 该商标是否已依据1 8 8 1 年3 月3 日的法案，或1 9 0 5 年2 月 2 0 日的法案，或在主注册簿上注册。j ( 2 ) 法国 对于驰名商标的认定标准，法国采用概括式单一标准。在司法实践中，法国往往以 公众的知晓程度作为认定驰名商标的唯一标准，而在具体判别公众知晓程度时的做法不 尽一致。法国采取被动认定的方式认定驰名商标。而这种认定主要是与对驰名商标的保 护结合在一起的。法国法院并不事先认定哪些商标为驰名商标。当市场上发生侵权纠纷 或权利冲突纠纷有必要认定某个商标是否驰名，该商标应受到特殊保护时，才由法院根 据情况认定。在对驰名商标进行特殊保护的国家中，大多数均采用应当事人的请求，法 院个案被动认定的方式。不同案例所得到的结果是动态的，同一商标并非“终身”驰名。 f 8 】 在法国1 8 5 7 年商标法颁布之前，判例已经有了对驰名商标的保护。例如，报 纸名称“p a r i s s o i r 被禁止使用于开胃饮料，钢笔”w a t e r m a n 被禁止使用于剔须刀 上。但在1 8 5 7 年的商标法第7 条及第8 条规定，对驰名商标的保护必须以该商 标注册为前提条件，尤其是对驰名商标的保护只能在其注册的范围内，不能及于其他的 商品类别上。在法国，有关工业财产权的保护，如果特别法没有规定，则往往以反不正 当竞争法为之救济，但在法国的反不正当竞争法中，也找不到对驰名商标跨类别保护的 规定。这样的话，对驰名商标的扩大保护的任务，只有靠法院通过判例的推进来完成。 1 9 6 7 年5 月3 日b 工j o n 法院在处理“c a l o r 一案时认为：“c a l o r ”为驰名商标， 若被用于非同类商品，就会引起消费者的混淆，则应当受到保护。类似的判例还有 “0 m e g a ”商标案。在法院判例的不断推进中，法国1 9 6 4 年商标法第4 条第2 项 东北师范大学硕士学位论文 规定：“合乎巴黎公约第6 条之2 的驰名商标权利人，对于其他足以引起混淆的商标， 可以申请撤销。”旧。 ( 3 ) 德国 德国走了一条与法国大致相同的路径。德国的司法实务以知名度高低作为驰名商标 的认定标准，具体操作时一般通过社会调查，以特定的交易范围内的消费者所了解该商 标的百分比为依据。对于驰名商标的地域标准，德国亦以国内公众的知晓程度为标准， 考虑到经营者不可能对其他国家所有的驰名商标都了解，某一国家商标是否驰名应坚持 “国家”标准。这一原则也为世界知识产权组织所认可。 在1 9 6 1 年德国商标法颁布之前，判例就有了对驰名商标的认定和保护。例如， 1 9 2 3 年c h e 心i t z 地方法院，禁止袜子制造商使用“4 7 l l 的香水商标，1 9 2 4 年 e l b e r f e l d 地方法院禁止刀剪业使用“o d o l 牙膏商标，这是德国认定和保护驰名商标 两个比较经典的案例。二战之后，联邦法院确认了这样的判决，但对于因受到侵害而请 求认定的驰名商标提出了比较严格的条件。德国商标法规定了驰名商标的保护， 但却没有及于非类似商品上。对于在非类似商品上对驰名商标的侵害，法院主要依据反 不正当竞争法第1 条判决，即驰名商标权利人与侵权人存在同业间竞争关系就足够了。 但是，德国联邦法院于1 9 5 8 年的判决中，反对引用反不正当竞争法对驰名商标保护于 完全不同的产品上，而主张引用德国民法第8 2 3 条及1 0 0 4 条来综合引用。联邦最高 法院这样的引用比之引用反不正当竞争法的保护其实更宽：“凡高度驰名商标的商标， 由于其具有吸引力的事实并代表了企业的宝贵因素，所以，对这样商标进行侵害，不论 在相同商品或完全不同的商品上，只要这样的侵害损害了该驰名商标显著性 。n 显然， 联邦法院有意给予了高度驰名的商标以绝对的排他权。这样的保护水平远远超出了商 标法的规定。 ( 4 ) 日本 日本采用了行政机关认定驰名商标的方式。日本商标法规定商标具有两种权利： 一为专用权，一为禁止权。所谓的专用权，是指商标在核定注册的商品上具有专用权； 所谓禁止权，是指排除别人在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标。为了实现商 标的禁止权，日本制定了两种保护制度：防御商标制度及联合商标制度。其中，防御商 标制度是专门为保护驰名商标而设立的制度。防御商标是指商标专有权的拥有人将自己 的较为知名的商标在所有商品上或服务上都申请注册，原主要使用的商标为主商标，其 余为防御商标。例如，c a n o n 是在照相机商品上的驰名商标，该公司又在食品、服装、 餐厅等等商品或服务上注册“c a n o n ”。在日本的商标法里有商标连续三年不使用将 被撤销的制度，但是，如果驰名商标取得了防御商标的待遇，即使超过连续三年不使用， 也无被撤销之虞。 日本在其商标审查指南中对驰名商标的认定标准也作了规定。据此规定，认定驰名 商标应该考虑以下因素：第一，该商标是否已经实际使用，使用该商标的商品和服务的 性质；第二，商标开始使用的日期；第三，商标使用时间的长短；第四，商标或使用商 标的商品和服务的领域；第五，商品和服务的产量或商品和服务的销售额、获得的证书 r 东北师范大学硕士学位论文 数；第六，广告的方法、次数和内容。对于地域性标准，日本追随美国，服从于其贸易 扩张的要求，主张驰名商标的认定应坚持世界性标准。如日本商标法第4 条第1 9 项规 定，用于表示与他人的业务相关的商品以及服务的，并属于在日本国内和国外被需要者 广泛认识的商标同样以及类似的商标，以不正当的目的使用的，不能申请注册。 2 国际条约、区域公约对驰名商标的认定 ( 1 ) 卡塔赫那协定 卡塔赫那协定是世界上几个有影响的涉及商标权的地域性条约之一，南美国家于 1 9 9 3 年1 0 月2 1 日签署。此协定对驰名商标来说，其重要意义在于，这是世界上第一个 明确规定驰名商标认定标准的协定。虽然t r 工p s 对驰名商标的认定标准有所涉及，但主 要是以否定的方式列举了在认定驰名商标时不考虑的因素。而卡塔赫那协定的第3 4 4 号 决定第8 4 条直接从正面进行了规定：“认定一个商标是否为驰名商标，应该考虑以下几 个因素：第一，作为使用商品或服务在消费者中的知名度；第二，该商标的销售及广告 或促销的程度和范围；第三，商标持续的历史；第四，对商标所区别商品的产销分析”。 n l j 这个协定列举的几个认定时参考的因素对后来其他国家相关立法具有重要的参考意 义。 ( 2 ) 北美自由贸易区协定 该协定于1 9 9 4 年在美国、加拿大、墨西哥三国组成的世界上第二大自由贸易区范 围内生效。该协定1 7 0 8 条第6 规定：“在认定驰名商标时，应考虑相关公众对该商标的 知晓程度，包括在一国地域内通过广告宣传而使公众知晓的程度。贸易区的成员国不应 要求该商标在与商品或服务有正常联系的公众之外也具有知名度”。n 2 1 到1 9 9 4 年的时候， 再次重申认定驰名商标时的相关公众的概念已没什么新意，但在这个国际协定里可以看 到一个对“相关公众”解释的又一个版本，即“与商品或服务有正常联系的公众范围”。 ( 3 ) w i p o 联合建议中的规定 1 9 9 9 年，w i p 0 ( 世界知识产权组织) 在关于驰名商标保护规定的联合建议中规定， 主管机关应对向其提交的有关能据以就该商标驰名或不驰名作出推理的因素加以考虑， 包括但不限于涉及以下内容的信息：第一，相关公众对该商标的了解和认识程度；第二， 该商标的任何使用的情况；第三，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围， 包括在交易会上展览会上对使用该商标的商品或服务所作的广告或公告及介绍；第四， 该商标的任何注册或任何注册申请的期限和地理范围，以反映使用或认识商标的程度； 第五，成功实施该商标权的记录，尤其是该商标由主管机关认定为驰名商标的范围。 ( 4 ) 欧盟 早在1 9 8 8 年欧共体理事会关于协调成员国商标立法第一号指令第4 条第4 款 即规定：“一个成员国可以在下列情形和限度内，规定驳回一个商标的注册，或已经注 册的宣布其无效；该商标如果与在先国家商标相同或相似，并在同在先商标注册的商品 或服务不相似的商品或服务上将要或已经注册，如果该在先商标在该成员国享有声誉， 且在后商标的使用无正当理由从在先商标的显著性或声誉中获利或对它们造成损害 9 东北师范大学硕士学位论文 的”。另外，欧共体商标条例强调：“如果某商标己在欧共体内驰名，则在其后的相 同或近似标识即使申请在不类似的商品或服务上，也应该被驳回”。由此可以看出，欧 洲比较重视在商标注册阶段对驰名商标的保护，而且保护分两个层次：成员国驰名商标 及欧洲驰名商标。但对认定标准却没有涉及。 ( 二) 我国对驰名商标认定的主体、方式及标准 1 我国驰名商标的认定主体 我国传统的驰名商标认定主体仅限于行政机关。1 9 9 6 年8 月1 4 日由国家工商行政 管理局发布的暂行规定的第3 条规定：“国家工商行政管理局商标局负责驰名商标 的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。” 然而这种由行政机关垄断驰名商标认定的规定一方面是与国际公约相违背的，( 因为 t r i p s 协议第4 卜4 条明文要求：“对交司法当局复审。”) 另一方面，这一规定也与国内 的司法实践相矛盾。而且，从法理上说，暂行规定作为一个部门规章无权作出剥夺 司法审判权的规定。 后来的驰名商标认定和保护规定第5 条规定，对驰名商标的认定机构是国家工 商行政管理局。商标法规定，商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明 事实的基础上，可以认定其商标是否构成驰名商标。商标主管机关依法行使商标注册和 商标管理的权力，掌握着工商企业商标注册和使用的情况，通晓商标法律，由商标主管 机关认定驰名商标，具有权威性和公正性保证。 2 0 0 1 年6 月最高人民法院颁布的关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用 法律若干问题的解释和随后颁布的关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的 解释赋予了人民法院司法认定驰名商标的权力。2 0 0 2 年1 0 月1 2 日最高人民法院作出 的关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释中的第2 2 条规定：“人民法 院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商 标是否驰名依法作出认定。”自此，我国驰名商标认定结束了行政认定的单轨制模式， 正式进入了行政认定和司法认定并存的双轨制模式时代。 目前，我国有权认定驰名商标的应是商标行政主管机关和人民法院，其它任何组织 不得认定或采取其它变相方式认定驰名商标。 2 我国驰名商标的认定方式 驰名商标认定和保护规定第4 条规定，“当事人认为他人经初步审定并公告的 商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异 议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第 十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该 注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料，这条规定明确了我国的驰名商标认定 是采用“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标所有人认为其驰名商标受到损害并 1 0 东北师范大学硕士学位论文 是采用“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标所有人认为其驰名商标受到损害并 请求保护其合法权益时，才可以向有关主管部门提出驰名商标的认定申请。这一规定改 变了暂行规定所确定的“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。对于请求认定 驰名商标的商标所有人而言，如果没有确切的法律诉求，该商标一般不会被认定为驰名 商标。这与国际惯例是一致的，巴黎公约缔约国对驰名商标的认定，一般多采用这 种形式。 采用这种认定方式，可以很好地解决驰名商标本身存在的时间性和空间性问题，使 认定结果更符合客观实际。一个商标成为被公众所熟知的商标往往需要一定的时间和市 场考验，然而，在市场经济的不断变化及其本身的诸多不确定因素的影响下，一个商标 在市场中的知名程度也不可能是一成不变的，必然存在着很大的不稳定性，一些当时拥 有很高知名度的产品在市场竞争中可能会逐渐被新品种所取代，被慢慢淘汰出市场。在 这种情况下，如果采用主动认定方式认定驰名商标则很难避免一个商标被赋予的法律地 位与其所处的事实地位不相符合的矛盾的发生。而由于驰名商标被动认定方式是在发生 商标权纠纷后才启动的认定程序，从而使该程序能够恰如其分地为争议商标确定一个法 律地位，使其法律地位与客观事实最相符，有利于有效、公正地解决纠纷。 驰名商标反映的是相关消费者对该商标的认知和知晓程度，它在本质上是一个市场 概念，而不是政府机关赋予的或评比的概念。驰名商标代表的是一种客观事实状态，商 标驰名与否，不应以是否经有关部门认定为准，而应以市场为准。而我们对驰名商标的 认定是基于对商标权益纠纷中某种客观事实的确认，因此驰名商标究竟如何认定，由谁 来认定，应依赖于各国的惯例，或者是行政认定，或者是司法认定，或者兼采二者，而 不应一味的固守行政认定的唯一地位。究竟采用哪种模式，关键是以哪种模式能更有效 地保护驰名商标为准。另外，由于各地区经济发展水平的差异，不同的产品在不同地域 范围内会有不同的公众认知程度，有些商标在经济发达地区家喻户晓，而在经济落后地 区却很难找到几个认同者，若不根据商标权产生争议的实际情况对商标是否驰名做出认 定，而只是简单地用争议产生之前就已经做出的一个结论来作为解决争议的重要依据， 显然是不妥的，也不利于市场中各经济主体利益的平衡及保护。 3 我国驰名商标的认定标准 驰名商标的认定标准主要是依据商标法第十四条的规定，即“认定驰名商标应 当考虑下列因素：第一，相关公众对该商标的知晓程度；第二，该商标使用的持续时间； 第三，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；第四，该商标作为驰名商 标受保护的记录；第五，该商标驰名的其他因素。”同时，规