（经济法学专业论文）金融衍生工具法律问题探究——以银行业为视角.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 上世纪金融创新的一个重要标志是金融衍生工具的出现和发展。大量金融衍生产 品的诞生和发展，不仅深刻改变了传统金融市场的格局和发展趋势，也对传统金融法 制的演变和发展带来了影响。理论界和实务界对与金融衍生工具相关的法律问题的探 究也越来越多，本文也试探性地对这一方面问题进行研究，以期能提供一些有益的思 考。 全文共分为引言、正文和结束语三个部分。引言部分说明了金融衍生工具的巨大 作用，引出了本文写作的意义，接着简要说明了本文的研究方法。正文主要分为三章。 第一章，金融衍生工具基本理论阐释。分为四个部分，第一部分是对金融衍生工具的 概念考察，说明了正确界定金融衍生工具概念的重要性，并从法律角度对其进行了解 读，使读者对金融衍生工具有一个总体的认识。第二部分分析了金融衍生工具的特性， 其中法律特性的介绍是该部分的重点。第三部分介绍了金融衍生工具的基本形态，先 从经济意义和法律意义两个方面进行阐述，然后对银行业金融衍生工具的特殊分类做 了介绍。第四部分探讨了银行业在金融衍生工具市场中的作用，从其担任的主体角度 进行了剖析，这是本章的重点。第二章是金融衍生工具的风险及防范。它的目的在于 研究对金融衍生工具这一“金融猛兽 的风险管理和规制等。主要包括两方面内容： 一是金融衍生工具风险的种类。二是金融衍生工具风险控制的法律问题。关于金融衍 生工具风险的种类，按其产生原因，分为经济风险和法律风险，这是比较新颖的分类 方法。关于风险控制法律问题研究是本章的重点，先从内部控制和外部监管两个角度 进行了论述，接着对银行业金融衍生工具法律监管的争议问题进行了论述总结。第三 章是我国金融衍生工具的立法规制，包括了对我国金融衍生工具的立法现状分析，以 及完善我国金融衍生工具法律制度的建议和思考两大部分。首先对我国发展衍生工具 市场的必要性做了分析，从一般必要性和银行业发展金融衍生工具市场的特殊必要性 两个方面加以强调，重点是对发展我国金融衍生工具市场的法律障碍分析以及完善法 制的思考。阐述了法制对金融衍生工具发展的重要作用，提出了完善我国金融衍生工 具法律规范体系的立法建议，总结了外国发达金融衍生工具市场的经验，指出应培养 我国金融市场的自我学习和记忆的能力，以真正实现自我发展。最后是结束语。这是 山东大学硕士学位论文 对本文的研究评述以及尚有待研究的问题。以期为我国发展金融衍生工具市场做法律 制度上的准备，使我国的金融衍生工具市场能够健康良性的发展。 关键词 金融衍生工具银行业风险管理立法建议 2 孕又乏 乙汐护莎彤歹子矿 叫，7 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ee m e r g e n c ea n dd e v e l o p m e n t 。o f f i n a n c i a ld e r i v a t i v e si so n eo ft h em o s ts i g n i f i c a n t s y m b o l so ft h ef i n a n c i a li n n o v a t i o ni n2 0 mc e n t u r y , i nt h a ti th a sc h a n g e dt h es t r u c t u r ea n d t h et r e n do ft r a d i t i o n a lf i n a n c i a lm a r k e t , t o t a l l y t h el e g a ls y s t e mo ff i n a n c i a lm a r k e ti s d i s t i n c t l yi n f l u e n c e da sw e l l ，w h i c h i sn o w a r d e n t l yd i s c u s s e dt h e o r e t i c a l l ya n dp r a c t i c a l l y t h ep a p e rc o m p r i s e st h r e ep a r t s , t h ep r e f a c e ，t h eb o d ya n dt h ee p i l o g u e t h ep r e f a c e d e s c r i b e st h ef u n c t i o n so ff i n a n c i a ld e r i v a t i v e s ，t h ep u r p o r t so fp a p e r , a n dt h em e t h o d sf o r s t u d y t h eb o d yc o n s i s t so f t h r e ec h a p t e r s c h a p t e ro n e ，t h es t u d yo fb a s a li s s u e sa b o u t f i n a n c i a ld e r i v a t i v e s ，c o m p r i s e sf o u rp a r t sa sf o l l o w s p a r to n ei n t r o d u c e st h ed e f i n i t i o no f f i n a n c i a ld e r i v a t i v e s ，i np u r p o s eo fl e a d i n gt oag e n e r a lu n d e r s t a n d i n go ft h et o p i c p a r t t w oa n a l y z e st h ec h a r a c t e r i s t i c so ff i n a n c i a ld e r i v a t i v e s ，i nw h i c ht h el e g a lc h a r a c t e r i s t i ci s a c c e n t u a l l yd i s c u s s e d p a r tt h r e et a l k sa b o u tt h em a i nf o r m so ff i n a n c i a ld e r i v a t i v e s ，i n v i e w so fe c o n o m i c a la n d l e g a ls e n s e , a n dt h ef o r m so ff i n a n c i a ld e r i v a t i v e si nb a n k i n ga r e a i np r a c t i c e p a r tf o u rf o c u s e s0 1 1t h er o l eo f b a n k i n gi nt h em a r k e to ff i n a n c i a ld e r i v a t i v e s ， m g a r d i n gt h eb a n k e ra sam a i n c h a p t e rt w od i s c u s s e sa b o u tt h el e g a lr i s k so ff i n a n c i a l d e r i v a t i v e s ，i np u r p o s eo fs t u d y i n gt h er i s km a n a g e m e n ta n dr e g u l a t i o n so v e rt h em o n s t e r o ff i n a n c i a ld e r i v a t i v e s , w h i c ha l s of a l l si n t ot w op a r t s p a r to n ei n t r o d u c e st h ev a r i e t i e so f t h er i s k s t o t a l l y , t h er i s k sc a nb ec l a s s i f i e da se c o n o m i c a la n dl e g a lo n e s ，a c c o r d i n gt ot h e r e a n sw h yt h er i s k sa r i s e p a r tt w os t u d i e st h em e t h o d so fl e g a lc o n t r o lo v e rt h er i s k s ，i n w h i c hb o t hi n n e rc o n t r o la n de x t e r i o rc o n t r o la r ea n a l y z e d , a n dd i f f e r e n to p i n i o n so f s u p e r v i s i o no v e rf i n a n c i a ld e r i v a t i v e si nt h ed o m a i no fb a n k i n g c h a p t e rt h r e ei sa b o u tt h e l e g i s l a t i o no ff i n a n c i a ld e r i v a t i v e s i nt h i sc h a p t e r , t h ea u t h o rf i r s ta n a l y z e st h en e c e s s i t y o fd e v e l o p i n gt h ef i n a n c i a ld e r i v a t i v e sm a r k e ta n dt h em a i nl e g a lo b s t a c l e sw em e e ti n c h i n a , e s p e c i a l l yi n t r o d u c i n gt h er e a s o n sw h yt h eb a n k e r sm a k eu s e o ff i n a n c i a l 3 山东大学硕士学位论文 d e r i v a t i v e s ，a n dt h e n ，s h ep o i n t st h ei m p o r t a n c eo fl e g i s l a t i o nf o rd e v e l o p i n gt h ef i n a n c i a l d e r i v a t i v e s ，i n t r o d u c e st h ee x p e r i e n c eo fd e v e l o p e df i n a n c i a ld e r i v a t i v e sm a r k e ti nf o r e i g n c o u n t r i e s ，a n df i n a l l yp r o p o s e ss p e c i f i ca d v i c et op e r f e c tt h el e g a ls y s t e m t h ef i n a lp a r to f t h ep a p e ri se p i l o g u e ，w h i c hi sar e t r o s p e c t i o no ft h ep a p e ra n dac l u ef o rf u r t h e rs t u d y k e yw o r d s ：f i n a n c i a ld e r i v a t i v e s ，b a n k i n g ，r i s km a n a g e m e n t ，l e g i s l a t i o np r o p o s a l 4 孕支支况口多缸罗午驴枷卵。s 7 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：垒叁兰 e t 期：丝羔： 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作考签名： 望垒妈师签名：壶兰丛 日期： 埤芏。z 山东大学硕士学位论文 引言 金融衍生工具问世于2 0 世纪7 0 年代，当时，随着战后世界经济的全面复苏，产 业投资的增长和国际贸易的持续高涨，金融市场成为支撑全球经济高速增长的核心力 量。金融业凭借其在促进资金融通、调整产业结构、优化社会资源配置等方面的优势 作用，得到了各国的普遍重视和发展，在国民经济中所处的地位也日趋重要。而与此 同时，与利率、汇率、股票价格等金融市场相关联的金融风险也大幅增加，极大地降 低了金融市场参与者的参与热情，损害了金融市场的健康发展。因此，市场参与者 不断探求有效控制市场风险的路径，金融衍生工具就是这种风险控制探求的卓越成 果。它所创造的异乎寻常的成功并非出于偶然，而是得益于金融衍生工具在金融市场 风险管理技术革新方面所作出的具有划时代意义的巨大贡献。 时下，关于金融衍生工具问题的探讨，是经济、金融界的重点课题之一，但从法 律角度对金融衍生工具进行的研究尚不深入与成熟，这种研究状况与金融衍生工具的 重要性是极不相称的。法律作为社会生活调节器，如果不对现实生活中最被关注的问 题做出自己的判断与解答，对于法律科学本身以及被研究对象而言，都是有缺憾的， 所以本文作者尝试用法律话语对金融衍生工具进行阐述是十分必要且有意义的。 银行业是一国支付系统，储蓄系统的枢纽，在一国金融中介活动中具有特殊地位。 由于银行业经营的金融衍生产品众多，涉及范围广泛，再加上银行业在金融市场上的 支点作用，2 0 0 6 年1 2 月1 1 日我国金融领域对外开放后，许多市场资源整合，金融 银行业在国民经济中的核心调节作用更大，而银行等金融机构又是对金融市场风险具 有最高度敏感性的市场主体，也是金融价格变动的最先受害者。所以，加强银行业金 融衍生工具的研究就显得更为重要。本文以银行业为视角探究金融衍生工具，着重介 绍银行业对金融衍生工具市场上所起的作用及开发的金融衍生工具品种，旨在使读者 对银行业金融衍生工具有较全面的认识。 金融衍生工具在规避风险的同时，其自身也蕴含着新的风险，如何防范和规避这 些风险，使金融衍生工具的积极作用得以充分发挥，就成为金融衍生工具研究中的关 键命题。同时，我国金融衍生工具市场的法律规范体系很不完善，严重阻碍了金融衍 。王砀：衍生金融工具法律问题研究 ，中国政法大学博士学位论文，2 0 0 6 年4 月，第l 页。 山东大学硕t 学位论文 生工具的创新和发展，基于此，本文作者从我国金融衍生工具的立法现状介绍开始， 对完善我国金融衍生工具法制建设提出了较全面的建议，以期对中国金融衍生工具的 法制完善有些许意义。 本文的研究方法，主要采用了经济分析和法学分析相结合，理论探讨和实践概括 相结合，相似概念比较分析，以及争议概括、归纳总结等，从而尽可能地从多方位、 多角度阐述问题。 2 山东大学硕士学位论文 第一章金融衍生工具基本理论阐释 第一节金融衍生工具的概念考察 2 0 世纪8 0 年代到9 0 年代发生的一系列金融事故，使人们对金融衍生工具这一 专有名称不再陌生。而实际上，在此前十多年前，许多从事金融交易的专业人员曾使 用过的一些名称如“表外业务工具”“金融产品”“金融工程”等，它们都是指同一样 东西，即现在所说的“金融衍生工具”。那么，如何界定金融衍生工具的概念，为什 么要界定这一概念，就成为金融衍生工具研究中首先要探讨的问题。 一、界定金融衍生工具概念的重要性 任何对金融衍生工具的理论研究都必须以对其概念的合理界定作为起点。金融衍 生工具作为商业实践的自发产物，其发展轨迹使得人们对它的认识更多的停留在对数 不胜数的具体产品的了解和分析上，而没有全面系统的理论沉淀和规律总结。再加上 金融衍生工具本身的复杂抽象，就严重阻碍了人们对金融衍生工具的理解和把握，进 而阻碍了金融衍生工具的发展。 这种对金融衍生工具基本内涵认知的不足造成了很多负面的影响。从法律层面上 来说，由于缺乏对金融衍生工具根本属性的一致认识，在金融衍生工具出现问题时， 法学界往往难以做出准确的判断和快速反应，从而使法律制度的引导，规范和保障作 用难以发挥。从经济层面上来说，金融衍生工具的使用者可能因对金融衍生工具的错 误认识而做出失当的决策，进而蒙受更大的损失。同时，由金融衍生工具引发的金融 事故会直接破坏金融衍生工具市场的正常运转，进而使金融秩序遭到严重破坏。 另外，由于金融业的快速发展，人民币汇率的市场化调整，跨国交易的增多，国 家健全资本市场的需要，再加上我国要全面履行w t o 的承诺，届时外资银行大量涌 入，抢占金融衍生工具市场，这就使得我国的金融衍生工具市场必将进入一个加速发 展的阶段。在这种新形势下，更有必要对金融衍生工具的概念做一个全面的理解和合 理的界定。 二、金融衍生工具的概念浅述 。成向阳；论金融衍生工具的国际监管 ，中国政法大学博士学位论文，2 0 0 4 年4 月，第4 页。 3 ( 一) 金融衍生工具的基本定义 对于金融衍生工具的定义，有很多不同的解释。一般人都认为金融衍生工具是一 个经济学上的概念。人们对金融衍生工具概念的理解，都是立足于经济学尤其是财务 管理学，认为金融衍生工具是一种财务工具，用来达到特定的财务目的或规避和分散 市场风险，通俗地讲，金融衍生工具是“由基础金融工具派生，以基础金融工具为交 易对象”的金融工具，其中基础金融工具包括股票，利率，外汇等。 从法律角度上看，金融衍生工具被普遍认为是一种合约或协议。如，巴塞尔银行 委员会认为：“广义而言，金融衍生品是一种金融协议，其价值取决于一种或多种基 础资产或指数的价值，这些基础资产包括利率、汇率或股票、商品的价格等。”经合 组织将金融衍生工具描述为：“一般说来，金融衍生品是一份双边合约或支付交换协 议，它们的价值是从基础资产或某种基础性利率或指数上衍生出来的。其原来的资产 或比率包括汇率、利率、商品、股票及其他指数。”美国著名民间学术团体“三十入 集团”( g 3 0 ) 认为金融衍生工具是“价值派生于基础资产或基础率或指数的一种双边 合约或者支付交换协议。 金融衍生产品国际互换和衍生协会( i s d a ) 的报告中对金 融衍生工具做了如下的描述：“金融衍生品是有关互换现金流量和旨在为交易者转移 风险的双边合约。合约到期时，交易者所欠对方的金额由基础商品、证券或指数的价 格决定。 我国银行业监督管理委员会在其发布的金融机构衍生产品交易业务管理 暂行办法中首次对金融衍生工具的定义做了最原则的立法规范，该法第三条指出： “衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指标，合约的基本 种类包括远期，期货，掉期( 互换) 和期权。衍生产品还包括具有远期，期货，掉期 ( 互换) 和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。 ( 二) 金融衍生工具定义的立法完善 虽然有不少国际组织和社会团体在多年的实践操作中不断对金融衍生工具进行 研究，并对其下了定义，但是，由于需要应付金融市场上不断出现的各种风险，相关 金融专家t l j ) j n 快了对金融衍生工具的研制创新，使金融衍生工具的种类越来越多，外 延持续扩大。从金融远期，金融期货，金融期权，金融互换这四种最基本的内涵比较 单一的金融衍生产品类型发展至现今同趋复杂的新型的混合体，现在市场上到底存在 多少金融衍生产品，人们无从得知，也使得已有的金融衍生工具的定义不能涵盖现今 回同上。 雪成向阳：论金融衍生工具的国际监管，中国政法大学博士学位论文，2 0 0 4 年4 月。第5 页。 4 山东大学硕士学位论文 金融衍生工具的品种，迫切需要丰富金融衍生工具的概念。 同时，由于金融衍生工具市场的飞速发展，现有金融衍生工具的定义在法律意义 上的局限性不断显露，如基础资产涵盖面过于广泛，使法律规制范围不清，有关现货 市场原有法律规定的适用，监管冲突等，这就迫切需要对金融衍生工具定义进行立法 上的发展完善，以满足金融实践的需要。 所以，金融衍生工具的概念应该可以涵摄层出不穷的现实存在，使其能够应付金 融衍生工具形态的多样性和系统的开放性，使新产生的金融衍生工具不会轻易逸出法 律规制的视野，进而实现法律的稳定。同时，该概念应该力求将金融衍生工具法律规 制的适用范围界定清晰，避免与其他相关法律制度产生重叠，损害法律制度的有效性。 因此，对金融衍生工具的定义采取概括式的立法规范是比较合理可行的做法，同时还 要注意与其他法律，如与会计制度，保险法等的相互配合。 ( 三) 法律意义上金融衍生工具的概念解析 众所周知，金融衍生工具一词是在以各种特殊形态出现的具体金融衍生工具开始 获得广泛使用，并因此引发大量的相关法律诉讼的背景下提出的。有文献表明，金融 衍生工具作为一专业术语在法学意义上的首度使用，就是在美国纽约联邦法院1 9 8 2 年的一份判决中，当时用来标示已经广为人知的期权期货的种属特征。回 对于法律意义上的金融衍生工具，目前达成的共识是认为金融衍生工具在本质上 是一金融合同，是自愿参加金融衍生工具交易的当事人就以特定方式予以计量的特定 金融利益 在其间的交换安排进行自由协商所达成的合意。从形式上来看，金融衍生 工具表现为一种书面合同，此种书面合同具有一定可转让性的。金融衍生工具是一书 面合同，它既可以表现为场内交易的标准化合同文本，又可以表现为场外交易个别协 商而形成的非标准化合同文本。无论哪种合同文本，都具有较好的流通性，从而使合 同当事人发生变更。标准化合同可以在规定的场所依据规定的方式任意转让，而非标 准化合同则须定有合同转让条款，当事人可以依约定对合同进行自由转让。 三、金融衍生工具与基础金融工具的区别 通俗地讲，金融衍生工具是基础金融工具的派生工具。但是，简单地以“金融衍 生工具是由基础金融工具派生，以基础金融工具为交易对象”的金融工具来概括其特 征显然不够周延。基础金融工具最原生的意义是指金融市场中借以实现资金融通活动 。同上。第6 页。 。王砀：衍生金融工具法律问题研究，中国政法大学博士学位论文，2 0 0 6 年4 月，第l o 页。 孕所谓特定金融利益，从金融市场的角度上讲，就是指金融衍生工具的市场价格。 5 山东大学硕士学位论文 的交易对象。在法律意义上，基础金融工具是指金融市场主体用以确定、证明其间 与资金融通目的相关的权利义务关系的书面凭证，即在金融市场上以书面形式发行并 流通的，能够载明金融活动交易金额，期限和价格等重要内容，借以代表并保证金融 市场主体权利义务的债权凭证，所有权凭证及其他民事权利凭证。 而金融衍生工具 本质上为代表债权债务关系的合同，是当事人约定于未来某个时间依约定条件转移特 定金融利益所有权的合意。 这使金融衍生工具与基础金融工具呈现质的差别：( 1 ) 从形式上看，金融衍生工 具表现为标准化或非标准化的书面合同书，基础金融工具则主要以有价证券的形式存 在。( 2 ) 从法律关系性质上看，金融衍生工具所代表的是交易性法律关系，只产生作 为合同标的物的财产价值的一次转移，而基础金融工具所代表的是投资性法律关系， 涉及财产价值两次以上的交换。 ( 3 ) 从交易方式上，金融衍生工具的交易本质上是 合同债权的转让或债务的承担，即合同当事人的变更。它在交易过程中，即合同到期 前，当事人的资产负债状况不会发生任何变化。基础金融工具交易交换的是货币本身 或由投资性法律关系产生的财产请求权。它在交易完成时即产生了当事人间财产状况 的现实变化，表现为当事人资产及负债的增加或减损。( 4 ) 从功能上讲，基础金融工 具具有汇集资本，配置资源的功能，它直接与实体经济相关联，为实体经济发展提供 了现实帮助和巨大支持。而金融衍生工具是金融市场风险防范机制的重要组成部分， 它承担着对基础金融工具使用中出现的各种风险进行有效处理，从而保障金融体系安 全、稳健金融运行的任务。一个有效的基础金融工具市场通常被称为实体经济的“血 库睛雨表 ，则一个有效的金融衍生工具市场就应被称为金融市场的“减震器 “避 雷针 。它与实体经济没有直接联系，不是体现投资关系的资本证券。它仅是基础金 融工具市场参与者分散或转移金融风险的法律手段，起着保障金融体系健康运行的重 大作用，是市场化的金融安全阀。 四、小结 综上分析，联系金融衍生工具和基础金融工具的关系，笔者赞同对金融衍生工具 的定义应当更多地考虑金融衍生工具是基础金融工具的避险手段。它与实体经济没有 直接关联，不是体现投资关系的资本证券，不具有财富表达能力，代表着基础金融工 。王益：资本市场，经济科学出版社，2 0 0 0 年版，第2 页。 国王砀：衍生金融工具法律问题研究，中国政法大学博士学位论文，2 0 0 6 年4 月，第3 4 页 国王砀：衍生金融工具法律问题研究，中国政法大学博士学位论文，2 0 0 6 年4 月，第3 5 页。 回同上。第2 l 页 6 山东大学硕士学位论文 具市场参与者分散或转移金融风险的法律关系，从而突出金融衍生工具的独特特征。 第二节金融衍生工具的特性分析 一、金融衍生工具的经济特性 首先，应着眼于经济学角度，对金融衍生工具特性的进行分析。注重对金融衍生 工具经济特性的分析，以便能更好地理解它的经济功能，探究它的风险根源。 ( 一) 杠杆性 杠杆性是金融衍生工具交易最显著的特征之一。在金融理论中，杠杆性是指以较 少的资金成本获得较多的投资，以小博大，以提高投资收益与资金效率的操作方式。 在金融实践中，受巨额收益的驱动，金融衍生工具的杠杆性有不断放大的趋势。 ( - - ) 未来性 金融衍生产品不是即期交易，也不是现货交易，它具有明显的未来性。理论上说， 金融衍生工具的未来性是指给予交易对手的一方在未来的某个时间点对某种基础资 产拥有一定的债权和相应义务的合约。 ( 三) 技术性 金融衍生工具是金融专家根据市场参与者的需求，对各种金融工具进行拆分、重 组的结果，本身具有很高的技术含量，其设计和创新具有很强的灵活性，专业人士也 往往无法掌握其完全特性。这也对金融监管和会计核算提出了很高的技术要求。 ( 四) 表外反映性 传统金融工具往往会在会计资产负债表中其交易，而金融衍生工具不同，它不符 合传统会计确认和计量标准，在资产负债表中不显示其交易，这是由金融衍生工具的 杠杆性和未来性决定的。金融衍生工具的持有人往往利用这一特点来达到诸如隐藏债 务等财务目的。 ( 五) 高风险性 金融衍生工具具有传统金融产品的所有风险，如信用风险，市场风险，流动性风 险，法律风险等，同时又因为其独特的特性，如杠杆性，射幸性等，使得它的风险达 到前所未有的程度，甚至可能产生系统性风险。 二、金融衍生工具的法律特性 7 山东大学硕士学位论文 从法律上理解，金融衍生工具是一种合约或协议，是平等主体协商一致的结果， 是一种以交易双方权利义务为内容的民事法律行为。它既具有一般合同的特征，当然 也具有自己的特性。 ( 一) 金融衍生工具的一般法律特征 1 、诺成性 对于金融衍生工具交易来说，只要缔约当事人意思表示一致即可达成协议，是在 现时对未来可能发生的金融基础产品结果进行的交易，因此属于诺成性合同。但交易 虽然事先达成，合同的履行却要在将来约定时间进行。 2 、双务性 金融衍生工具的合同当事人一般都相互享有权利和承担义务，属于双务性合同。 一方当事人愿意履行义务，旨在使对方当事人对待履行义务。即使在有些金融衍生工 具交易中，双方所承担的风险程度可能是不对称的，但其所承担的法律权利义务仍然 是对等的。 ( - - ) 金融衍生工具的特殊法律特征 l 、合同标的的虚拟性 金融衍生合同的交易对象并不是基础金融产品，而是对基础金融产品在未来各种 条件下处置的权利和义务，这是金融衍生工具交易与商品衍生工具交易的本质区别。 2 、合同交易目的的多重性和特殊性 金融衍生工具的交易者通常具有套期保值，投机，套利和资产负债管理等四大目 的， 其交易的主要结果不是转移所涉及的基础金融工具的所有权，而是转移与该金 融产品相关的价格变化的风险或通过风险投资获取经济利益。 3 、合同履行的信用性 金融衍生工具交易通常只需要缴纳少量的保证金或以信用为保证，便可操纵几倍 甚至几十倍于保证金的巨额资产，具有一定的融资和信用的性质。这种“以小博大 的高杠杆性原理，使其在以较少的资金带来巨额回报的同时，也放大了风险。 4 、合同具有射幸性 根据法律效果在合同订立时是否已确定，可以将合同分为确定合同和射幸合同。 。黄琨：我国金融衍生市场创建若干法律问题初探，兰州大学硕十学位论文，2 0 0 6 年l o 月，第5 页。 徐冬根主编：国际金融法律与实务研究，卜海财经大学出版社2 0 0 0 版，第3 9 3 页。 黄琨我国金融衍生市场创建若干法律问题初探，兰州大学硕士学位论文，2 0 0 6 年1 0 月，第5 页。 8 山东大学硕士学位论文 其中射幸合同是指合同的法律效果在订立合同时尚未确定的合同。金融衍生交易合 同具有射幸合同的属性，它包括两种情况：一种是交易合同中至少有一方当事人的权 利义务取决和依赖于合同签订以后发生的这些不确定的事情，如远期利率协议，利率 互换，期权交易等。另一种是交易双方的权利义务在合同签订之初就已确定，但给当 事人带来的经济价值正面的利益或负面的损失却取决或依赖于不确定的事件，如 远期合约，货币互换，货币交易等。 衍生工具商品的价值由不能预知的利率，汇率， 股指等决定，且这些指标的走势在合同订立后完全不受当事人的控制，因此具有射幸 性。 第三节金融衍生工具的基本形态 金融衍生工具的范围十分广泛，其具体形态也千差万别，按照不同的标准可以对 其进行不同的分类。依据交易场所的不同，可以分为场内交易工具和场外交易工具。 依据合同标准化程度的不同，可以分为标准化工具和非标准化工具。依据风险状态的 标准，可以分为具单边风险的工具和具双边风险的工具，等等。本文主要从经济意义 和法律意义上介绍金融衍生工具的基本形态。 一、金融衍生工具经济意义上的分类 从经济意义上可以对金融衍生工具做很多的分类，但是，就金融衍生工具的本质 而言，金融远期，金融期货，金融互换，金融期权是金融衍生工具的最基本的形态， 这也是按照金融衍生工具自身交易方法的不同所做的分类。 金融远期是指双方当事人约定于未来特定时间互负依约定价格交换约定数量特 定金融利益的合同，属于场外交易的金融衍生工具。金融远期的核心价值是处理金融 风险，其使用不能增加社会财富总量，使用者一方的获利往往以另一方的损失为代价 的。 金融期货的本质是金融远期的标准化，它是指在特定交易场所内进行交易的标准 化金融远期合同，其买卖双方以公开竞价的方式达成协议，属于场内交易的金融衍生 工具。 。崔健远：合同法，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 7 页。 。黄琨、黄琳：国际金融衍生交易协议法律性质和效力初探，载社科纵横2 0 0 6 年1 月总第2 1 卷第l 期，第 7 0 页 9 山东大学硕士学位论文 金融互换也属于在场外交易的非标准化金融合同，它与金融远期的主要区别就在 于金融远期只涉及在到期日的一次给付，而金融互换则涉及一系列给付。 金融期权在近年来发展迅速，它是双方当事人约定，一方支付确定数额权利金， 享有在未来特定期间内依约定价格买入或卖出约定数量金融利益的权利，另一方当事 人受领确定数额权利金，承担在接到权利人要求时依约定价格买入或卖出约定数量金 融利益的义务的合同。 二、金融衍生工具法律意义上的分类 金融衍生工具法律意义上的分类，是从法律规制的角度对金融衍生工具进行的新 分类，这种分类有助于我们细分金融衍生工具的研究范围，提高对金融衍生工具法律 问题的研究水平，从而使它与传统经济学意义上对金融衍生工具的分类区分开来。 从法律意义上可以将金融衍生工具进行两级分类。首先根据契约是否标准化，分 为标准化金融衍生工具和非标准化金融衍生工具。非标准化金融衍生工具主要集中在 交易场所之外进行交易，而标准化金融衍生工具则主要集中在交易场所之内进行交 易。其次，对于标准化金融衍生工具，根据其是否证券化，分为证券类金融衍生工具 和契约类金融衍生工具。证券类金融衍生工具实际上已经将标准化的契约转化为一种 标准证券，如可转换债券，而契约类金融衍生工具则表现为一种标准合约，如股指 期货。证券类金融衍生工具一般需要在证券交易所进行发行上市，而契约类金融衍生 工具因是标准合约，故无须经过发行环节，因此又可将证券类金融衍生工具称为发行 类金融衍生工具，将契约类金融衍生工具称为非发行类金融衍生工具。圆 三、银行业金融衍生工具的种类 近年来，我国主要银行的金融衍生工具业务迅速发展。有资料表明，目前从事金 融衍生工具交易的银行开展的业务既有服务业务又有自营业务。金融衍生工具的品种 主要有：场外市场交易的远期外汇买卖，远期结售汇，远期利率合同，外汇期权，债 券期权，利率互换，货币互换，结构性产品等，以及场内市场交易的利率期货和债券 期货。 可见，银行业从事交易的金融衍生产品的类型以场外金融衍生工具为主。从与基 础金融市场的关联方式来看，其从事交易的金融衍生产品主要是利率类型的金融衍生 。可转换债券，简称可转债，是一种以公司债券为载体，允许持有人在规定时间内按规定的价格转化为发债公司 或其它公司股票的金融产品，兼具投资和避险的双蘑功能。 。刘哲听、刘伟：金融衍生工具的法律解释，载社科纵横2 0 0 6 年第6 期，第4 9 页。 。王砀：衍生金融工具法律问题研究，中国政法大学博士学位论文，2 0 0 6 年4 月，第6 7 页。 1 0 山东大学硕士学位论文 产品和外汇类型的金融衍生产品，而其他产品做得相对较少，尚有很大的开发空间。 此外，也有几家国内银行和外资银行开始进行交易信用衍生产品。 ( 一) 利率衍生工具 利率衍生工具是指以利率为标的或利率的载体( 如国债、商业票证等) 为基础工 具的金融衍生工具，主要包括远期利率协议、利率期货、利率期权、利率互换以及上 述合约的混合交易合约等。2 0 世纪8 0 年代以来，美元利率互换市场成为全球金融衍 生工具市场上交易量最大、最为活跃的市场。其特点是：参与者在资本市场上拥有一 定的优势，贷方掌握着固定低利率资金，借方可获得浮动利率的银行贷款，通过利率 互换，可降低交易双方的资金成本。国 ( 二) 外汇衍生工具 外汇衍生工具又称货币衍生工具，是指以各种货币作为基础工具的金融衍生工 具，主要包括外汇远期、外汇期货、外汇期权、货币互换以及上述合约的混合交易合 约等。外汇衍生工具的流动性在很大程度上取决于外汇汇率的波动，其信用风险高于 利率衍生工具的风险。自从人民币汇率形成机制市场化改革以后，我国采取了一系列 措施促进外汇衍生工具的发展，境外人民币衍生品市场在短时间内迅速崛起。 ( 三) 交易信用衍生工具 交易信用衍生工具是以基础产品中所含有的信用风险或违约风险为基础变量的 金融工具，它的作用是转移或防范信用风险。交易信用衍生工具是2 0 世纪9 0 年代以 来发展最为迅速的一类衍生产品，主要包括信用互换、信用联结票据等。交易信用衍 生工具是金融远期合约、互换和期权这三种衍生产品的合成物，在实践中，实际产品 结构可以根据银行和客户的协商而具有多种形式。 第四节银行业在金融衍生工具市场中的法律作用 通常来说，按照金融衍生工具的参与者在金融衍生工具交易中所起的不同作用， 可以将其划分为交易商和最终使用者。银行业是金融衍生工具市场的主角，其所进行 的主要场外金融衍生工具的交易。作为金融衍生工具的参与者，银行业在金融衍生工 咂旭川：金融衍生产品发展与中国的对策，载河南金融管理干部学院学报2 0 0 5 年第6 期，第7 6 页。 。马晓军：信用衍生产品市场的发展及展望 ，载国际金融研究 2 0 0 0 年第l l 期，第4 4 页。 山东大学硕士学位论文 具市场中的作用非常特殊它既可以作为交易商，又可以作为最终使用者。 一、银行作为交易商的作用分析 ( 一) 交易商的法律地位 从本质上讲，作为交易商的银行，是场外金融衍生工具的交易中介。一般的金融 中介往往仅是简单地介绍金融产品，而银行作为交易中介，不仅要介绍金融产品，而 且要积极地参与交易。这就使得在法律地位上，作为场外金融衍生工具交易商的银行 要承担一定的受信义务。在一个有银行参与的场外金融衍生工具交易中，银行往往 既作为交易的撮合人，又作为独立的交易主体向其客户出售各种金融衍生工具合同， 满足客户的多种需要。 ( 二) 交易商的法律作用 银行所进行的金融衍生工具交易主要是场外交易，由于场外交易是非集中交易， 最初，两个最终用户需要通过一些经纪人( 中间人) 的撮合来进行交易，这时候，银 行等大的金融机构充当了撮合人的角色，代为议定交易条件，但不进行自营交易。这 时候的交易商的法律作用类似于我们所说的居间。所谓居间，是指居间人向委托人报 告订立合同的机会，或者提供订立合同的媒介服务，由委托人支付报酬的合同。居间 也需要委托人的授权，这与代理相似。但居间不同于代理，银行作为居间人，没有获 得代理权，其义务不是代理或独立完成某种法律行为，只是为委托人提供商业机会供 其选择。同时，居间人不需对相对人独立做出意思表示，其活动仅限于提供信息和媒 介。至于委托人和相对人能否订立合同，完全由双方决定，而不能由银行等居间人决 定。 后来，随着金融衍生工具交易的发展，银行等交易商开始独立，不再依赖于最终 用户之间的交易，他们在最终用户提出交易需求或自己找到合适的交易相对人时，即 以自己的名义与之交易。此时的交易商起到了做市的作用。他们既向最终用户提供 建议，推销产品，同时也是产品的设计者和出售者，即扮演着咨询商和交易主体的双 重身份。其本身对互换产品可能并没有实质的需求，他是造市者，通过买卖的差价赚 取利润，同时，运用其专家经验，对所承受的风险进行管理。 ( 三) 交易商与最终用户的关系 国王呖：衍生金融工具法律问题研究，中国政法大学博士学位论文，2 0 0 6 年4 月，第1 1 4 页。 。王呖：衍生金融工具法律问题研究，中国政法大学博士学位论文，2 0 0 6 年4 月，第1 1 7 页。 西宁敏国际金融衍生交易法律问题研究，中周政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 9 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 尽管在场外金融衍生工具市场中，银行既可以作为交易商，也可以作为最终用户。 但在某一具体交易中，交易商与最终用户之间存在天然的利益冲突，呈现出错综复杂 的矛盾关系。 作为交易商的银行，是根据客户的特殊需要设计不同的产品，以满足客户多样的 需求。这样，一方面，银行需要全方位的了解客户的信息，包括客户的资产，负债， 财务目标等，以设计出合格的金融衍生商品。甚至以咨询者的身份，在客户财务目标 不明确的情况下，向其提出目标建议，进而设计产品或推荐已设计好的产品，并采取 各种手段尽可能保证目标的实现。而另一方面，最终用户一般不会轻易将视为商业秘 密的关键信息透漏给交易商。这种交易商自己推荐自己设计的产品，并以咨询者的身 份赢得最终用户信任做法，对最终用户显然是不公平的，它造成了佣金利益和客户利 益的冲突。然而在目前的金融衍生工具市场中，这种交易商既作为咨询者，又作为交 易对手的状况是很难改变的。这就需要立法者在确立交易商和最终用户权利义务关系 时予以平衡协调。 ( 四) 与交易商相关的法律问题 以交易商的身份从事场外金融衍生工具交易的银行，主要目的是获取巨额佣金利 益。与此相关的法律问题主要有：交易商对最终用户的受信义务，披露义务，交易商 适当性判断义务和交易商的法律责任问题( 包括民法上的侵权责任，违约责任，行政 法上的行政处罚) 等。 l 、交易商对最终用户的受信义务 所谓受信，简言之，就是“受人之托，忠人之事 ，具有很强的人身属性，一般 是基于委托人对受托人的信任而产生的，它是英美法系中的一个概念，受信义务是由 于某种特殊或长期的关系，基于对方的信任或信赖所要承担的义务或责任。 在金融衍生工具交易中，交易商由于比客户拥有更多的衍生工具知识，因而具有 显著的优势地位。交易商在进行交易时，应已经认识到投资者对他们存在特殊的信任， 这是交易商对最终用户存在受信义务的原因，因此其有义务向其客户提供与金融衍生 工具有关的重大信息资料。 2 、交易商的信息披露义务 交易信息的不对称是造成交易商和最终用户之间矛盾的主要原因。交易商与最终 国张路：投资银行诚信法律责任简析一以华尔街十大投资银行被罚为线索，载河北法学2 0 0 4 年2 月，第8 l 页。 1 3 山东大学硕士学位论文 用户之间的纠纷，很多都是由于交易商不披露信息，怠于披露信息，披露信息虚假甚 至是欺诈引起的，因此就要求交易商在与客户的谈判中，要真实、客观、全面的披露 有关金融衍生工具的信息，切实履行信息披露的义务。 在英美法系中，为了平衡交易商和最终用户间的权利义务关系。交易商的信息披 露义务一般是按照受信义务这一法律概念来规范。而在我国，由于缺乏受信义务的传 统理念，对交易商违反了信息披露义务不能直接援引受信义务加以规范。中国银监会 颁布的金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法相关规定中规定了交易商的信息 披露义务，违反该义务应承担相应的行政责任。但对交易商的民事责任，却无相应的 法律规定。 3 、交易商的适当性判断义务 在目前金融衍生工具的立法研究中，比较有争议的问题之一是交易商是否具有判 断适当性的义务。析言之，就是在金融衍生工具交易中，交易商是否有义务为客户 提供适当的合同，以及是否必须判断其所提供的金融衍生工具对于客户而言是适当 的。 由于场外金融衍生工具交易具有量身定做的意义，实践中变化多端，非常复杂。 确立适当性判断标准，实际上是在交易商与客户之间的利益划分，是“将客户的责任 推向交易商 ，违反了该义务就应承担民事法律关系中的违约责任或侵权责任。 与交易商的适当性判断义务相对应的是最终用户的市场准入问题。一些国家立法 规定必须具备一定条件的最终用户才允许其进入金融衍生