（民商法学专业论文）两岸企业并购法律比较研究.pdf

中文摘要 随着两岸加入世界贸易组织，两岸企业势必进一步加入整体经济体制之中， 并面对更激烈的竞争。面对如此之挑战，企业转型无法完全依照以往内部、有机 成长( i n t e r n a lo r g a n i cg r o w t h ) ，而有必要借助并购之形式，加速重组、整合、 分割或扩大原事业规模及业务，以适应快速变迁的全球化经济环境。 鉴于两岸均属于大陆法系，在立法沦上共享共同之立法判断，因此两岸企业 并购法制寄存在相互比较的基础与意义。本文即主要在做一个整理的功夫，借由 两岸企业并购法制的整理与比较，探究出两岸现行法令可能存在的差异及优劣， 供立法者与相关研究参考。 本文共分为五个章节分别论述： ( 一) 首先就两岸公司并购法律框架型念和融资制度做比较，一股而言立法的 不同会导致整个体系的改变，不同的立法背景也会产生不同的规范，所以在本章中 先探讨两岸的法律框架( 包括两岸公司合并的态样比较及在合并时资会的取得) 及各国对并购的定义。 ( 二) 接下来是分析两岸并购所涉及的核心法律，首先是两岸公司法对并购的 相关规定，其中大陆地区的国有制是比较特殊的，在其它地区较难看见。 ( 三) 第三章是比较两岸证券法的规定，一般公司都是采证券发行的形式当公 司并购时往往涉及到证券法的规定，如信息公开制度及内线交易的禁止。 ( 四) 第四章是对并购的禁止性规范，包括反垄断法，台湾的公平交易法，对合 并都是有一定的规制。 ( 五) 经过两岸公司法、证券交易法、公平交易法( 或称反垄断法) 等的规范 比较，公司并购行为之间的差异，双方问有着相互借鉴的空间，台湾企业并购法 的出台相比旧有之并购法规对大陆未来相关立法应该有启示的作用。 关键词：公司并购信息公丌制度强制性要约收购内幕交易 a b s t r a c t a sm a i n l a n da n dt a i w a nr e g i o nb o t hj o i n e dt h ew t o ，t h ec o r p o r a t i o n so fb o t h s i d e sw o u l dd e f i n i t e l yp a r t i c i p a t ei n t ot h ew o r l d w i d ee c o n o m i cs y s t e mf u r t h e ra n d f a c em o r ei n t e n s ec o m p e t i t i o n f a c i n gs u c hc h a l l e n g e sa n dt oa d a p tt ot h eq u i c k c h a n g i n gg l o b a le c o n o m i ce n v i r o n m e n t ，c o r p o r a t i o nt r a n s f o r m a t i o nc o u l dn ol o n g e r a d o p tt h ep a s ta p p r o a c ho fi n t e r n a lo r g a n i cg r o w t h b u th a v et ot a k et h em e r g e & a c q u i s i t i o n m e t h o dt oa c c e l e r a t et h e r e c o m b i n a t i o n ，i n t e g r a t i o n ，s p l i t t i n g a n d e n l a r g i n gt h eo r i g i nb u s i n e s ss c a l eo rs c o p eo fc o r p o r a t i o n s i nv i e wo fb o t hs i d e so ft h et a i w a ns t r a i tb e l o n gt oc o n t i n e n tl a ws y s t e mm a d s h a r ec o m m o nl a w m a k i n gj u d g m e n ti nt h el e g i s l a t i v et h e o r y , t h e r ee x i s tc o m p a r a b l e b a s i sa n dg r e a tm e a n i n gt oc o m p a r a t i v e l ya n a l y z et h ec o r p o r a t i o nm & a l e g a ls y s t e m o fb o t hs i d e s t h u st h i st h e s i sf o c u s e so ns u m m a r i z i n ga n dc o m p a r i n gt h ec o r p o r a t i o n m & al e g a l s y s t e mo fb o t hs i d e sa n di n v e s t i g a t i n gt h ee x i s t i n g d i f f e r e n c e sa n d a d v a n t a g e so rd i s a d v a n t a g e so fc u r r e n tl a w sa n dd e c r e e so f b o t hs i d e sw i t hah o p et o g i v el a w g i v e r sa n dr e l a t e dr e s e a r c h e r ss o m er e f e r e n c e t h i sp a p e ri sa r r a n g e di nf o l l o w i n g5c h a p t e r s ： t h ef i r s t p a r tc o m p a r e st h ec o r p o r a t i o nm & al e g a ls y s t e ma n dc o r p o r a t i o n f i n a n c i n gs y s t e mo fb o t hs i d e s n o r m a l l ys p e a k i n gd i f f e r e n c e si nl e g i s l a t i o nw o u l d r e s u l ti nc h a n g e si nt h ew h o l es c h e m a ，a n dd i f f e r e n tl e g i s l a t i o ne n v i r o n m e n ta l s ol e a d t od i f f e r e n t f l o h t i s ，s ot h i sc h a p t e re x p l o r e st h ej u r i s t i c a tf l a m e o fb o t hs i d e s o n e u d i n gt h ec o m p a r i s o no fd i f l b r e n tm &am o d e l sa n df i n a n c i n gm o d e sa d o p t e d b yt h ec o r p o r a t i o n so fb o t hs i d e s 、a n dd i s c u s s e st h ed e f i n i t i o n so fm&a i nm a n y o t h e rc o a n t r i e s t h es e c o n dc h a p t e ra n a l y z e st h ec o r el a w si n v o l v e di nt h ec o r p o r a t i o nm & a o f b o t hs i d e s t h ef i r s td i s c u s s e di s s u e sa r et h er e l a t e dr e g u l a t i o n so fm&ai nc o m p a n y l a wo fb o t hs i d e s ，a st h es t a t e o w n e dc o m p a n ys y s t e mi nm a i n l a n di sq u i t es p e c i a la n d i ti sd i f f i c u l to rv e r yr a r et of i n di no t h e rr e g i o n s t h et h i r dp a r tc o m p a r e st h ep r e s c r i p t i o n so fs e c u r i t yl a wo fb o t hs i d e s a sm a n y c o m p a n i e si s s u et h es e c u r i t i e si np u b l i c l yt r a d e dm a r k e t ，i tw i l lc e r t a i n l yi n v o l v et h e r e l a t e dr e g u l a t i o n so fs e c u r i t yl a ww h e nc o r p o r a t i o nm&at a k e sp l a c e s u c ha s i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r es y s t e ma n dp r o h i b i t i o no fi n s i d et r a n s a c t i o n t h ef o u r t hp a r ti sa b o u tt h ep r o h i b i t i o nn o r l n so fm a f o ri n s t a n c et h e a n t i - m o n o p o l yl a wa n df a i rd e a ll a wi nt a i w a nb o t hh a v es o m ee x t e n tr e g u l a t i o n si n 2 m & a t h ef i n a lc h a p t e rd r a w so u ts o m ec o n c l u s i o n sa n ds u g g e s t i o n s a f t e rt h en o r m a l c o m p a r i s o no fc o m p a n yl a w , s e c u r i t yt r a n s a c t i o nl a w , f a i rd e a ll a w ( o ra n t i m o n o p o l y l a w ) a n de t c ，i ti sf o u n dt h a tm a n yd i s p a r i t i e se x i s ti nt h ec o r p o r a t i o nm&a b e h a v i o r so fb o t hs i d e s s ot h e r ea r el a r g es p a c ef o rb o t hs i d e st o s t u d ya n dd r a w l e s s o n sf r o me a c ho t h e r , f o re x a m p l et h ec o r p o r a t i o nm & a l a wo ft a i w a nh a ss o m e i n s p i r a t i o nm e a n i n gf o rt h er e l a t e dl e g i s l a t i o n si nm a i n l a n d k e y w o r d s ：c o r p o r a t i o nm & a f o r c i b l y o f f e r i n gm & a 3 i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r es y s t e m i n s i d ct r a n s a c t i o n 引言 世纪并购”时代华纳与美国在线的合并”一个美困老牌的影音专业王国和 一个世纪新秀一科技崛起的网络王国经由合并后的公司促使整个商业形式及产 业链，随即发生改变。这一合并不但引起世界的关注同时也进步升级了国际企业 合并的规模。随着两岸加入世界贸易组织，两岸企业势必进一步加入整体经济体 制之中，并面对更激烈的竞争。面对挑战，企业转型无法完全依照以往内部的、 有机成长( i n t e r n a lo r g a n i cg r o w t h ) ，而有必要借助并购之形式，加速重组、 整合、分割或扩大原事业规模及业务，以适应快速变迁的全球化经济环境。在此 种大环境下，法制、会计、税收、资本市场等机制都必须配合产业调整与企业转 型的趋势发生变动，才能维持国家或地区竞争力。其中从法律层面看，最主要的 就是调整公司法、证券交易法等关于公司并购之法制，使公司并购活动在两岸的 风险及成本降至最低，以鼓励企业从事组织改造或企业并购。鉴于两岸均属于大 陆法系，在立法论上共享共同之立法判断，因此两岸企业并购法制可相互比较和 借鉴。本文旨在通过两岸企业并购法制的整理与比较，探究出两岸现行法律规范 存在的差异及优劣并与以评析，供立法者与相关研究参考。 本文首先检讨有关公司并购的定义，探讨两岸并购的形态，和并购融资状况 分析。两岸公司并购的核心法律公司法、证券交易法、公平交易法( 或称反 垄断法) 如何规范公司并购行为之问有何差异性。并探索台湾企业并购法的 创新及其对大陆立法的借鉴意义。 第一章两岸公司并购法律框架型态和融资制度比较 第一节公司并购及其相关法律概念 并购( m e r g e r a c q u i s i t i o r l ，m & a 或t a k e o v e r sa n dm e r g e r s ，简写为 t & m ) 是对公司合并和公司收购的总称。尽管法学研究中经常使用这个概念，但 通常其并非立法概念。1 1 联合( c o n s o i d a t i o n ) 中文常将之译为“联合”，系指合并行为或合并后的 状态，在大陆公司法及台湾2 0 0 1 年修正之前的公司法上，即指两个或两个以上 的公司合并为一个新设的公司，意同“新设合并”。 2 合并( m e r g e r ) 。该词在英文中有多重释义。布莱克法律大词典解释为： “物体之间或者权利之间的融合或相互吸收，通常融合或相互吸收的一方在价值 或重要性上要弱于另方，在此种情形下，融合或相互吸收之后，较不重要的一 方不再独立存在。在公司法上，它是指一个公司被另一个公司所吸收，后者保留 其名称及独立性并获得前者的财产、责任、特权和其它权利，前者不再是个独 立的商业团体。”此解释相当于吸收合并。大不列颠百科全书解释为：“是指 两家或更多的独立企业、公司合并组成一家企业，通常由家占优势的企业吸收 另一家或更多的公司。兼并的方法：a 、可以使用现金或证券购买被并购公司的 财产：b 、购买其它公司的股份或股票；c 、对被并购公司股东发行新股票以换取 其所持有的股权，从而取得被并购公司的资产和负债。”香港公司收购与合并 守则中文本将m e r g e r 译为“合并”。 3 取得( a c q u i s i t i o n ) 是指获取特定财产所有权的行为。通过该项行为，一 方取得或获得某项财产，尤指通过任何方式获取的实质上的所有权。美国1 9 3 4 年证券交易法中的h c q u i s i t i o n 有两种含义：一是( 股份) 取得，二是( 上市 公司控股权) 取得。 4 收购( t a k eo v e r ) 系指取得控制权或经营权，并不限于绝对的财产权利的 转移。t a k eo v e r 包括直接购买资产或收购股权在内的所有权取得控制权的情况。 香港公司收购与合并守则中将t a k eo v e r 译为“收购”。 5 公开收购( t e n d e ro f f e r ) 台湾将之称为公开收购，而大陆证券法则称之为 要约收购，指一个公司径行向另一个公司的股东购买他们所持有的后一公司的股 份的要约。其目的在于获取后一公司的控制权，在后一公司抵制收购的情况下， 其通常用于夺取后一公司的经营权。 6 策略联盟( a m a g a m a t i o n ) 是指不同种类间，或者不同凶素、团体、协会、 联盟或公司间的联合，以便形成一个同质的整体或体系。2 台湾称之为策略联盟。 第二节两岸企业并购的法律框架 企业并购法律是指调整与规范企业兼并与收购行为的全部法律和法规的总 称。通常不是一部法律或法规就可以将并购法的全部内容囊括其中，而是需要几 部或是几部法律法规及规范性文件来埘公司的收购兼并法内容作出相关规范。总 体而言，各国规范公司并购之法规群，可大体分为涉及公司并购之一般工商法规 与特殊产业法规。就特殊产业法规而言，某些特定产业，如航空业、银行金融业、 保险业、证券相关业务、电信业等等，各该主管机关对该等产业的股权结构、外 国人持股比例、管理阶层资格条件等，视其特性，可能另行制定若干条件或限制。 目前，两岸分别出台了针对若干特殊产业并购的特别规范，因各该特殊产业形形 色色，本文暂不将其纳入讨论范围。以下将主要对两岸有关公司并购之一般工商 法规做一简述。 一、台湾地区涉及并购的一般法规 台湾许多企业在过去三、四十年的成长模式，多半是利用自有资金、盈余与 贷款的融资方式成长。不过在资本、技术密集与竞争同益激烈的产业环境改变之 下，浚成长模式势必要有所调整。大环境有许多因素，譬如加入w t o ，面临更激 烈的国内外市场竞争，国内市场饱和，必须合并以加强规模经济，或是必须并购 国外企业，取得技术、市场、原料、或是与外国企业进行策略联盟，尤其以台湾 的科技产业透过此方法增强了技术水准也扩展了市场领域。从j 9 8 0 年代开始， 台湾企业开始进行比较大型的并购。此外，跨国并购愈多，愈利于经济繁荣。在 台湾加入世贸组织后、台商对外投资形成区域性公司之际，跨国并购增加。而且， 如果公司治理绩效好，才能长期维持股价，而成为并购案存续公司。因此，并购 法治对于当今的公司法制有举足轻重作用。 有鉴于此，最近几年来，台湾涉及公司并购的法令纷纷修正或出台，目前i 己 形成一个较为完整的规范公司并购之法律体系。自2 0 0 0 年以来，鉴于台湾金融 体系及资本市场发展面临关键阶段的情形，为促进金融机构整合，发挥规模经济 与范畴经营的作用，台湾于2 0 0 0 年1 2 月公布了金融机构合并法( 以下简称 金合法) 。而金融控股公司法( 以下简称金控法) ，也在2 0 0 1 年7 月公布，以 促进金融服务业加速整合、交叉行销以及专业集团化发展。惟金合法与金控法对 跨国合并、三角合并等虽有规定，其适用范围却仅及于金融机构，无法及于一般 企业。而一般企业所适用的公司法制( 主要为公司法弓证交法) 在台湾经济发展 过程中担任重要角色。台湾公司法制在2 0 0 1 年11 月大幅修正，纳入并购、换股 及分割等机制。此后为进一步排除进行并购之法律障碍，解决台湾产业经济转型 所面临的困境，台湾行政院在2 0 0 1 年l o 月1 7 日审查通过企业并购法、证交法 部分条文修正案及公平交易法部分条文修正案等与企业并购相关法案，由立法院 审议通过，并分别于2 0 0 2 年初公布施行。至于各法就公司并购之详细规定将于 下文详细论述之。 二、大陆企业并购的法律基本框架雏形 大陆公司并购肇端于国有企业，企业并购法律的详细规范起源证券市场的调 整。大陆之证券法和公司法两个基本法，为上市公司并购提供了重要的 法律基础。此后，大陆证监会和证交所还相继制定了一些法章和规范性文件，如 大陆两大交易所的股票上市规则( 2 0 0 0 年修订本) 中对收购和出售资产的规 定、关于上市公司重大购买或出售资产行为的通知( 2 0 0 0 年) 、关于上市公 司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知( 2 0 0 1 年) 。尤其需要关注的是 2 0 0 2 年l o 月8 日颁布的上市公司收购管理办法及其配套文件上市公司股 东持股变动信息披露管理办法，这两个规范性文件既与证券法和公司法 中有关收购的相关章节衔接，又对涉及上市公司收购的相关重要法律问题做出了 较为详细的规定，与证券法和公司法一起初步构建了公司收购法律框架。 大陆在2 0 0 1 年入世后，在全球大并购背景下加快出台放宽外资并购限制的 法律。特别是己于2 0 0 3 年4 月1 2 日起正式施行的外国投资者并购境内企业暂 行规定，该文件的发布是外国投资者在大陆的并购活动有了可以遵循的法律依 据，明确了外资并购的调整范围，具体说明外资并购包括股权并购与资产并购两 种典型的外资并购方式，并购的目标企业涵盖多种组织形式与所有制形态的境内 企业；另外，该文件在关于大陆自然人股东地位问题上具有重大突破，有条件的 确认了大陆自然人在并购后成立的外商投资企业中的股东地位。 由此可见，大陆正通过证券交易市场的并购立法、产权交易市场的并购立法 和外商投资市场的并购立法来达到并购立法的系统化和统一化。但是大陆关于公 司并购的法律框架虽已初步形成，与台湾现有公司并购立法成就相比，在制度建 设方面尚存在许多差距，即缺乏规范公司并购行为的核心法制之反垄断 法。目前，反垄断已经成为国际上的热点问题之，得到越来越多的国际组织( 如 u n c t a d 、w t o 、o e c d ) 的广泛关注。3 但目前，在大陆企业并购法律体系中，除了 仍然不尽完善的外国投资者并购境内企业暂行规定外，其余的法律对公司并 购中可能出现的垄断问题基本没有具体的规制措施。 第三节两岸公司并购形态的比较 公司并购已有上百年的历史，虽然它始作俑于西方国家，但在中国的历史也 不算短。如在2 0 世纪初至中叶阶段，中国民族工业之间的并购，华资金融业之 间的并购，对我国资本对民族资本的并购以及官僚资本对民族工业的并购等己初 试锋芒。因此，从一定意义上大陆和台湾的公司并购因共享同样的历史渊源，而 有了相互比较和借鉴的可能。有鉴于此，下文首先对两岸法律规定之公司并购形 态作一简要比较，并引之以相应实务运作，分析各自之潜存缺漏。 、合并 所谓合并，系指两个或两个以上的公司，订立合并契约，依相关法律规定， 免经清算程序，合并成为一个公司，而由存续公司或新设公司概括承受消灭公司 权利义务的行为。广义的合并概念还包括企业联合( a m a l g a m a t i o n ) ，台湾学界 通常称之为策略联盟，本文暂以企业联合称之。企业联合是近几年逐渐发展起来 的一种无需股权渗透的合并形式，其一般是利用合同的形式，将一些无股权联系 的企业联合起来，或将以前的竞争对手变成现在的联盟者。 ( 一) 台湾地区公司合并之形态 在台湾，合并在2 0 0 1 年公司法修订之前，主要有新设合并和吸收合并两种 形态。在2 0 0 1 年修订公司法和企并法之后，法律及实务上又创设了几种合并形 态。依相关法规，现行的合并形态有： 1 一般合并 一般合并主要是依公司法、企业并购法所为之合并通常状态。在一般合并中， 公司进行合并时，除法令或公司章程另有规定外，须经股东会代表己发行股份总 数三分之二以上股东出席，出席股东表决权过半数同意。对公开发行股份的公司， 除企并法另有规定外，股东会对于公司合并或解散的决议，如果出席股东股份数 不足前述定额时，可以由代表已发行股份总数过半数股东之出席，出席股东表决 权三分之二以上之同意行之。另依企并法第1 8 条规定，公司如有发行特别股者， 则其进行合并除依法令或章程另有规定外，尚须经特别股股东会决议行之。至于 反对合并的股东，则可依公司法和企并法享有不同意股东之收买请求权。 另外，依台湾企业并购法第2 0 条规定，股份有限公司相互问合并，或股份 有限公司与有限公司合并时，存续或新设公司以股份有限公司为限，意即台湾法 令承认异种公司间的合并，但对合并后公司的存续形态有所限制。 2 非对称式合并 一般大型公司或上市上柜公司，如台积电、联电等，其资本或资产庞大，若 拟合并另一家资本或资产价值很小的公司，仍课以其需经股东会决议通过合并事 项之义务，实不符经济利益。因此，企并法于第1 8 条第j 项引进了“非对称式 合并”。详言之，若存续公司为合并拟发行之新股，未超过存续公司己发行有表 决权股份总数之百分之二十，且拟交付消灭公司股东之现金或财产价值总额未超 过存续公司、净值之百分之二者，得作成合并契约，经存续公司董事会以三分之 二以上董事出席及出席董事过半数之决议行之，不适用有关合并应经股东会决议 之规定。但与存续公司合并后消灭之公司，其资产有不足抵偿负债之虞者。不适 用之。 3 简易合并 企并法为提高公司并购机制之效率，特于第1 9 条明文引进“简易合并”制 度，将现行公司法规定之并购程序予以简化。依其规定，如参与合并之一公司为 另一参与合并公司持有百分之九十以上已发行股份之母公司时，可由公司董事会 以三分之二以上董事出席及出席董事过半数之决议行之即可。子公司董事会为前 项决议时，应于十日内公告决议内容及合并契约书应记载事项，并通知子公司股 东，以稗其于限定期间内行使不同意股东之收买请求权。 公司合并，除上述公司法或企并法规定之法定合并形态外，台湾法下尚有事 实合并的实质规定。事实合并系源于美国判例法之概念，指公司转让全部或主要 部分之营业或资产予他公司以换取他公司的股份，其形态虽属于资产收购，但资 产收购的对价则由受让公司发行新股给转让公司以替代之，因此此种形态虽无合 并之名，却有合并之实。 4 三角合并 所谓三角合并，本质上是一种间接合并，如以公司合并后是以并购公司或目 标公司为存续公司来区分，尚可分为正三角合并与反三角合并。严格而论，三角 合并乃是结合股份交换与吸收合并之运用形态，一方面可使并购公司取得目标公 司之全部股权，使目标公司顺利转化成并购公司百分之百控股的从属公司，另一 方面，无须为收购目标公司股权，而调度庞大的并购资金，实为一种可弹性运用 于公司并购的重要手段。过去，由于台湾有关企业并购法令无股权交换制度之设 计因此无法利用三角合并方式，同时达成公司并购之目的及建立关联公司之组 织。4 现鉴于2 0 0 2 年2 月开始实施的企并法扩大了合并的对价方式，企并法的并 购案可以用第三人公司的股份作为对价，故而这种三角合并实际一k 已被引入台湾 并购规范。 ( 二) 大陆公司合并之形态 在大陆，有关公司合并型态的规定主要见之于公司法。根据浚法规定， 公司合并在大陆分为两种方式：吸收合并与新设合并。不包括控股合并，即指一 家企业购进了另一家企业有表决权的股票的股份，且己达到控股比例的企业合并 形式。而且从大陆公司法的有关规定来看，大陆的公司合并系传统合并，没 有上述台湾之各种新式合并形态，在对各方当事人，包括少数股东和债权人的保 护方面，较之台湾均有不少缺漏，将在下文第二章详细介绍。 二股份收购 股份收购，较之资产收购，是达成公司并购目的之最简便直接之并购方式。 在台湾现行法下，股份收购大致可分为三种形态：私人间收购现股、收购新股以 及公开收购。 在现股收购中，收购一般非公丌发行公司股份、收购公开发行或未上市( 柜) 股份及收购上市( 柜) 公司股份，其所面l 临的法律问题各自不同。其中收购上市 公司现股，在现行台湾法下面临部分法律障碍，其主要源自证交法第1 5 0 条，规 定上市公司股份原则上不得在场外交易，但如经主管机关核准或有其它法定特殊 情形者，不在此限。另外，收购现股，如以股换股的方式做收购对价，还涉及股 权交换的情形。 通过发行新股方式进行收购活动时，常常会遇到法律上的障碍。这些障碍有 时是时效的问题，有时是交易的限制，有时则是法律程序规定所造成的不确定性， 5 如证交法第1 5 0 条有关在集中市场外的交易的限制，及公司法第2 6 7 条第1 项 及第3 项有关员工及原股东法定新股优先认购权的限制。与上述收购现股相比， 二者间存有以下不同：1 、认购新股的对价，将由公司收取运用；而收购现股的 对价将由股东收取；2 、认购新股通常用在策略联盟或部分并购中，收购现股则 不一定：3 、认购新股不会产生任何税捐，收购现股则会有3 o 的证券交易税的 产生；4 、收购新股程序较为复杂，收购现股则较为简单。 公开收购，在美国称为t e n d e ro f f e r ，在英国称为t a k e o v e rb i d ，系指向 公司的股东公开出价购买其所持有股份的行为。公开收购是常见的并购方式，即 透过公开市场，收购标的公司股票，进而取得标的公司的经营控制权。如果取得 标的公司经营者同意而进行的公开收购，属于善意( f r i e n d l y ) 收购；若未取得标 的公司经营者同意而进行的公开收购，则属于敌意( h o s t i l e ) 收购。5 台湾公丌收 购的著名案例并不多，目前只有三个著名案例，即早期的宝成工业收购宝成鞋业， 近期的中华开发收购大华证券以及台新银行收购大安银行。其中，第一个案例是 关系公司问的股份收购行为，第二和第三个案例实际上未见成功。在2 0 0 1 年修 正前的证交法并未就公开收购行为作任何细节的规定，而仅在证交法第4 l 条之 1 第2 项规定，“不经由有价证券集中交易市场或证券商营业处所，对非特定人 公开收购公开发行公司之有价证券者，非经主管机关核准，不得为之。”并授权 主管机关( 即证期会) 订定公开收购公开发行公司有价证券管理办法。但因该办 0 法仍采用“事前核准制”，故在实务上仍有适用上的困难。 为避免造成公司进行公开收购行为的障碍，台湾地区在2 0 0 1 年大幅度修正 证券法相关条文，将“事前核准制”改为“申报制”，并引进强制收购制度。同 时，将公开收购人及从公开收购人处取得资讯的人，定义为公司内部人，须受到 内线交易( 大陆为内幕交易) 的限制。 在大陆，根据证券法和上市公司收购管理办法的规定，股份收购在 大陆主要有三种形式：公开市场买卖、要约收购和协议收购。当目标公司为上市 公司时，三种方式均可使用，若采用协议方式，除适用公司法及合同法 外，还要受证券法或专项法律的调整。而目标公司为非上市公司时，股份收 购只以协议方式进行，主要由公司法及合同法调整。就针对上市公司的 收购而言，综观大陆上市公司的收购实践可知，以股份协议收购方式控制上市公 司无论从成功率还是控股比例都远远大于以另两种方式收购上市公司。可以说， 在火陆目前国有股“一股独大“的情况下，协议收购无疑是最佳的公司收购方法。 当然随着大陆国有股全流通的逐步实现，这种状况将会出现根本改变。 三资产收购 传统的公司并购分类主要可分为三大类型：公司合并、股权收购和资产收购。 一般而言。资产收购系指由收购方公司以收购目标公司全部或部分资产为目的所 进行的法律程序；在法律规划上通常会在双方协商时预留选择性承受目标公司特 定债务的空间，并为避免采取公司法上法定合并所面临可能发生的概括承受对方 隐藏性债务之潜在风险，实务上常见针对特定生产线设备进行资产收购的案例。 与股权收购相比，因其得选择性承受目标公司的负债，所以在实务上如果收购的 目标公司处于亏损状态时，一般会倾向选用资产收购方式，以避免承受目标公司 的负债及亏损。 在台湾，资产收购为公司并购的传统形态，受公司法、企并法、金控法和民 法的调整。 目前，大陆资产收购主要适用合同法、公司法，上市公司的资产收购 还需适用证券法，外资进行资产收购尚需符合外国投资者并购境内企业暂 行规定。与台湾相比，在大陆法律框架下的资产并购还有与国际通例不同的特 点。按国际惯例，在资产收购中，由于收购方向目标企业直接购买的是其全部或 主要的运营资产( g o i n gc o n c e r n ) 。这是一种严格意义上的买卖法律关系：一方 支付价金受让资产，另方出让资产和接受对价，收购方在收购后并无承担目标 企业的原有债权债务及法律诉讼的风险，同时可以承接目标企业原有的资产和业 务。在这个意义上，资产收购是一个比较干净的交易。但在大陆法律框架下，资 产收购就有着与上述国际通例不同的地方。大陆新出台的最高人民法院关于审 理与企业改制有关的民事纠纷若干问题的规定出于防止企业借改制逃废债务的 需要就特别规定，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业， 债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在 所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。这样一来，资产收购也成为一 个不干净的交易了，显然这是与国际惯例的一个重大的不同之处。另外，大陆关 于资产收购的相关立法缺少对少数股东和债权人利益的保护。关于前者，下文将 有详细论述。就保护债权人而言，大陆立法没有其它国家常有的关于债务承担的 专门规定，对于实践中以资产收购为名逃避债务而侵害债权人利益的情况，合 同法第7 4 条虽然规定债权人享有撤销权，在一定程度上保护了债权人利益， 但亦有缺漏之处。债权人无权要求收购公司承担卖方公刊债务，并且债权人的请 求势必会影响收购的正常进行。 四股份转换 股份转换制度( s h a r ee x c h a n g e ：s t o c k f o rs t a c ke x c h a n g e ：e x c h a n g eo f s h a r e s ：s t o c ke x c h a n g em e r g e r ) 乃是一舶来品。查西方各国相关立法，于 美国模范公司法第十一条第一项至第十一条第八项及日本1 9 9 9 年( 平成十 一年) 修丁f 之商法有明文规定。7 所谓股份转换制度，系指由并购公司与目标公 司双方董事会及股东会之决议，直接由并购公司以其自己之股份，与目标公司股 东所持有股份交换，使并购公司与目标公司成为控制公司与从属公司关系，而目 标公司股东则成为并购公司股东。换言之，通过股份转换，公司虽然不是股份持 有人，却可以通过股东会的特别决议，将没有提出异议的股东的股份，概括转让 给预定成为控股公司的另一既存公司或新设公司，并以转让股份作为原公司股东 的现物出资，缴足原公司股东承购预定成为控股公司者所发行的股份。 目前，根据t h o m s o nf i n a n c i a ls e c u r i t i e sd a t a2 0 0 0 年全球并购报告显 示，全球在2 0 0 0 年并购交易中，欲有2 5 是以换股的方式进行，6 3 是以现金进 行，而约有1 2 是以换股以及现金二者混合进行。虽然报告显示，以换殷作为对 价的并购案件数量比以现金作对价的少，但大型并购案件倾向采用阻换股方式作 为对价，因此在交易金额上换股却最高。另外，并购通常由规模较大的一方作为 存续公司或主导新设公司的业务经营，并购后较有可能创造较高的盈余。因此在 此情形下，目标公司的股东通常会比较愿意收受存续或新设公司的股票作为对 价。 基本上，因股份转换的法律构造，与公司合并颇为相似，从而各国在股份 转换制度的程序设计上，原则上均以公司合并之法律程序为中轴而制定。观之台 湾旧有的公司法制下即如是。根据台湾修正之前的公司法，换股的概念，只适用 在法定合并的情形。但随着金控法、金合法与企并法引进“股份转换”制度，2 0 0 1 年新修正的公司法也允许公司以发行新股作为受让他公司股份的对价。只不过与 合并不同的是，公司以股份转换方式与他公司并购时，仍必须受公司法第1 6 3 条第2 项新设公司发起人股份一年内不得转让的限制。另依据企并法，股份转换 属于并购形态的一种，公司可以用股份转换的方式，被其它既存公司或新设公司 收购为百分之百持股的子公司。因此，企并法下的股份转换仅指全部交换的情形， 至于部分股份交换的情形，虽然也属于企并法所定义的收购行为，但并不适用企 并法第2 9 条及第3 0 条有关股份转换的规定。 目前，台湾并购实务中采取换股方式进行并购的案例不在少数。如2 0 0 2 年 6 月2 5 日台湾首桩金控公司合并案台新金控与新光金控合并案，即以换股 的方式合并建立“台湾新光金融控股股份有限公司”。但该案因故在宣告后不久 即宣布破局，未能成功。另采取换股方式进行并购的案例尚有：2 0 0 2 年4 月底 国泰会控公司并购汇通银行及东泰产险公司案、2 0 0 2 年8 月富邦金控公司并购 台北银行案、国泰年金控公司并购世华银行案、2 0 0 3 年1 月台新金控公司与台 新票券公司及台证证券公司三合一案及2 0 0 2 年“月敦阳科技公司合并台宏科技 公司案等。 在大陆，关于股份转换制度实务上的运作要远远早于法令的明文规定。1 9 9 8 年1 0 月沪市上市公司“清华同方”以吸收合并方式收购在山东产权交易所挂牌 的“鲁颖电子”，在这次收购中，每0 8 股鲁颖电子股份折成1 股清华同方的股 份，鲁颖电子国家股折成清华同方国家股，鲁颖电子己上柜交易的个人股折成清 华同方个人股，该部分个人股3 年后即2 0 0 1 年已在上海证券交易所上市流通。 清华同方可谓开创了大陆上市公司换股收购的先河。而在法令层面上，迟至2 0 0 2 年1 2 月的上市公司收购管理办法中方首次规定了以换股作为上市公司收购 的支付手段。目前，大陆资本市场极力追捧换股概念，2 0 0 4 年1 月5 日t c l 初 换股上市即引发市场狂热，可见通过股份转换方式进行收购在大陆将展示出良好 的发展前景。8 但上市公司收购管理办法中仅规定了换股手段，对股权置换 的验资和评估如何操作，都缺乏规范。特别是对外资换股并购而言，因为在大陆 资本项下外汇4 i 能自由兑换，在这种情况下通过境内外股权置换而不是现金购买 股权的方式易使资本项下外汇流动失控，因此在实践中此种方式并不为大陆有关 部门所欢迎。有关的操作和设计存在相当的风险和不确定性。因此，本文建议大 陆相关部门应尽早出台有关换股的操作性细则。 五分割( 大陆称为分立) 一般而言，公司常常利用分割的方式，调整其业务经营及组织规模，以达到 公司经营的专业化及效率化目的。所谓公司分割，即公司将其在经济上属于一整 体的独立营业部门的营业或财产( 包括资产和负债) 转让予某一既存公司或新设 公司概括承受，作为认购该既存公司或新设公司发行新股的价金，由该被分割的 公司或该公司的股东取得此既存公司或新设公司所发行的股份。 关于公司分割形态，以美国为代表之英美法系与日本、欧盟等大陆法系有相 当不同之规定。在美国，公司分割可分为“s p i no f f ”、“s p l i to f f ”、“s p l i tu p ”。 “s p i no f f ”，包括“母子公司化型的公司分割”和“公司分立式分割”。前者是 指被分割的公司以其独立营业部门的资产负债作为出资，设立一新公司，同时由 新设的公司发行股份予被分割的公司，而成为该公司的子公司。而后者则是先由 被分割的公司以其独立营业部门的资产负债作为出资，设立一新公司，同时由新 公司发行股份予被分割的公司。之后，被分割的公司再将新设公司的股份，以期 中财产股利分配方式，依照分割比例分配给被分割的公司的所有股东。分割后， 被分割的公司的所有股东即按照原公司的分割比例，持有原公司以及新设公司的 股份。“s p l i to f f ”，中文译为“股份消除式分割”，系先由被分割的公司以其独 立营业部门的资产负债作为出资，设立新公司，同时由此新设的公司发行股份 予被分割的公司。之后，被分割的公司再将新设公司的股份，以期中财产股利分 配方式，分配给被分割公司的特定股东：而此特定股东则以消除原来持有的分割 前公司的所有股份，作为取得新设此公司股份的对价。分割后，原被分割的公司 及股东均为分立状态。“s p l ilu p ”则指消灭分割，系指被分割公司以其独立营 业部门的资产负债作为出资，设立两个以上新公司，同时由该等新公司发行股份 予被分割公司，之后被分割公司再以解散清算财产方式，将浚等新设公司的股份 按分割比例分配予原被分割公司的所有股东。分割后原被分割公司消灭。大陆法 系以日本为例。日本在平成十二年( 2 0 0 0 年) 引进公司分割制度，将分割分为 由被分割公司取得新股的“分社型分割”和出原被分割公司股东取得新股的“分 割型分割”。上述两种分割方式分别对应于美国法制下的“母子公司化型公司分 割”和“公司分立式分割”。同时日本商法由效仿法国公司法及欧盟第十一号公 司指令有关公司的分割制度，在前述两种公司分割类型中，再将其区分为“吸收 分割”和“新设分割”。 台湾旧有之公司法制未有公司分割之规定。2 0 0 1 年1 1 月修正之公司法尚参 酌他国立法体例，允许公司股东会以特别决议方式办理公司分割。新修正的公司 法对分割形态没有明文规定。但是，根据新修正公司法第3 9 l 条之l 规定：“分 割后受让营业的既存公司或新设公司，应就分割前公司所负债务于其受让营业的 出资范围内负连带责任”。可见新修正的公司法也允许公司将其在经济上成为一 整体达到的营业部门的营业或财产，以对某一既存公司或新设公司作现物出资的 方式，办理分割。显然可解释为系采用日本法制f 的“吸收分割”与“新设分割” 两种形态。此外，企并法和金控法中也分别对公司分割作了明文规定，其内容与 新修正之公司法规定大致相同。在公司分割制度法有明文规定后，台湾公司并购 实务中已有宏基分割案等若干公司分割案例。 大陆公司分割制度主要规定在公司法中。”公司法中的公司分割是 指对一个公司重新进行资产和债务的分割，把一个公司变为两个独立的公司。它 与美国公司分割制度最大的区别在于它是针对母公司进行的，在公司法中的 公司分割执行后，新产生了两个公司，都要重新注册。本文中的美国公司分割是 针对某个子公司进行的，执行后只有新独立的子公司需要重新登记注册。但公 司法中的公司分割概念和前面所提的“消灭分割( s p l i tu p