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合同附随义务制度研究 中文摘要 附随义务是指合同关系发展过程中及合同关系终止后的一定时期，依诚实 信用原则当事人所应负担的给付义务以外的义务。附随义务的理论基础来源于 诚实信用原则。确立附随义务有利于平衡各方利益关系、强化对债权人的保护、 维护社会秩序稳定及完善合同法立法与理论。附随义务内容随合同关系发展而 有不同的体现。基于附随义务发生阶段的不同，违反附随义务的法律后果亦不 同。 关键词：附随义务，给付义务，诚实信用原则，缔约过失责任，违约责任， 后合同责任。 s u b o r d i n a t e d0 b l i g a t i o ni sak i n do fo b l i g a t i o nw l l i c hi se n f o r c e db yn 圮p a 啊 p u r s 啪t t 0g o o df a i t l ld o c t r i | 1 ei n 缸i d i t i o nt ot l l es h o u l d - b e p a y i l l go b l i g a t i o nd l l r i i 培 t l l ed e v e l o p i n gp e r i o do fac o n t m c t 锄dt i 圮c e r t a i l lp e r i o do ft h et e mi i l a t i o no fa c o n 仃t 7 i k 恤。硎c 2 i lb 嬲eo fs u b o r d i 腻do b l i g a t i o nc o m e s 舶m9 0 0 d 锸m d 0 嘶n e i ti sb e n e f i tt 0b a l a n c et h er e l a t i o n s b j po fv a r i o u si i l t e r e s t s ，s 骶n g m e nt l l e p r o t e c tf o rm ec r e d i t o r ，p r o m o 记s o c i a ls t a ：b l eo r d e ra n dc o m p l e t ec o n t r a c tl e g i s l a t i o n a n dt h e o 移t h ec o n t c n to fs u b o r d i n a t e do b l i g 撕o np r e s e n t sd i 航鹏m l ya c c o r d i n gt 0 n l ed e v e l o p m e mo fc o n 仃犹tr e l a t i o n s l l i p t h el e g a lc o n s e 小嘲eo ft l l eb r e a c 址n go f s u b o r d i 舳t e do b l i g a t i o n 、) l ，i mr e g a r dt od i 位砌1 ts t a g e so fs u b o r d i n a t e do b l i g a t i o n 耐w o r d s ： s u b o r d i n a t e do b g a t i o n ， p a y i n go b i i g a t i o n ， g o o df a i t hd o c t n n e ，n e g g e n tr e s p o n s i b i l i t yo fc o n c i u d i n ga c o n t 陷c t ，黜s p o n s m m 钾o fb r e a c h i n gac o n t 隋c t - n 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我 所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发 表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确说明并表示了谢意。 作者签名：耋学年日期：尘监堡l 学位论文使用授权声明 本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管 部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借 阅；有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 保密的学位论文在解密后适用本规定。 ： 作者签名： 兰挈翅日期：趔聋鱼岔 合同附随义务制度研究 引言 我国合同法第6 0 条第2 款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合 同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这被看作是我国附随 义务成文化、法定化的表现，但是就目前法院对一些案件的审理来看，同样是对 附随义务的援引，却有着不同的审理结果。究其原因：一方面，法律对于附随义 务规定过于简单和模糊，加之其不确定性的特点，使法官自由裁量的空间很大：另 一方面，无论理论界还是司法界对附随义务尚缺乏系统、深入的研究和统一的认 识。本文试图对合同附随义务的产生和发展、附随义务的基本理论、法理基础、 违反附随义务民事责任的规则原则、构成要件以及法律后果及其相关法律制度的 协调等作探讨、研究，理顺关于合同附随义务理论的脉络，并提出自己的一些观 点，期望对于完善我国立法，指导司法实践具有一定借鉴意义。 合同附随义务制度研究 第一章合同附随义务概述 一、合同附随义务的概念及特征 在德国，附随义务有s c h u t z p f l i c h t ；w e i t e r ev e r h a l t e n s p f k i c h t ( 其他行 为义务) 、n e b e n p f l i c h t 等表述，台湾学者普遍称其为附随义务，其基本含义是： 债之关系在其发展过程中，为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他合法权益， 基于诚实信用原则，债务人除给付义务外，尚应履行的其他行为义务，如通知义 务、照顾义务、保护义务等。王泽鉴先生认为“合同附随义务并非如给付义务之 自始确定，而是随债的关系的发展，与个别情况下要求当事人一方作为或不作为， 以维护相对人的利益，与任何债的关系中均可发生，不受特定债的关系类型限 制 。在我国大陆，关于合同附随义务的概念一种观点认为“附随义务是指基于 诚实信用原则，为保障债权人给付利益实现的义务”。一种观点认为“附随义务 是指债务人所承担的除给付义务外，为扶助债权人实现其利益，随着债的关系的 发展，在特定情况下要求当事人一方有所为或不作为，以维护相对人的利益 。 而通常将附随义务解释为：法律无明文规定，当事人亦明确规定，为保护对方利益 和稳定交易秩序，当事人依诚实信用原则所应负担的义务。例如，在药品买卖中， 卖方除了交付合格产品和使用说明书外，依诚实信用原则还应告之服用该药品可 能会产生的不良反应或副作用。 笔者观点为在合同履行过程中，为辅助给付利益或周全保护对方的人身或财 产利益，当事人遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯而履行的通 知、协助、保密、保护等给付义务以外的义务。 合同附随义务具有如下特征： 1 附随义务具有从属性。由于附随义务的存在价值主要是使债权人的利益 得到更好的实现，所以，在合同关系中附随义务居于从属地位。它是随着当事人 缔约、履约和履约后关系的建立、存续而产生和发展的。当事人只履行给付义务 而不履行附随义务，债权人的合同利益可能无法圆满实现，但是，当事人不履行 给付义务而仅仅履行附随义务，对于合同目的的实现将可能毫无意义； 2 附随义务具有不确定性。一般而言，合同义务分为法定义务和约定义务 两种，而且这些义务在合同成立之初就已经被确定。但是，附随义务具有一定的 特殊性，它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，视具体情况要求当事人遵 守一定的义务，以维护对方当事人的利益。换言之，附随义务不受合同种类和性 质的限制，即无论任何类型的合同均可发生附随义务。此外，附随义务也不受合 2 合同附随义务制度研究 同是否有效存在的制约，在签约前、签约中和履约后的所有阶段都可能发生。 3 附随义务具有法定性。合同法属于私法范畴，合同法中的大多数条款均 属于任意性规范，当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以在契约自由原 则的框架内自主决定合同内容，合同中双方的权利和义务的设定具有任意性；而 附随义务则是基于诚实信用原则产生的，即使当事人双方在订立合同时没有约 定，也不影响该种义务的存在，而且，此类义务一般情况下当事人也无权废止。 二、合同附随义务与相关制度的比较 合同义务结构是一个极为复杂的体系。现代合同法的发展，在一定意义上来 说是合同关系上义务群的发展。而合同附随义务又是合同义务发展过程中极为重 要的一个环节，是整个合同义务群中的重要组成部分。债之关系的核心在于给付， 除给付义务外，债之关系还有先给义务、合同履行中的附随义务，后合同义务及 不真正义务。附随义务的真正含义需与与其相近的概念进行比较，才能更清晰。 ( 一) 附随义务与主给付义务 主给付义务，又称主义务，是指合同关系所固有的，并可以决定合同类型的 基本义务。在合同义务群中主给付义务是核心义务。例如，在买卖合同中，出卖 人付交付买卖物及移转其所有权的义务，买受人负支付价款的义务，均为主给付 义务。就双务合同来说，主给付义务构成对待给付义务，在对方为对待给付之前， 可以拒绝履行自己的给付义务，因不可归责于双方当事人的原因致使一部分或全 部不能履行时，当事人可以减免对待给付。因可以归责于一方当事人的事由致使 不能履行，预期履行，不完全履行时，债权人得请求损害赔偿并解除合同。合同 附随义务与主给付义务的联系在于：合同附随义务的履行是为了辅助实现主给付 义务的履行。如：国际货物买卖合同中，出卖方在标的物转移给买受人前负有的 妥善保管的义务，该保管义务就是为了确保主给付义务一交付标的物的实现。两 者之间的区别主要有下面几点： 1 主给付义务自始确定，并决定合同的类型。附随义务则是随着合同关系 的发展而形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受合同类型的限制。换言之， 主给付义务具有确定性，而合同附随义务则具有不确定性。 2 主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未履行对待给付之前， 得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。 3 不履行给付义务，债权人可以解除合同。而不履行合同附随义务原则上 不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿或要求继 合同附随义务制度研究 续履行。 ( 二) 附随义务与从给付义务 从给付义务是与主给付义务相对应的，简称从义务。从给付义务不具有独立 均意思，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的不在于决定合同类型，而 庄于确保债务人的利益能获得最大的满足。合同附随义务与从给付义务的联系在 于都是为辅助实现合同主给付义务的履行。但是两者的区别一直存在争议。学理 上按能否独立请求履行为标准将附随义务分为独立之附随义务和非独立的附随 义务，丽独立的附随义务，便是前述的从给付义务。但是笔者认为两者区别不垠 于此的，具体而言有以下几点： 1 分类标准不同。从给付义务是相对与主给付义务而言的，是给付义务内 部的分类。而合同附随义务则是相对于给付义务而言的。 2 目的不同。从给付义务旨在是主给付义务得以获得最大化的满足：而附随 义务旨在促使合同的全部过程得以完全的进行。 3 救济手段不同。违反从给付义务，在一定条件下，债权人可以行使同时 履行抗辩权而解除合同，违反合同附随义务则不能行使同时履行抗辩权。如：在 出卖只向买受人交付所购得的特殊机器，但却没有将特殊的使用说明交给买受 人，致使该机器不能使用，此时买受人在对方未交付起关键作用的说明书之前， 有权行使同时履行抗辩权拒付货款，经催告合理期限内仍不交付，可主张解除合 同。然而，附随义务之违反不能引起同时履行抗辩和合同解除。 4 两者具体内容性质不同。合同附随义务主要是照顾，保密、协助等。而 从义务则主要是交付说明书，交易单据等。合同附随义务的有些内容具有不可强 制性，入协助照顾义务，外人不可强制要求当事人去照顾协助他人，而从给付义 务则可以通过强制行为获得。 ( 三) 合同附随义务与不真正合同义务 不真正合同义务系理论上之概念，其主要特征是对方通常不得请求履行，违 反它也不发生损害赔偿责任，仅是负担该义务一方遭受权利减损或失去利益。如 合同法第1 1 9 条规定的“当事人一方违约后，对方有采取适当措施防止损失 扩大之义务，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 有学者认为该义务是一种无责任之义务。第3 7 5 条规定的寄存人寄存货币、或其 他贵重物品的，应当向保管人声明，未履行该声明义务，在物品毁损、灭失后， 无权要求对方按物品本身价值赔偿。两者区别在于，附随义务之违反，义务人应 向对方承担损害赔偿责任，是属于真正的合同义务。但是，谢怀拭先生等认为防 4 合同附随义务制度研究 止损失扩大义务应该是属于合同附随义务，可能谢老认为非违约方“不得就扩大 的损失要求赔偿就是非违约方对自己扩大的损失承担了责任，因而也是一种真 正的合同义务。笔者赞同后一种意见，认为所谓“不真正合同义务”其实是一种 真正合同义务，只是一种后合同义务。它与先合同义务一样，是合同附随义务中 的一种。 ( 四) 合同附随义务与约定义务 约定义务是相对于法定义务而言的，这是以合同义务产生的不同所作的分 类。约定义务是基于当事人双方的协商：法定义务则是基于法律的直接规定。合 同附随义务既可以约定也法定。换言之，约定义务种可以包含附随义务。这是两 者的联系。但是，如前文所述，在合同约定不明确或不完全时，合同附随义务还 是有可能存在。因此，附随义务从性质来说是一种法定义务，但是可以通过合同 约定强调或排除。如出租人对于其出租给承租人经营的店铺具有同类经营竞业义 务，这是一种附随义务，但是如果双方可以在合同中约定在一定条件下排除出租 人承担该义务。 三、合同附随义务的种类 ( 一) 缔约过程中的附随义务。 缔约过程中的附随义务，理论上称为先合同义务或先契约义务。合同的订立 步骤不是一蹴而就，而是首先山双方当事人开始接触，在接触中逐渐建立一种信 赖关系，并且基于这种信赖开始为合同的缔结甚至是履行做程度不同的准备工 作。此时如果由于一方的过错造成合同的无效或不成立，往往会给对方当事人造 成损失。1 8 6 1 年德国学者耶林在契约缔约之际的过失一文中指出：“契约的 缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍而被排除时，也会产生一种 损去赔偿义务。所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。 当事人因自己过失致使契约不成立者，应对信其契约为有效成立的相对人，赔偿 基于此项信赖而产生的损去。 我国合同法第4 2 条和第4 3 条对先合同义务 和缔约过失责任作了规定。先合同义务主要包括依据诚实信用原则而产生的告 知、解释、协助、保护以及保密等义务，如缔约人在缔约过程中尽力促成合同缔 结的义务，如实提供与订立合同有关的真实情况的义务等。违反先合同义务承担 的是缔约过失责任。缔约过失责任具有以下特点： 其一，缔约过失责任的法律基础是诚实信用原则； 其二，缔约过失责任产生于缔约阶段，是合同成立之前的责任； 合同附随义务制度研究 其三，缔约过失责任是就当事人的信赖利益损失所负的赔偿责任。 ( 二) 履约过程中的附随义务。 合同有效成立后，当事人负有给付义务，同时基于诚实信用原则还负有附 随义务。我国合同法第6 0 条对合同履行过程中的附随义务作了确认，第6 l 条和第6 2 条又对其进行了补充。从内容上看，履约过程中的附随义务主要表现 为出卖人的告知义务( 将有关买卖标的物上所存在的各种法律关系告知买受人) 、 买受人的费用偿还义务( 买受人对交付前的标的物的风险承担所支付的费用) 、买 受人对标的物的检查义务、标的物瑕疵通知义务、瑕疵物保管义务。在合同履行 过程中，债务人不履行给付义务时，债权人可以解除合同，但债务人不履行附随 义务时，原则上不得解除合同，而只能就所遭受的损去请求损去赔偿。这一也是 附随义务的一个显著特点。 ( 三) 合同履行完毕后的附随义务 合同履行完毕后的附随义务，理论上称为后合同义务或后契约义务。它是 指契约关系消灭后，当事人尚负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果或协 助相对人处理契约终了的善后事务。后合同义务将合同终了后的当事人仍然连接 在一起，按照附随义务的要求，当事人只有将后合同义务也履行完毕，他们之间 的关系才真正消灭。我国合同法第9 2 条对后合同义务做了规定：“合同的权 利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、 保密等义务。从后合同义务的产生上看，有基于法律特别规定的，也有基于补 充的契约解释的，还可以由当事人约定。违反后合同义务应当承担损去赔偿责任， 但是否可以要求继续履行? 这种责任方式虽然在合同法中没有规定，但为救 济当事人遭受的损失所必须，且不违反合同法的本质要求，因此在当事人约 定的后契约附随义务没有履行时，如未履行约定保修、退还等附随义务，则可以 责令义务人继续履行。 四、合同附随义务的内容 如前所述，依据诚实信用原则产生的附随义务并非自始确定，而是随着合 同关系的发展，要求当事人有所作为或不作为。一般而言，附随义务的内容主要 体现在以下几方面： ( 一) 注意义务 6 合同附随义务制度研究 注意义务主要是对债务人在履行债务时的一般要求，即当事人应尽到合理 的注意以避免债权人利益受到损失。当事人的注意程度，因当事人的地位、职业、 判断能力及债务性质而不同。一般来说，当事人应尽到善良管理人或者如同管理 自己的事物的注意。 ( 二) 告知义务 一方当事人负有对有关对方当事人利益的重大事项的告知义务。如出卖人在 将机器设备交付买受人时，应告知其机器的装配、使用及维修、保养方法：订立 借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状 况的真实情况等等。 ( 三) 协力义务 一方面是指在缔约过程中，双方应尽力促成交易，无不正当理由不得终止 谈判。这是先合同义务最主要的体现。我国合同法第4 2 条第( 一) 项“假借订立 合同，恶意进行磋商 即指违反协力义务的情形，即一方当事人并无订约的目的， 只是为了损害对方利益，如假借谈判让对方丧失与他人订约的机会或假借谈判故 意增加对方的缔约成本。另一方面是指当事人在履行义务过程中要互相配合，像 对待自己的事务一样对待对方的事务，不仅严格履行自己的合同义务，而且要配 合对方履行义务，给对方履行提供便利条件。 ( 四) 保护义务 合同当事人一方的人身和财产置于另一方所能控制的危险中，另一方即被 期待提供所要求的保护。如一方当事人到另一方当事人提供的场所谈判缔约时， 提供交易场所的一方应当负有保护对方人身、财产利益的义务。在商场、饭店、 洗浴中心等公共场所，经营者对于载客电梯、吊灯、座椅等设施要保证其安全使 用。承运人在运输过程中，应当尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客，等等。 ( 五) 保密义务 指对于对方当事人的商业秘密或要求保密的信息、事项不对外泄露。如承揽 人应当按照定做人的要求保守秘密，未经定做人许可，不得留存复制品或者技 术资料；在缔约或履行合同阶段获知的对方的商业秘密，即使在合同履行完毕之 后，亦负有保密义务。 7 合同附随义务制度研究 第二章合同附随义务制度的历史沿革 一、大陆法系的合同附随义务 ( 一) 罗马法中合同附随义务理论的萌芽 附随义务理论的最初萌芽可以追溯到罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在罗 马法中，合同领域的诚信是课加于合同主体的具有明显道德内容的义务，该诚信 虽然要求使用客观的标准评价当事人的行为，但并不排除对主体故意或者过失等 主观因素的考察。n 1 根据学者的研究：在罗马法的合意契约中，一方应以善良和公 平对他方承担的义务，当然，这种不确定义务只有根据诚信观念才能得到确定并 履行。乜1 罗马法的诚信是诉讼制度变迁的产物，诚信诉讼是严格诉讼的对称，在诚 信诉讼中，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实善意的补充义 务。如契约未规定的事项按照通常人的看法应由债务人履行时，债务人应履行。 在诚信诉讼中，根据当事人在法律关系中应该诚实信用，承审员可斟酌案情，按公 平正义的精神而为适当的判决，不必严守法规。口1 除某些约定的不公正性，在法律 关系中依诚信应为的标准调整当事人的权利义务，诚信契约和诚信诉讼要求当事 人承担善意、诚实的补充义务，而且承审员还根据正义、衡平的原则对契约的内 容进行干预，对当事人的法律关系中善意、诚实的补充义务予以衡平。 可见，罗马法中善意、诚实的补充义务是现代合同法中附随义务的萌芽。理 由是：1 二者都为诚实信用原则所派生；2 在合同的义务群中二者都处于补 充、从属的地位；3 二者都为当事人未在合同中明文约定的义务，由审判官在裁 判案件时所补充的。在诚信诉讼中，“审判员可以而且应该根据诚信原则去探求 当事人达成的是什么东西 。h 1 所以承审员根据诚实信用原则课加于当事人之间 的司法上的义务就成为附随义务的萌芽。应当指出的是，此时罗马法中善意、诚 实的补充义务是指司法中的义务。 ( 二) 法国民法典中的附随义务规定 作为巩固资产阶级胜利成果、奠定自山主义的近代契约法基础的法国民法 典在1 8 0 4 年产生了。该法典第1 1 3 4 条规定：“契约应以善意履行之。 第1 1 3 5 徐国栋民法进本原则解释：成文法局限性之克服，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第8 3 、8 9 9 9 页。 【2 】徐国栋民法进本原则解释：成文法局限性之克服，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第8 3 、8 9 9 9 页 【3 1 周橱罗马法原论：( 下) ，法律出版社1 9 9 4 年版，第8 8 5 页。 【4 】彼得罗彭法德罗马法教科书：黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第8 9 页。 8 合同附随义务制度研究 条规定：订约人不仅要履行他明确承诺的义务而且要履行根据契约的性质发生 公平原则、习惯或法律赋子的义务。也就是说罗马法中的善意、诚实的补充义务 在法国民法典得到规定这种善意、诚实义务的补充义务根据法典规定源于 公平、习惯和法律。 在法国，按照通行理论，依债的不同客体，债务人的义务被分为结果性义务 与方式性义务两类。结果性义务是指债务人的允诺涉及到某一具体的结果，其承 担的义务就是结果性义务。方式性义务仅要求债务人尽一切可能实现的某一特定 结果，但不要求债务人一定取得这一结果。在这种情况下债权人只能以债务人 未尽一切可能以及“未尽足够之谨慎为由，追究债务人的合同责任。如医生的 义务一般属于方式性义务，法国法中医生的方式性义务还包括“告知对方以必要 信息”义务，尤其是外科医生应向接受手术的病人说明手术的危险性。啼1 受法国 学者理论的影响这种分类在法国司法实践中被特别地适用于有关“保障安全 的义务。“保障安全”的义务是指合同当事人负有避免对方遭受损失的义务。在 客运合同中“使旅客在旅途中不受伤去 这一方式性义务是承运人必须承担。一 个典型案例是1 9 1 1 年1 1 月2 1 日当时的最高法院第一次裁定认为：承运人不仅要 将旅客送至约定的地点，而且作为合同的一部分，如果旅客们在旅行中因事故受 到伤害，就相当于承运人违反确保对方安全的合同义务。当法庭在某些合同( 医 疗合同、运输合同) 中“发现 那些保证债权人生理上的“完整性 的义务时， 合同责任与侵权责任的范围就变得有些模糊：人身伤去的补偿似乎同样适用合同 责任。可见法国法院在裁决案件时一也或多或少地适用用附随义务( 扩张的契约 义务) 进行裁决只不过是通过对合同义务进行分类从而扩张合同义务，以达到对 当事人利益的保护。善意、诚实的补充义务从罗马法中的司法义务到法国民法 典的法定义务，应当是一种重大进步。可惜的是，在热烈崇拜自由主义的年代， 法典的规定被法学家倾心热衷和极力推崇的意思自治原则的呼声所淹没，大多数 法院在适用法典此两条规定时，心日中只有合同当事人意思自治原则的存在，所 以附随义务在法国司法实践中可谓是“犹抱琵琶半遮而 ，也可以说附随义务和 法国司法实践是失之交臂。 ( 三) 德国学说和判例附随义务理论的确认 德国民法典重申了法国民法典关于善意、诚实补充义务的规定，不 同的是德国的学说和判例却赋于该条文丰富的内涵。在司法实践中法院就援用 2 4 2 条进行创造性的解释，推出合同所需要的新义务。从而就留下了大量关于这 【5 】尹田法国合同法：法律出版社1 9 9 7 年版，第3 0 5 页。 9 合同附随义务制度研究 类义务的典型案例。嘲此类新义务就是日后学者所称的附随义务，可见附随义务 的出现依赖于德国的判例和学说。 德国学者通过附随义务扩大契约责任，主要肇始于德国职业律师斯陶伯 ( s t a u b ) 于1 9 0 2 年在第一届德国法学会发表的论积极侵害契约及其法律效果。 1 9 0 4 年再度刊行，改称为积极侵害契约。其认为债务不履行之样态除了不能 和给付迟延之外尚有积极侵害契约德国法关于侵权行为的规定不足以充分保护 受去人的债权人，故不宜适用侵权行为法的规定。而德国民法未明文规定，因此 提出积极侵害契约予以补充此法律漏洞。订1 帝国法院迅速通过“马吃毒饲料”， 一案的判决建立积极侵去债权制度从而弥补了原有法律之不足。哺3 该案例是： 一个人在毫不知情的情况下买了一匹患有传染病的马，并将其饲养在自己的马栏 中，结果其他的五匹马因被传染而死亡，而那匹马却痊愈了。法院判决认为：如 果这匹马的出卖人知道其所出售的马患有传染病，而且未提出相应的警告，那么 其将因积极违约而承担责任。在此案中由于卖方违反其对买方附有的保护义务， 从而使买方产生了损害赔偿请求权。四1 联邦最高法院则在1 9 5 3 年以后的判决中， 陆续表明采纳此理论判决契约债务不仅包括主给付以及从给付义务，还包括准 备、保管、通知、及时及协力义务。违反此义务而损害契约相对人者，乃属有责 之债务不履行，应负损害赔偿责任。遗憾的是，法院的此项判决并未对违反准备、 通知、保管等附随义务的法律后果作出相应规定。虽然从学理上讲这是一个不完 整的法律规范，联邦最高法院的判决使得附随义务获得法律上的认可，在对契约 当事人利益的保护上又向前迈进了一大步。随着概念法学的衰落利益法学的兴 起受社会本位思潮的影响，人们逐渐开始对在主给付义务之外其他的附随义务 进行研究，以此作为扩大对受害人利益的保护。所以说“附随义务的理论发源于 德国，并为各国判例及学说接受 。n 阳2 0 0 2 年1 月1 日生效的德国债法部分引入 一个一般条款：依据该法第2 8 0 条第1 款，债务人需对任何违反基于( 合同或法定 的) 债务关系而产生的义务承担责任。此处所指的是不满足合同约定“项日 的 任何行为。“违反义务”是一个客观化，是否违反义务并不取决于违背谨慎注意。 此种违反义务不仅可以涉及到主给付义务( 如错误交付合同标的) ，而且涉及到从 给付义务或保护义务( 如缺乏使用说明或所购买的软件具有病毒而造成买方其他 程序丧失功能) 。n 妇实质上德国通过以债务关系的内容及性质为中介开拓了将对 方的生命身体、所有权等法益受到债务法中加以保护的道路，在制定法上承认了 【6 】王泽鉴民法学说与判例研究：( 3 ) ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第6 9 7 0 页 【刀刘孔中积极侵害债权之研究：法学丛刊第1 2 0 期。 【8 】欧芬格债法改革：转引德国债法现代化简介李伟比较法研究，2 0 0 2 年第2 期。 f 9 】罗伯特霍恩德国民商法导论中文版：，中国大百科出版社1 9 9 6 年版，第1 1 5 页。 王家福主编中国民法民法债权：，法律出版社1 9 9 1 年版，第1 3 7 页。 【l l 】w 多尹布勒德国新债法概述比较法研究：2 0 0 2 2 1 2 4 。 1 0 合同附随义务制度研究 在判例法上展开的给付义务之外的保护义务，n 2 3 至此，附随义务理论在德国也随 之成文化了。 ( 四) 日本等大陆法系国家或地区附随义务的发展 日木学者冈松参太郎将斯陶伯( s t a u b ) 的理论引进日本，并认为斯陶伯所列 举的种种案例许多可以归属于债务履行迟延和债务给付不能之第二种形态即不 完全给付，附随义务的违反是不完全给付之事由。日本司法实践认为雇佣契约中 雇佣人对受雇人之安全配备义务，以此项义务之违反构成不完全给付之责任，并 运用其他本应属于侵权行为之领域，使不完全履行责任日益扩大。n 明我国台湾通 过日本引进了不完全给付之概念，1 9 9 9 年4 月2 日通过的民法债篇，将不完全 给付明文规定在第2 2 7 条，该条规定：因可归责债务人之事由，致为不完全之给 付者，债权人得依关于债权迟延或给付不能之规定行使权利。因不完全给付而生 前项之损害者，债权人得请求赔偿。台湾“立法院的立法说明书解释为：不完 全给付如为加害给付，除发生原来债务不履行之损害外，更发生超过履行利益之 损去。例如出卖人交付病鸡致买受人之鸡群受感染而死亡，或出卖人未告知机器 之特殊使用方法，伤害买受人因使用不当致买受人之人身或则产，于此情形固可 以侵权行为之规定请求损去赔偿，但被害人应就加害人之过失行为负举证责任， 为使被去人之权益受更周全之保障，并杜疑义，爱于本条增订第一项，明定受害 人就履行利益之外之损害，得依不完全给付之规定请求损害赔偿。出卖人未告知 机器之特殊使用方法则属于附随义务之违反。由此可知，台湾的立法者也认为附 随义务的违反得构成不完全给付，而有第2 2 7 条的适用。n 4 1 综上所述，附随义务 是法官依诚信原则依据具体案件对当事人的合同义务扩张解释的结果。 英美法系的合同附随义务 英美法系没有附随义务的概念，但其创设了与之相类似的对契约条款进行限 制的制度合同默示条款，即合同本身虽未规定，但在纠纷发生时由法官根据 有关事实或法律规定必须补充进合同的条款，根据不同的判断标准分为三类，一 是事实上的默示条款，指的是合同中未明确规定，但根据当事人的意图必须包括 在内的条款：二是法律上的默示条款，指的是当事人虽未有此意，但法律规定必须 包括在内的条款：三是习惯上的默示条款，指根据习惯和惯例应包括在合同中的 f 1 2 】潮见佳男最近欧洲合同责任、履行障碍法的发展：于敏译民商法论丛第8 期法律出版社1 9 9 7 年版 第3 3 5 页 【1 3 1 詹文馨契约法上之附随义务：以德国法契约责任制扩大为中心，1 9 9 0 ，第1 0 3 页 【1 4 】王泽鉴债法原理第一册：北京法律出版社2 0 0 1 年版，第4 3 页 l l 合同附随义务制度研究 条款。它“将事实上的必需性，习惯上的合理性和成文法的强制性纳入合同内容 的判断过程中，从而使合同的权利关系更加符合公正的要求 。正如1 9 3 3 年美国 的法官在一个判例中称：在每个合同中均有一项默示条款啥同各方当事人不 得从事毁灭、侵害另一方当事人获得合同成果的权利，这就是说在任何合同中， 均包括诚实信用和公平交易的默示条款，法院在平衡当事人的关系时常将诚实信 用原则作为一种默义务来运用。因此，附随义务和默示条款具有相同的理论基础 和价值理念，即通过对当事人义务的扩张来实现对当事人之间的利益进行适度调 节。 三、外国法的合同附随义务对我国的启示 罗马法为适应经济生活通过司法实践发展出司法上诚实善意的补充义务，1 9 世纪虽然有了罗马法的复兴，但又是一个崇尚理性的社会契约法受自由主义思 潮的影响，契约自由原则在理论以及实务中被表现得淋漓尽致。在法国等诸多国 家正是如此注释出来的所谓契约自由原则“一夜之间成为十九世纪契约法的基 木原则，由此引出了统治一百多年契约法的唯意志论。而且附随义务更是被掩埋 于契约自由之呼声中。虽然没有摆脱罗马法思想的影响，但在强大的契约自由的 淹没下附随义务也只能是在法官的判词中时隐时现。随着从自由资本主义向垄 断资本主义时期的过渡、转型以及定型过程中从以个人本位到更多地关注社会 利益，主张根据当事人在契约关系中的不同地位要求他们承担不同的义务，如专 业知识多的就要承担多负提供情报的义务成为一种必然，德国民事立法、司法实 务和学说对日本影响颇深，所以附随义务在德国出现不久，就被日本学说和判例 所采用。我国台湾师从德国和日本，所以附随义务极大影响台湾地区的民法理论、 司法实践和民事立法。但我们应当看到的是，德国、日本和我国台湾地区都经历 了判例和学术探讨为先导，然后由法官形成附随义务判例，最后将附随义务成文 化的过程。尽管附随义务法定化经历了一个不平凡的历程，但最终，在大陆法系 诸多民事立法上附随义务在立法中有了自己的一席之地。 附随义务在我国大陆民法理论中属于新兴事物，尽管立法上已经确立相关条 款，司法实践对于附随义务的理解和适用还处于新事物阶段，虽然在一些案例中， 有些法院已经对合同附随义务的适用作了有意义的探索，许多判决并不是机械的 引用合同法关于违约严格责任的归责原则的规定进行判决，对于违反附随义 务的归责原则以及对赔偿范围等方面对现行法以及司法实践都有改变和突破，实 践证明效果是好的。合同义务主要是约定的义务，由于现代合同法呈现出一种新 的发展趋势，而使合同义务不仅仅来源于约定的义务，还包括法定的以及依据诚 实信用原则产生的附随义务，通常都是在合同约定的内容不明确或存在漏洞的情 1 2 合同附随义务制度研究 况下产生，主要是起到补充约定义务不足的作用。 我们也应看到有关人士对此问题的争议，因为毕竟中国有自己的法院体制， 尤其中国官方是不承认判例法的，并且中国法院审理案件适法原则的要求是以法 律为准绳的，对相关的案例实证分析表明法院对于附随义务的司法适用是混乱 的，有违司法统一的法治原则。所以可见附随义务在学理未对其进行充分的探讨 和法律对其有明文的规定之前，其将是困扰理论界和司法界之难题。 合同附随义务制度研究 第三章合同附随义务制度的基础理论 一、合同附随义务的法理基础 ( 一) 诚实信用原则一附随义务之法理基础附随义务是源于 诚实信用原则之义务，其法源基础是诚实信用原则 诚实信用原则是要求民事主体在民事活动中维持双方的平衡地位，以及当事 人利益与社会利益的立法者意志。概言之，诚实信用原则就是立法者实现上述三 方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。附随义务是传统合同 义务的扩张，诚实信用原则确定了附随义务存在的范围，规定了合同义务扩张的 限制，并为确认与履行附随义务提供了相应的模式。三方利益平衡是这一原则实 现的结果，当事人以诚实、善意的心理和行为行事权利、履行义务，法官根据公 平正义进行创造性的司法活动是达到这一结果的手段。u 副 附随义务是诚实信用原则在合同法领域的一种具体表现形式，由附随义务的 历史演变可以看出，附随义务的萌芽和发展以及最终确立，其内在的精神支撑即 为诚实信用利益，当合同所约定的内容不能通过解释的方法加以明确时，依诚实 信用原则，对合同义务予以扩张，以补充合同内容，使当事人的合同利益和人身， 财产安全得到周全保护。 诚实信用原则起源于罗马法，现代大多数国家都已将诚实信用原则规定在民 法之中。对于诚实信用原则之意义存在不同之学说：有称之为诚实信用原则之最 高理想，价值标准是爱人如己，诚实信用原则亦须以此理想为判断标准：有称之 为诚实信用原则视为在交易中，人人可期望之交易上的道德基础：有学者认为诚 实信用原则为双方当事人利益调和之工具。 可见，诚实信用原则是立法者意志的体现，“主张诚实信用原则就是要求民 事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，当事人应以诚实、善意的态度行使权 利和履行义务。从法律规范的角度来看，诚实信用原则是一项义务性命题，它将 一切合同关系中的当事人统统纳入必须遵守诚实信用要求的范畴，并且必须贯彻 在整个合同关系的行为过程中，如若违反，则必须承担相应的不利后果。 明 随着利益法学的兴起，人们愈来愈重视诚实信用原则，将其视为自然法通向 实体法的关节点，特别是在司法活动中，法官运用自由裁量权给个案衡平过程中 徐国栋民法基本原则解释一成文法局限性之克服增订本) m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ，7 9 f 1 6 1 王家福主编：( ( 中国民法民法债权，法律出版社1 9 9 1 年第1 版，第1 3 7 页 1 4 合同附随义务制度研究 衍生出诸多新制度无不将诚实信用原则视为解释过程中力量的源泉所在。n 刀我国 合同法在起草过程中曾规定：法院在裁决案件时，对于虽有规定但适用该规 定的结果显然违反社会正义时，可直接使用诚实信用原则的条款，后来在通过时 将该条删掉了，这实质上反映了立法者对司法者的态度。 ( 二) 诚实信用原则之功能 诚实信用原则有利于当事人的信赖保护。债为当事人可期待的信用，羽债的 本质在于当事人的信赖，最初的债对于当事人的信赖，仅仅局限于当事人明确的 表示。这是诚实信用原则的一方面的作用。将诚实信用原则规定为债法的基本原 则，而到了现代，诚实信用原则被奉为民法的最高原则，有“帝土条款 之称。 这是由于交易关系的纷繁复杂及人的利己性，无论法律规定多么详尽，当事人的 约定多么严密，只要一方当事人过分追求私利，总能设法减轻自己的义务，这就 有可能使对方的利益难以圆满地实现。 诚实信用原则有利于利益衡量。在合同关系中主要是当事人之间的利益的安 排，诚实信用原则的意义除了对当水人的信赖保护外，其也以公平与正义为考察 点，平衡双方之利益。尤其是在具体案件以及具体利益之中，法官通过该原则实 现案件结果的合理化，使得风险和受益合理的分配在当事人之间。履行等合同法 特有的规则即是附随义务的直接来源。适当履行原则要求当事人不仅按照合同约 定的标的及其质量、数量履行，而且应当由适当的主体在适当的履行期限、履行 地点，以适当的方式全面完成合同义务的履行。若当事人未在合同中明确约定履 行的期限、地点和方式，当事人则应以“应当”为准，在履行期限上给对方必要 的准备时间，在履行方式上应为对方提供便利等都是合同当事人应当遵守的附随 义务。随着私法的社会化和公法化，合同又肩负着社会利益的使命。这样，诚实 信用原则具有调整当事人之间的利益和当事人与社会利益之间的关系之功能。诚 实信用原则的宗旨在于实现这两个利益的平衡，在当事人之间，诚实信用原则要 求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人，不得损人利己。随着民法的 发展，作为高高在上的民法基本原则的诚实信用原则，因其要统摄民法之全局， 贯穿于民事立法与适用，科学证明涵盖面越大的原则，越发得抽象，所以诚实信 用原则必须具有高度抽象性以适应调整民法的需要。所以说诚实信用原则是国 家、社会以及个人利益的标尺和调节器，利益衡量功能则为信赖保护提供程序中 确证。但是，抽象性使得其不能直接被法院作为判案依据，各国为解决诚信原则 的抽象性所带来的不能直接适用问题，将诚信原则在不同民法领域、不同法律行 【1 7 1 徐国栋民法基本原则解释一成文法局限性之克服增订本) m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 l ，3 3 4 【1 3 1 张俊浩主编民法原理 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 l ，5 4 2 1 5 合同附随义务制度研究 为模式下的不同诚信义务加以分析，使之固定化，成为类型化、具体化的诚信原 则。 二、合同附随义务的功能分析 ( 一) 弥补合同漏洞 合同漏洞也称为合同的缺漏，是指合同没有就当事人争议的事项作出明示的 规定，因而依合同的明示条款无法确定的双方权利和义务。附随义务具有从属性， 这一特征表明，附随义务的存在，目的在于使债权人的给付利益得以更好的实现。 如果当事人己经在合同中非常周全地约定了有关通知、协助、保密、忠实等义务， 那是最好。但合同成立时，当事人无需就每一事项均进行商量并达成合意，一些 非重要事项可以留待当事人日后解决，否则，将使谈判永无休止地进行下去，增 加交易成本。这些事项可能留待当事人于履行时形成合意，但有的事项双方始终 未形成合意，这就形成了合同漏洞。为保证合同的顺利履行，应设法弥补这些漏 洞。如何弥补? 首先考虑的是当事人的默示条款，即有的事项暗含于当事人之间 长期的习惯或一般交易习惯中，当事人认为是不言自明的条款。其次应考虑的是 任意性规范。在当事人没有约定，亦没有明确排除的情况下，可适用任意性规范 以弥补合同漏洞，如合同法第6 2 条之规定。再次，对于某些权利义务当事 人没有约定，任意性规范也没有明文，而基于诚实信用原则、合同性质和一般交 易习惯这些义务应不可少，附随义务即是其中一种。所以附随义务是弥补合同漏 洞的一种有效工具。 ( 二) 辅助实现合同给付义务 附随义务在功能上具有辅助性是显而易见的，其主要体现在辅助实现给付利 益和避免侵害当事人的其他人身或财产利益进而实现双方利益平衡两大方面。 首先，附随义务可促进实现主给付义务，使债权人的给付利益得到充分的满 足。根据债法理论，债的当事人间应履行的主给付义务通常由法律规定或由当事 人约定。譬如，当事人间签订买卖马匹的合同，如果双方仅约定了标的和数量， 那么对出卖人来说交付约定数量的马匹，就是其所应负的约定义务，但不容置疑 的是，出卖人的义务并不仅限于此。只要当事人间无特约，出卖人还负有不得交 付残疾马匹的法定瑕疵担保义务。然而，由于交易关系的纷繁复杂，当事人的欲 壑难填，无论法律规定多么详尽，当事人的约定多么严密，只要一方当事人过分 追求私利，总能设法减轻自己义务，使对方利益难以圆满实现。例如出卖人交付 的马匹是健康的、符合质量要求的，但在交付前其过分劳役马匹，就将使买受人 1 6 在得到马匹后，必须调养一段时间方能使用。出卖人的如此做法，不管是在法律 上还是约定中，通常均不能找到要求出卖人承担相应责任的依据，但买受人的工 时损失是不言而喻的，这种“合法不合理”的现象，与法的公平正义精神也是背 道而驰的。鉴于此，在当事人履行合同义务过程中，法律有必要确立防范性措施， 以便对发生与法律精神不符的结果予以必要的修正和救济。该防范性措施就是要 求当事人依诚实信用原则，除履行法律和合同明确约定的义务外，还应履行相应 的没有明确规定的附随义务，以保证当事人的利益圆满实现。 其次，附随义务要求当事人一方保护对方的其他人身或财产上的利益。当事 人设定债的目的，是希望最大限度地实现自己的给付利益自不待言。同时，其也 不愿意自己因参加债的关系而在其他方面的利益有所损害。但在千变万化的交易 关系中，情事难料，即使当事人已履行相应义务，有时他方利益受损的情形也无 法