（法律史专业论文）论南京国民政府时期的婚约.pdf

内容提要 婚约制度在中国可谓源远流长，中国传统婚约制度经过逝两千多年的 发展与流变，显得相当地完备。清末以后，随着西方思想以强势的姿态大 量涌入，对中国传统的价值理念和制度架构造成严重的冲击，婚约制度也 不例外清末之后的历代政权都在努力调和传统与现代，国家与社会的激 烈的矛盾冲突，这一点在南京国民政府时期的婚约制度上僻现的尤为明显。 且不论这种努力的结果如何，应该说，对其的系统分析和研究必然能够为 当下的中国重建冶哩有效的婚约制度提供有益的借鉴和帮助，因此笔者将 南京国民政府时期的婚约制度确定为本文的主题。 本文约3 0 0 0 0 字，共有七个部分 第部允引论。9 4 - 的婚姻法律体系中并没有婚约制度，这是基于婚 姻恋爱自由的考虑，但是这并不意味着现实社会中不存在婚约法律事实或 由此产生的法律关系和法律纠纷。学术界对婚约制度的研究比较完备，但 是南京国民政府的婚约是一个盲点。本文将运用历史的方法一一从婚约的 历史发展与流变入手和社会学的方法一一运用案例分析社会生活中婚约与 国家法律制度中婚约的关系，研究南京国民政府时期的婚约。 第二部分：中国古代婚约制度的流变过程。唐以前的婚约主要是以札 的形式出现的，具体体现为“六礼”中的前四礼。至唐代，随着礼法合一 的完成，婚约制度空前完备，从婚约成立的要件到解除条件及责任，均可 以在法律条文中找到相关规范。虽然后期历朝历代对婚约的规定有所改变， 但均是在唐律的基础上进行的修改或完善。 第三部分：南京国民政府时期国家制度中的婚约。从民国民法以及相 关的判例解释例，我们可以看出南京国民政府对婚约制度的构建相当重视。 1 9 3 0 年民国民法以及1 9 4 5 年的亲属继承法都对婚约制度做了详细的规定， 包括婚约的订立，婚约的履行，婚约的解除等方面。民国民法借鉴了近代 西方婚约的价值观念，与古代律典在婚约当事人、婚约的解除条件以及对 违反婚约的责任认定三方面存在较大的差异。南京国民政府时期的婚约制 度与古代婚约制度的差异由政治形态，经济模式、社会结构等多方面原因 所造成。 第四部分：南京政府时期民事习惯中的婚约。清末民初曾发起三次比 较大规模的民事 - 3 惯凋查，成果是1 9 3 0 年由前南京国民政府司法行政部编 辑的民商事习惯调查报告录。从报告录中记载看，各地的婚约习惯不 尽相同，各有特色，但还是存在一些共通的内容。南京国民政府的立法尊 重其中部分习惯，比如婚书、聘礼等主要以 - - j 惯而主，同时也存在完全不 顾 - - j 惯的情况，例如将一些人们不熟悉的概念作为判定婚约成立的关键。 第五部分：南京国民政府时期司法实践中的婚约法院( 法官) 在协 调民国民法与民间 - - j 惯婚约之间差异的具体实践中发挥了不可忽视的重要 作用。从文中列举的几个案例，我们可以看出，在具体的案件中，表面上 法官以及诉讼当事人是严格按照法律进行诉讼的，但是在案件的背后，仍 然不得不对民间习惯有所考量，表现在试图通过纠正、平衡、接纳等方法 解决法律与 - - j 惯两者的现实冲突。 第六部分：从婚约看国家法与民间习惯的关系。南京国民政府时期婚 约制度凸显着现代国家法与传统民间 - - j 惯的冲突与矛盾。国家法与民间习 惯的关系以及互动方式已成为目前法社会学界研究的热点问题之一，从学 术界普遍的观点看，二者的互动可以概括为一个基本的模式：相互影响， 相互渗透。 第七部分：余论。关于婚约制度的重建，学界展开了激烈的讨论。从 学术界现有的研究成果来看，基本上以西方国家的制度与价值选择为基础 构思我国的婚约制度。作者呼吁在制度构建中，不能盲目的跟从西方，西 方不仅是一个简单的地理概念，它主要是一个历史和文化的概念，法律是 民族的，是各民族的文化在法这种文化现象上的反映和折射，我们应该更 多的关注自己的传统与文化。 a b s t r a c t t h el a ws y s t e mo fm a r r i a g ec o n t r a c ti na n c i e n tc h i n a , w h i c hh a da l o n gh i s t o r y , s e e m sc o n s i d e r a b l yp e r f e c t d u r i n gt h el a t e rs t a g eo ft h e d y n a s t yo fq i n g ，t h ec o n c e p ta n ds y s t e mo fa n c i e n tc h i n as u f f e r e d s e r i o u ss h o c k i n g t h eg o v e m m e n t sa f t e rt h ed y n a s t yo fq i n gt r i e dt o r e c o n c i l et h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h et r a d i t i o na n dt h ec o n t e m p o r a r y a g e ，c o u n t r ya n ds o c i e t y , s od i dt h en a n j i n gn a t i o n a lg o v e r n m e n t n o m a t t e rt h er e s u l t , t h er e s e a r c ho ft h em a r r i a g ec o n t r a c to ft h i sp e r i o di s v a l u a b l et ot h er e c o n s t r u c t i o no fm a r r i a g ec o n t r a c ts y s t e m s ot h ew r i t e r r e g a r d st h em a r r i a g ec o n t r a c to f n a n j i n gn a t i o n a lg o v e r n m e n t0 8t h e m e o ft h ed i s s e r t a t i o n 皿ed i s s e r t a t i o nc a nb ed i v i d e di n t os e v e np a r t s w h i e ha sf o l l o w s ： t h ef i r s tp a r t ：c o n s i d e r i n gt h ef r e e d o mo fl o v e t h e r ei sn om a r r i a g e c o n t r a c to fs y s t e mi nt h ec u r r e n tl a ws y s t e mo f m a r r i a g e ，b u ti td o e s n t s i g n i f yt h e r ei sn ol a w f u lr e l a t i o n s h i pa n di s s u e a c a d e m i cc i r c l e s r e s e a r c ho ft h em a r r i a g ec o n t r a c ti s c o m p a r a t i v e l yp e r f e c t ，e x c e p tt h e p e r i o do f n a n j i n gn a t i o n a lg o v e m m e n t t h ea r t i c l et r i e st or e s e a r c ht h e m a r r i a g e c o n t r a c to ft h i s p e r i o dw i t ht h e m e t h o d so fh i s t o r ya n d s o c i o l o g y n 碡s e c o n dp a r t ：t h ec h a n g eo ft h es y s t e mo fm a r r i a g ec o n t r a c ti n a n c i e n tc h i n a 1 1 l em a r r i a g ec o n t r a c tb e f o r et h e d y n a s t yo ft a n g e x p r e s s e da sr i t e t ot h ed y n a s t yo ft a n g ，t h el a ws y s t e mo fm a r r i a g e c o n t r a c tw a s u n p r e c e d e n t e dc o m p l e t e l yw i t ht h ec o m b i n a t i o no f r i t ea n d l a w , s ow ec a nf i n et h ec l a u s e sf r o mt h ee s t a b l i s h m e n to fm a r r i a g e c o n t r a c tt ot h er e l i e fa n dr e s p o n s i b i l i t y 1 1 1 ed y n a s t ya f t e rt a n ga l l m e n d e dt h ec l a u s e so nt h el a ws y s t e mo f t a n g t l et h i r dp a r t ：t h em a r r i a g ec o n t r a c to f c o u n t r ys y s t e md u r i n gt h e n a n j i n gn a t i o n a lg o v e r n m e n t w ec a nd e d u c et h eh i 曲o p i n i o no f n a n j i n gn a t i o n a lg o v e r n m e n t o nm a r r i a g ec o n t r a c ts y s t e mf r o mt h el a w a n di u d i c i o u sp r e c e d e n t t h el a wi n1 9 3 0 t ha n d1 9 4 5 n 1h a dd e t a i l e d c l a u s e sw h i c hc o m p o s e do fe s t a b l i s h m e n t , f u l f i l l m e n t , a n dr e l i e f t h e c i v i ll a wd u r i n gt h i sp e r i o dw a sd i f f e r e n tf r o mt h el a wi na n c i e n tc h i n a o np a r t yc o n c e r n e d ，r e l i e ft e r m ，a n dr e s p o n s i b i l i t yo fv i o l a t i o nb e c a u s e o f p o l i t i e a lf o r m , e c o n o m i c a lm o d ea n ds o c i a lc o m p o s i t i o n t h ef o r t hp a r t ：t h em a r r i a g ec o n t r a c to fc i v i lc u s t o md u r i n gt h e n a n j i n gn a t i o n a lg o v e r n m e n t w ec a ns e et h a tt h ec n s t o ma b o u tt h e m a r r i a g ec o n t r a c tw e r ed i s t i n c tb u ta l s oh a ds o m ea f f i n i t yt h r o u g ht h e a c c o u n to ft h ei n v e s t i g a t i o no fc f v i la n dc o m m e r c i a lc u s t o m 1 h e g o v e r n m e n tt r i e dt od r a wt h ea d v a n c ee x p e r i e n c ei n t ot h el a ws y s t e m b u ta l s ot h eu n k n o w nc o n c e p t i o n t h ef i f b lp a r t ：t h em a r r i a g ec o n t r a c to fj u d i c i a lp r a c t i c ed u r i n g n a n j i n gn a t i o n a lg o v e r n m e n t 1 1 1 ea c t i o no fj u s t i c eo nc o o r d i n a t i n gt h e c o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h el a w a n dc u s t o mc o u l d n tb ei g n o r e d 1 1 1 es i x t hp a r t ：t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h el a wa n dc u s t o mo n m a r r i a g ec o n t r a c ti so n eo ft h eh o ts p o t si nt h ea c a d e m i cc i r c l e s t h e c o m m o n c o n c e p to f t h e m u t u a lm o d ei s ：m u t u a la f f e c t i n ga n d s e e p i n g t h es e v e n t hp a r t ：c o m p l e m e n t t h ec o m m o nc o n c e p ta b o u tt h e r e b u i l d i n go ft h em a r r i a g ec o n t r a c ti sb a s e do nt h es y s t e ma n dv a l u eo f w e s t e mc o u n t r y b t i tt h ew r i t e ra p p e a lt h a tw em u s tv a l u et h et r a d i t i o n a n dc u l t u r eo f o u r s e l v e sb e c a u s et h el a wi sn a t i o n a l 引言 近年来，法院受理的关于婚约的案件日益增多，而由婚约引起盗窃、 家庭械斗群体伤害、非法拘禁、强奸、报复杀人的恶性事件也并不鲜见。 如松原市前郭县新庙镇的孙某经人介绍，与王某于2 0 0 2 年7 月末订婚，并 给王某4 0 0 0 元彩礼钱。后因发生口角后解除婚约。孙某在索要彩礼无果后， 对王某实施强奸。在众多纠纷的背后，有一个共同的起因：关于彩礼的问 题。在现实生活中，伴随着婚约的订立，一般情况下都会有财产的转移， 即婚约当事人会向对方赠送一定的财物，俗称“彩辛p 。因婚约而产生的财 产纠纷多数情况下就是当婚约订立时和订婚之后，当事人单方赠送的财物 的归属发生的争议。而我国现行法律对婚约问题未作明确的规定，即未明 文禁止，也未明确规定其法律效力。通常认为，根据婚姻自由”原则和 懒法“禁止借婚姻索要财物”的规定，可以得出婚约不受法律保护” 的结论。鉴于彩礼引起的纠纷日益复杂，最高人民法院( ( 关于适用 若干问题解释 ( 2 0 0 4 年4 月1 日起施行) 第十条对 当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的问题作出了明确规定。 纵观新中国的婚姻立法史，从1 9 5 0 年触昏姻法、1 9 8 0 年( ( 婚姻法、 至2 0 0 1 年戤昏姻法及历次婚姻登记办法均无关于婚约的任何规定。 尽管我国婚姻法一再回避这个问题，但实践中因婚约引起的各种法律问题 并没有减少。由于缺少法律事前的指引和事后的调整，引发矛盾甚至恶性冲 突比比皆是。而在我国古代，从唐律开始，历朝历代都将婚约作为封建法 典的重要调整对象加以详尽的规制我们暂且不讨论古代婚约制度的内容 或是性质，单是立法者将纳入法律调整的范围这一点，是值得我们肯定的 现行婚姻法之所以否定婚约的效力，很大程度上是鉴于婚姻自由的考量， 立法者认为当事人在订立婚约之后正式结婚之前仍存在一段交往的时期， 若是双方在这期间中发现关系难以继续维持，会因为婚约的约束而不能自 由地解除恋爱关系从而破坏恋爱婚姻自由的原则。但是由于中国长期存在 婚约的历史使得现实社会中婚约被广泛地承认和接收，若是婚约行为没有 法律的引导，或是婚约引发纠纷后得不到及时有效的解决，将不利于婚姻 。赵羽；“毁婚约男友通过法院欲索彩礼，女方反诉男友强奸”，2 0 0 4 年1 1 月1 7 日， h 即 j n e w s s i n a c o n c n s 2 0 0 4 - 1 1 1 7 1 2 5 7 4 9 4 4 5 9 1 s h t m l l 家庭与社会秩序的稳定。在中国急欲建立法治国家的今天，法律对于这一 重要的极易引发纠纷的法律关系事实缺乏合理有效的调整不能不说是立法 者的一个疏漏。因此，我们必须重新正视婚约，力图将其纳入法律规制的 对象。 在婚姻法修改前后，一些学者关注到社会现实，出现了一批研究婚约 的成果，如亲属法论。、戤昏约问题探析。，畿婚约法律问题研究。， ( ( 女昏约解除后的法律后果探祈诤。、中国婚约制度浅析。等，这些成果 从民法学角度，对婚约概念，性质、实质要件、形式要件、效力，损害赔 偿等方面进行的阐述。但存在几点缺陷：关于婚约历史类型的介绍非常简 略对当前中国的婚约习俗瑚献基本上不作介绍；未讨论婚约制度立法可 能造成的负面影响，尤其是婚约立法与民间习惯的冲突问题。法律史学对 婚约研究的较多是对唐代，如唐律( 婚书) 考 、从敦煌的婚书程式看 唐代许婚制度。、法律视野下的唐代婚姻制度一以婚约立法为个案。以 唐律为基础，结合当时文人笔记和敦煌文书作了深入研究。但是由于资料 的匮乏，没有运用社会生活中的案例详细论证中国婚姻立法史。从历 代立法角度对定婚制度作了深入的阐述但对南京国民政府时期婚约制度 的介绍则非常简略。 本文拟在前人研究基础上，对中国婚约制度的历史发展过程进行梳理， 并结合民国时期的民事习惯调查报告和司法档案，重点介绍南京国民政府 时期的婚约制度，并对这一制度的变化发展的原因进行简略的探析，尝试 弥补上述不足之处。在整理南京国民政府时期的重庆地方司法档案过程中， 我们发现这个时期的婚约立法如同同时期的其他法律制度一样，反应了中 国与西方、传统与现代，国家与社会在价值挂念乃至具体制度层面的激烈 冲突。它借鉴了近代西方在婚约问题e 全新的价值观念与制度建构，但是 从当时的民事习惯调查以及司法档案来看，它与当时传统的，民间的婚约 习惯之间存在很多的差异和冲突。因此，笔者试图以此为突破口，尝试分 。史尚宽：亲属法，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版。 o 邱玉梅：婚约问题探析，法商研究( 中南政法学院学报) ，2 0 0 0 年第5 期，第6 3 页 o 熊进光：婚约法律问题研究，河北法学2 0 0 3 年第6 期，第5 4 页。 o 贺光辉：婚约解除后的法律后果探析。湖北社会科学，2 0 0 5 年第1 2 期，第1 5 0 页 o 周志珍：中国婚约制度浅析，甘肃农业，2 0 0 5 年第4 期，第6 4 页。 o 胡日武：唐律( 婚书1 考，法学研究，1 9 8 2 年第2 期，第4 3 页。 o 张艳云：从敦煌的婚书程式看唐代许婚制度，敦煌研究，2 0 0 2 年第6 期，第柏页。 o 刘玉堂：法律视野下的唐代婚姻制度一以婚约立法为个案理论月刊，2 0 0 5 年第6 期，第7 页 o 张希坡：中国婚姻立法史，北京：人民出版社，2 0 0 4 年版。 2 析一下国家法与民间习惯的关系以及互动模式，以期抛砖引玉，求教于方 家同时，由于我国现行婚姻法中关于婚约的规制并未形成一个完整的体 系，笔者希望通过本文的论述能够发掘出一些对现行婚约制度有所裨益的 内容，并为婚约立法中较好地处理国家法与民间法的关系提供一点建议。 一、中国古代婚约制度的流变过程 ( 一) 唐代以前的婚约 在中国古代社会，一个完整的婚姻包括定婚和成婚两个部分，定婚是 婚姻成立的必经程序唐以前，定婚主要是以礼的形式存在，六礼中的前 四礼：纳采、问名、纳吉、纳徵标志婚约的成立。纳采，意为采择，就是 男方选择妻子。男方打算选择某女为妻，就让媒人通话于女方，试探女方 之意。女方家长同意后，便收下男方送来的礼物。古代采礼，一般用雁。 问名，即纳采仪式结束后，使者退而复原，向主人问女儿之名。主要包括 女子的姓名、出生年、月、日，时，以备卜筮。纳吉，即问名之后，“归于 宗庙得吉兆，复使使者往告昏姻之事于是定”，故“纳吉即文定之说也，又 谓之通书。”纳徵，即纳吉之后，下聘礼。( ( 礼记士昏礼注：馓，成 也，使使者纳币以成昏礼”。纳徵之后，婚约完全成立，固有“非受币不交 不亲”、“无币不相见”的说法。对于聘金数，也有具体的规定。( ( 周礼地 官媒氏黔巩嫁子娶妻，入币纯帛，无过五两”。礼记杂记下：“纳 币一束，束五两，两五寻”。这是普通人家的缴纳的聘金数。聘金的多寡， 随妇女的身份不同而有差异。一般平民，聘金为束帛，士大夫嫁娶门当户 对的女子，身价要高一些。( ( 仪礼士昏礼轨“纳征玄缣柬帛、俪皮。” ( 二) 唐代的婚约制度 1 婚约成立的标志 按唐代法律，报婚书或聘财是衡量婚姻是否成立的法律要件。氍唐律户 婚：“诸许嫁女，已报婚书及有私约而辄悔者，杖六十。虽无许婚之书， 但受聘财亦是。”疏议进一步解释：“许嫁女已报婚书者，谓男家致书礼请， 女氏答书许讫及有私约，注云：约，谓先知夫身老、幼、疾、病、残、 养、庶之类，老幼，谓违本约相校倍牟者；残疾，谓状当三疾，支体不完； o 札记士昏礼 o 陈顾远：中国婚姻史 ，北京；商务印书馆，l 螂年版，第1 5 5 页。 3 养，谓非已所生；庶，谓非嫡子及庶，孽之类。以其色目非一，故日乞之 类皆谓宿相谙委，两情具惬，私有契约，或报婚书，如此之流，不得辄 悔” 唐代的婚书采取书面形式，包括男方致书和女方答书两个部分，答婚 书是婚约成立的最终标志。然而，婚书并不是婚约成立的必备条件，只要 收受聘财，婚约就视为成立，其效力与报婚书同。从民间习惯分析，婚姻 论财已经成为一种约定俗成的基本原则。唐高宗显庆年间忪元6 5 6 - 6 6 1 年) ，鉴于民间嫁娶取资过高，有所谓卖婚之嫌，曾下诏明文限定聘财数量： 锄自今以后天下嫁女受财，三品以上之家不得过绢三百，四品、五品不 得过二百匹，六品、七品不得过一百匹，八品以下不得过五十匹，皆充所 嫁女货妆等用。其夫家不得受陪门之财。”。“既然皇帝的诏令中有如此的 规定，说明大凡婚媾，夫家皆须先纳聘财给女家，这既是当时极为普遍的 现象，也是一个不争的事实，或许正是鉴于这样的社会实际问题，唐律中 便有了虽无许婚之书，但受聘财亦是的规定。”。 除了婚书、聘财外，私约也具有定婚的效力。? 私约”是正式婚书以外 对特别事项的约定，它作为婚书的重要补充，具有法律上的约束力。对于 私约的形式，法律并无专门规定，? 私约”的内容往往是不宜明载于婚书之 上的内容，如男女年龄相差成倍、肢体不全、非亲身，非嫡子等。就私约 的效力而言，有。修正本约的作用，并且这种作用为法律所确认和保护。 2 婚约成立的必要条件 父母之命，媒妁之言”是我国古代婚姻成立的必要条件，从以下两件 敦煌出土的唐代婚书样本，我们可以看到父母和媒人在婚约成立过程中的 作用。 通婚书某顿首顿首。触叙既久倾瞩良深( 如来概足即云：久籍徵猷 未 见展颠。倾幕之至，难以名言) 时候伏惟某往动止万福，原馆铆自休，( 如自缸人 无妻即不用此语) 即此蒙稚免，展拜味由，但埠翘称重- t g ：i , l 不宣。某郡娃 名顿首顿首( 别纸) 莱自第几男( 或弟，或侄某案) ，年已成立，来有婚媾。 承贤弟莱女( 或妹、侄- i r ) ，令淑有闻，四德兼备，愿法交毙谨同媒人某氏某 乙，敢以礼请月正若不逝伫听嘉命某自。 答婚书某顿首顿首，久仰德风，意阙披展( 如先相识即云：求展既久，倾 o 唐会要卷8 3 嫁娶。 o 张艳云：从敦煌的婚书程序看唐代许婚制度，敦煌研究，2 0 0 2 年第6 期，第柏页。 o 张晋藩：中国法制通史第四卷隋唐，北京：法律出版社，1 9 9 9 年版，第5 2 8 页 4 慕民深) 忽辱荣问，慰沃逾蹭时嘲 伏惟某动u l 砑禹。原馆冶哼6 林( 前人无要不 要北语) 即此某蒙稚免。言叙未由，但增企除j 谨奉状不宣。某郡姓名顿首顿首 ( 别纸) 某自第儿女( 或蛛侄孙女) 年尚初笄，未阁礼，则承贤第某男( 或 弟、侄孙) 采骱狮，厩存姬圩 愿抚高挽请回媒人某氏不拽从某自。 由以上婚书样本我们可以得知：婚书是以尊长的名义写立，而媒人是 婚书中不可缺少的一部分。除写立婚书外，议婚、接受聘财，均是以尊长 的名义，在双方家庭之间进行，而媒人是始终奔走其问的，一方面起着沟 通、调和、化解难题的作用；另一方面，一方不好提及的条件、话题，由 媒人传达更为方面，可以免去双方家族的尴尬，同时也起到证人的作用。( 唐 律疏议名例疏言：嫁娶有媒。，户婚疏言：“为婚之法，必有行媒。” 鉴于主婚人、媒妁在婚姻嫁娶中的作用，唐律规定了相应的法律责任 ( 溏律疏议户婚：“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。若 期亲尊长主婚者，主婚为首，男女为从余亲主婚者，事由主婚，主婚为 首，男女为从事由男女，男女为首，主婚为从。其男女被逼，若男女十 八以下及在室之女，亦主婚独坐。媒人各减首罪二等。” 3 婚约的约束力及解除条件 婚约无人身约束力是近代法律一项公认的原则，而在中国古代，婚约 一经订立，如无法定特殊原因，女方必须履行，否则将科以刑罚。( u 蕾律户 婚溉凡许嫁女已报婚书或收受聘财而“辄悔者，杖六十”；“若更许他人者， 杖一百；已成者，徒一年半。后娶者知情，减_ 等；女追归前夫”。只有在 “前夫不娶”时，才退还聘财，镭夫婚如法”。 从唐代人的判文和小说中，我们可以看到当时法律的执行情况。唐穆 宗长庆年间所编集的白氏长庆集，收录了唐代诗人白居易的若干判书， 其中有一则内容为： 嗬乙如附丁，既纳币后乙海 1 - 静r 。乙云：未立婚书。” 岵也有行，义不可废。父兮无开富，讼所由生。虽妊告而是遵，岂约言之可 爽? 乙桶球隹婿曾不良图入币之议，既从五确轮之礼未及三同，遂违在耳之言， 遂阻齐旨乏清，况卜风以求士，耳靡咎言，可莫鹰而从人，有乖宿诺婚书未立， 徒引以为辞；聘财已交，亦悔而无及，请从玉润之诉，无过桃_ 夭之时”。 自居易虽为诗人，但甲乙判作为一种范文具有指导官吏判案的作用。 o 叶孝信主编：中国民法史，上海：上海人民出版社，1 9 9 3 年版，第2 9 0 - 2 9 1 页。 。白氏长庆集卷四九甲乙判，转引自张晋藩：中国法制通史第四卷隋唐，第5 3 1 页。 5 判文的理由和结论与唐律完全相符，说明许婚制度即便是在晚唐也是具有 法律效力的。 唐律在确定婚约具有强制履行的效力的同时，也考虑到在特殊情况下 婚约解除的条件： ( 1 ) 定婚后三年无故不娶者，女家可解除婚约，这一规定并不载于唐 律，但我们从唐人的判文中可以推知。( ( 白香山全集载判： 判得，景定婚姻汔而女家隗哦不还财礼，景诉之，女家云，无故三年不 成。( 判文) 叉毂好舍，礼重亲迎，苟定婚而未成，虽改嫁而何罪。景谋梅争心 礼及问名，= 姓有行，已卜和：；呜：纠b ，三年无赦，竟愆酾觅之期，桃攀恩失于当 年，榛栗遂移于他族。既闻改适，乃诉纳征，掇情而嘉l 自亏，在法而聘财示退 女兮不爽，未乘九寸之钗，夫也无良，可谓二三其德，去哥嫩，责人斯难。” ( 2 ) 双重婚约。馆律户婚班“诸卑幼在外，尊长后为定婚者，而卑 幼自娶，已成者，婚如法；未成者，从尊长。违者，杖一百。”双重婚约是 卑幼因公务、私务在外，卑幼和尊长在互不相知的情况下所为。法律奉行 事实婚优先原则，但婚姻未成，则尊长定婚的效力优于卑幼定婚的效力。曲 ( 三) 唐以后的婚约制度 唐律是我国封建法律的楷模，在唐以后，各朝的法律基本上是唐律为 蓝本，与唐律的精神脉相承，只是在具体规定e 存在细微的差别。 1 关于婚书的规定 根据唐律规定，婚书是婚约成立的标志，但是“虽无许婚之书，但受 聘财亦是”。由此得知，婚书并非订立婚约的必要条件，至元朝，随着结婚 程序的更加规范，婚书成为法定定婚不可缺少的要件。元典章户部婚 礼：“人伦之道，婚姻为大。据处现行婚礼事体不一，有立婚书者，亦有 不立婚书，止凭媒妁为婚者。已定之后，少有相违，为无婚书，故违元议， 妄行增减财钱，或女婿养老出舍，争差年限，诉讼到官。期间媒证人等， 徇情偏向，止凭在口之词，因以致争讼不绝，深为未便。省部议得，今后 但为婚姻，须立婚书，明白写明元仪聘财”。列。婚书的形式，也有更规范的 要求：凡婚书，不得用彝语虚文，须要写明聘财礼物，婚主并媒人各各画字。 女家回书亦写受到聘礼数目，嫁主并媒人亦各画字。仍将两下婚书背面大书 合同字样，吩咐各家收执。如有词语朦胧别无各各画字及合同字样，争告 。张晋藩；中国法制通史第四卷隋唐， 第5 3 2 页 到官，郡同假伪。”。 2 婚约的约束力及违反婚约的责任性质 据历代法律，婚约具有强制履行的效力，定婚之后，如女方悔约，将 追究刑事责任。( 溏律户婚：凡许嫁女已报婚书或收受聘财而“辄悔者， 杖六十”；“若更许他人者，杖一百；已成者，徒一年。后娶者知情，减一 等；女追归前岁? 。只有在“前夫不娶”时，才允退还聘财，“后夫婚如法”。 元朝法律精神未变只是处罚较轻，女方悔婚者“笞三十七，更许他人者笞 四十七，已成婚者笞五十七”。明清法律轻于唐而重于元。明律户婚： “若许嫁女已报婚书及有私约而辄悔者笞五十；若再许他人，未成婚 者杖七十，已成婚者杖八十。女归前夫，前夫不愿者倍追财礼给还， 其女仍从后夫”。 对于男方违反婚约的情况，清律以前仅限于“聘财不追”，而大清律 对此作出不同的规定。大清律户婚：“若再许他人，未成婚者，( 女 家主婚人) 杖七十；已成婚者，杖八十。后定婚者，( 男家) 知情，( 主婚 人) 舆( 女家) 同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还( 后定娶之人) 财 礼，女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔( 而 再聘) 者，罪亦如之，( 仍令娶前女，聘听其别嫁，后) 不迫还财礼。”依 清律，婚约对于男女双方具有同等的约束力，男方违反婚约将承担同于女 方的刑事责任。 3 婚约解除的条件 唐律所涉及的婚约解除的条件主要有两种情况：其一、定婚三年而无 故不娶者，女方可解除婚约。其二、如有双重婚约，必需解除其中一个婚 约至元代，法律增设了婚约解除的条件，即：男犯重罪或女子犯奸，对 方有权解除婚约。元代刑法志诸女子许嫁而未成婚，其夫家犯叛逆 应没入者，若其夫为盗及犯流远者，皆听改嫁”，“诸男女既定婚，其女犯 奸事觉，夫家欲弃则追还聘财；不弃则减半成婚”。明清律虽无专条规定， 但对于男女悔婚设有但书”：喏其未成婚者男女有犯奸盗者不用此律。” 关于婚约的有效期，唐宋以三年为期。元代法律规定婚约的有效期为五 年( ( 元史刑法志：“五年无故不娶者，有司给据改嫁”明清之令洌规 定：无故五年不娶者，或失踪三年不还者，“听许经官出给执照，别行改嫁， 亦不追财辛l ”。此外，清律对于妄冒者导致婚约解除也作出了规定：凡男 。陶毅、明欣著：中国婚姻制度史北京：东方出版社，1 9 9 4 年版，第2 2 7 页 7 女定婚之初，若有残疾、老幼、庶出、过房，乞养者，务要两家明白通知， 各从所愿” 二、南京国民政府时期国家制度中的婚约 ( 一) 南京国民政府时期的婚约制度 南京国民政府对婚约制度相当重视，1 9 2 9 年公布，1 9 3 0 年5 月5 日实施 的民国民法第9 7 2 9 7 9 条对婚约制度作了详细的规定，包括婚约的订立，婚 约的履行，婚约的解除等方面。1 9 4 5 年的亲属继承法第4 8 条一5 2 条规定了 婚约制度，该法基本上秉承了1 9 3 0 年民国民法的精神，在婚约制度的规定 上与1 9 3 0 年民国民法亲属篇基本相同。下文将主要以婚约立法及相关判例 解释例，具体分析南京国民政府时期的婚约。 1 婚约的成立要件 婚约具有契约性质，所以，婚约的成立必须具备如下条件： ( 1 ) 必须为男女双方当事人自愿订立。民国民法第9 7 2 条规定很明确， 婚约是男女双方以将来结婚为目的而作的事先约定，所以必须男女双方均 出于自愿。婚约应由当事人自行订立，表达自己真实意思，不能由他人代为 订立。只有这样，才符合婚姻法中的婚姻自由原则。历年判例和大理院解 释都进一步明确了相关的规定： 首先明确了婚约必须有婚约当事人自行订立： 婚姻须得当事 之同意( 4 , 统3 7 1 ) 。 孀妇再醮，法所不禁，依婚姻自由之原则，他人自不得出而干涉。( 2 0 院 4 2 9 1 。 婚约由男女当事人自行订定，荚非男女当事人自行订定之婚约，非稠琪泰人 追认自难生施( 2 0 上7 8 3 ) 。 其次，明确规定父母不经子女同意订立的婚约无效。 父母为子女订定之婚约，对于予女不生效力，故子女禾造有民法第项所定 解聪咕约它啄因，亦环j 妇为解聪油自约之意思表示，当然不爱此项婚约之拘束。( 2 2 l 1 9 9 9 ) o 。蔡墩铭主编：民法立法理由、判解决议，令函释示、实务问题汇编 ，台湾；五南图书出版公司，1 9 8 3 年增订版，第1 1 1 2 页。 o 同上书，第1 1 1 2 页 回同上书第1 1 1 4 页 o 同上书，第1 1 1 4 页。 8 民法第9 7 2 条所称婚约，应由男女当事人自行订定，并非射男女当事人已 威1 年者而言，未威年人订定婚约依民法第9 7 4 条之期定，虽应得法定代理 之同 意，然此不过期定来威1 年人自行订定婚约，以得法定代理 之同意为要件，非认 法定代理 有为未自0 午人订定娟约之权。( 2 9 上1 1 9 3 ) 。 订立婚约的行为不得由父母i - t 理，但是父母代替子女订立的婚约，如 果子女认可，则可以视为男女当事人重新达成合意，而不看作父母代理订 立婚约 婚钓由男女当事人自行订定，民法第9 7 2 条嚏有明文，由父母代为词舞绪当 然无效，且婚约为不许代理之法律行为，纵令本人对于父母代声之婚约为承认， 亦刁蝴关于无取代理行为得由本人方承认之规定，如由当事 双方承珏崆认 为新订婚约。( 3 3 上1 7 2 3 ) 。 e 诉人欲被e 诉人之婚约固系由其父母f i c 为订定，但经双方互相承i 人，自不 失为男女当事人自行订定之婚约。( 3 7 上8 2 1 9 ) 。 男女当事 也享有不受父母干涉的退婚自由 子e _ 成q - ，其父母为之避晚而未得其同意，其退婚不能观为有效。( 7 统 9 0 6 ) 。 已戍年男女同意之婚约，不得由主婚积 解除。( 7 上9 7 2 ) 。 ( 2 ) 男女双方当事人必须达到订婚年龄。民国民法第9 7 3 条规定：男 未满1 7 岁，女未满1 5 岁，不得订立婚约。大理院的判例明确指出： 依最法第9 7 3 条之规定，男未满1 7 岁，女味瞒1 5 岁者不得订定婚约，订定 婚约违反此摄定者，自属无宛匕( 3 2 上1 0 9 8 ) 。 男女为未成弁人者，萁订定婚约，除梯氓珐第第9 7 4 条应得法定代理 之同 意夕卜，应依氏法第9 7 3 条乏髋并须男巳莴1 7 岁，女已满1 5 岁。( 3 3 上2 0 1 6 ) 。 即使是受特殊保护的出征的军人，他们所订立的婚约也要受这一条件 限制。 订定婚约，违反氏法第9 7 3 条之规定者，民法既末设有类于第9 8 9 条之叛定， 口明无效出征扳教军人出征前，与帮蔫1 5 岁之女子订定婚约者，不能蝴该 哪蔡墩铭主编：民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编，第1 1 1 4 页。 曰同上书，第1 “5 页。 。同上书第l l l 5 页。 同上书，第1 1 1 2 页。 攀同e 书，第1 1 1 2 页。 铆同上书，第1 1 1 6 页。 。同上书，第1 1 1 6 页。 9 好为毙未d 晤奏自无出征抗敌军 婚姻闲唪条例第四条之适用( 3 4 院2 8 1 2 ) 。 这反映民国时期立法司法实践中更加重视对男女当事人婚姻自由权利 的维护，对“父母之命一的限制。 同时，民国民法第9 7 4 条规定：未成年人订立婚约，应得法定代理人 之同意。该规定在给予未成年人保护的同时，更多的是对传统的维护，对 父母主婚权的肯定。 来威年 订定婚约，应得法定代理人之同意，在民法第9 7 4 条有明文女定， 故当事 于订定婚约时未威弁者，纵已i 奸同法第9 7 3 条所定年龄，亦匆彳取披 代理 之同意始生效力。( 2 3 上3 1 8 7 ) 。 对于未成年的规定，大理院解释如下： r 来满= 十岁者为未成牟( 2 0 8 a h 4 4 1 ) o 由于男尊女卑的观念还没有彻底改变，在子女婚约的同意权上，规定 了父亲优先于母亲。 缈 出，母为欺主婚谢朗自属有旎( 8 统1 1 4 0 ) 。 父母( 坼，母不得反于父之意思，为子女主婚k ( 9 上7 7 6 ) o 民法第9 7 4 条及第9 8 1 条之同意，于父母皆能行使对于来威牟哥女之权 考q 时，依民法第1 0 8 6 条i1 0 8 9 条之规定，由父母共同为之父母之意思不致 时，以父之意思为准。( 三) 法定代理人对于来戊年人订婚约或结婚，纵令故意 为难，不予同意，法律e 并来设有代替同意乏矛法，仍非得其同意不可。( 3 6 院解字3 3 9 9 ) 。 但是如果未成年子女订立婚约时，父母在场却没有明确表示意见，则 推定为赞同。这也是由判例予以明确的。 e 诉人与被t 诉人订定婚约时，e 诉人虽尚未威牟，但订定婚约之日，上诉 人之母溉经同到场而无异议，不得谓未得琪母之同意。( 2 7 沪上3 8 ) 。 ( 3 ) 男女当事人达成合意。婚约既然称为约，自然就有契约的一些特 点。而双方合意为契约成立要件中最核心的一个要素。婚约也不例外，民 国民法虽然没有直接规定婚约必须是双方合意，但民国时期的两个判例明 缠 汇题问 务实 一不 0 释 ， 函争改 决 解判由理法 立。 法页页页页页页 氓m | 璺m m m编第第第第第第主，。，铭书书书#书书墩上上上上e上 蔡同同同同同同 确了这一点： 订立婚书，收受聘财，须两旁争意。( 7 上1 3 6 5 ) 中 成年男女订立婚约，应双方意思致始能淝9 合法成壶。( 1 8 上2 0 8 2 ) 。 ( 4 ) 关于婚约成立的其它规定。我国古代婚约遵循的是“父母之命、 媒妁之言”，而且对婚书、财礼等都有具体规定，而民国民法并未对婚书、 聘财做出特别要求，通过大理院的相关判例 定婚是否必须婚书，以习惯为主( 3 上3 3 6 ) 。 聘财需依弃嘲i 色( 4 上2 4 7 ) 。 聘财之种类厚薄，并无限制。( 4 上6 1 1 ) 。 媒证亡故，不碍于婚约效力( 4 上1 4 1 7 ) o 婚书聘财，无须两俱。( 8 上2 2 7 ) 。 2 婚约的法律效力 订立婚约，男女达结婚年龄，就可以要求履行婚约。但履行婚约必须 双方意见一致，即结婚也必须是出于自愿民国民法第9 7 5 条规定，婚约 不得请求强迫履行。 男女均达成，午 可随时要求对造履行媚约。( 9 上5 4 1 ) 。 婚约当事人之方，无民法9 7 6 条之理由而违瓦婚约者，钗得依同法9 7 8 条对之为损害赔偿之请尜。其诉请履彳于婚约，既有同法9 7 5 条之限制，自应予以 驳回。( 2 3 院1 1 3 5 ) 。 婚约彳；得强迫覆行j 民法9 7 5 景定有明文，敌婚约当事人之- _ - 方违反婚约， 虽无民法第9 7 6 条之理由，他方亦杈得依氏法第9 7 8 条之规定，请求瞎缕因此所 受之损害，不得提起履行婚约它诉。( 2 7 上6 9 5 ) 。 父母为未威年予如郁t 婚约，子女威：年后不同意，不得强帝j 秘纸( 9 上5 4 1 ) “ 但是遇到因当事人一方悔婚而发生的纠纷案件时，法院仍有劝谕当事 人履行婚约的职责。 o 蔡墩铭主编；民法立法理由、判解决议、令函释示，实务向题汇编 ，第1 1 1 3 页。 o 同上书，第1 1 1 4 页 o 同上书，第1 1 1 3 页 o 同上书，第1 1 1 3 页。 o 同上书，第1 1 1 3 页 o 同上书，第1 1 1 3 页 o 同上书，第1 1 1 3 页。 o 同上书，第1 1 1 7 页。 o 同上书。第1 1 1 7 页。 o 同上书，第1 1 1 7 页。 “同上书，第1 1 1 7 页 1 1 审尹惭门遇珀r 悔婚男媚：乏件，西恸劝询j( 9 上6 1 5 ) 。 结婚义务于法不能强制履行，故法院遇有悔婚案件，自应以和平方法尽力劝 谕当事人，与其不能达强制拙行之目的，勃若听其解约，而就其因他造悔约所生 之损害，依法要求瞎偿较为得计( 1