（民商法学专业论文）P2P文件共享中的侵权问题研究.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 、十r - , i o n 学位论文作者签名：呻仁每v 丕_ 日期：口弦年，月澎日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版。有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅。有权将学位论文的内容编入 有关数据库进行检索。可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论支作冀：专弘1 7 髻 聊虢套鞔 日期：口口年，肉考日 卜一一 p 2 p 文件共享中的侵权问题研究 摘要 p 2 p 技术的出现，使得数字文件的复制及传播出现了成本低、速度快的特点， 这一方面促进了文学艺术作品的广泛传播，但另一方面也让大量受著作权保护的 作品被非法共享，严重损害了著作权人的合法权益。为此，本文将重点分析p 2 p 文件共享中的侵权行为，在此基础上提出具体的立法建议和p 2 p 商业应用方案， 以规制侵权行为，平衡著作权人利益与公共利益。 第一章将介绍p 2 p 文件共享的定义及基本特征，并揭示p 2 p 文件共享所涉 及的具体行为，包括数字文件的上传行为、数字文件的下载行为和相关辅助行为。 第二章将分析p 2 p 文件共享中的侵权行为主体及侵害的权利客体，结合法 律规定和司法判例总结p 2 p 文件共享中的直接侵权和间接侵权的构成要件，并 据之逐一认定数字文件上传行为、数字文件下载行为以及辅助行为中的侵权行 为。 第三章将在借鉴外国已有的p 2 p 文件共享侵权问题解决方案的基础上，结 合我国实际，提出具体的对策，包括完善立法，以及建立p 2 p 文件共享服务的 行政许可制度、实施著作权人的自愿集体许可模式、推广受保护作品p 2 p 下载 的商业收费模式等p 2 p 文件共享商业应用方案。 关键词：p 2 p 文件共享，著作权，直接侵权，间接侵权 t i t l e ：l e g a lr e s e a r c ho nc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n t i np 2 p f i l e ss h a r i n g a bs t r a c t a st h ed e v e l o p m e n to fp 2 pt e c h n o l o g y , t h ec o p ya n dt r a n s m i s s i o no fe l e c t r o n i cf i l e s b e c o m ec h e a p e ra n df a s t e r o nt h eo n eh a n d ，i ti m p r o v e st h el i t e r a r ya n da r t i s t i c w o r k st os p r e a d ，a n do nt h eo t h e r , t h ec o p y r i g h t sa r ei n f r i n g e db e c a u s eo ft h ei l l e g a l f i l e ss h a r i n g i no r d e rt or e g u l a t ei n f r i n g e m e n ta n db a l a n c et h ei n t e r e s tb e t w e e nt h e c o p y r i g h to w n e ra n dt h ep u b l i c ，t h i sp a p e rw i l la n a l y z et h ec o p y r i g h ti n f r i n g e m e n ti n p 2 pf i l e ss h a r i n g ，a n dt h e np r e s e n ts o m el e g i s l a t i o na d v i c e sa n db u s i n e s sp r o p o s a l s f o rp 2 pf i l e ss h a r i n g c h a p t e ro n ew i l li n t r o d u c et h ec o n c e p to fp 2 pf i l e ss h a r i n ga n di t sc h a r a c t e r i s t i c s ，a n d l i s tt h ea c t sr e l a t e dt op 2 pf i l e s s h a r i n g ，i n c l u d i n gt h e a c t so fu p l o a d i n go r d o w n l o a d i n gf i l e s ，a n ds o m er e l a t e ds u p p o r t i v ea c t s c h a p t e rt w ow i l ld i s c u s st h es u b j e c to fi n f r i n g e m e n ta n dt h er i g h to b j e c tw h i c hi s i n f r i n g e di np 2 pf i l e ss h a r i n g ，a n dc o n c l u d et h ec o n s t i t u e n t so fd i r e c ti n f r i n g e m e n t a n di n d i r e c ti n f r i n g e m e n tb a s e do nr e l a t i v el a w sa n dc a s e s ，a n dt h e nd i s c u s st h e i n f r i n g e m e n ta c t si nt h ea c t so fu p l o a d i n go rd o w n l o a d i n gf i l e s ，o rs o m er e l a t e d s u p p o r t i v ea c t s c h a p t e rt h r e ew i l ld i s c u s ss o m es o l u t i o n st ot h ec o p y r i g h ti n f r i n g e m e n ti np 2 pf i l e s s h a r i n g i nf o r e i g nc o u n t r i e s ，a n dt h e np r e s e n tt h es o l u t i o n sf o rc h i n a , i n c l u d i n g i m p r o v i n gt h el e g i s l a t i o no fi p ra n ds e t t i n gu pr e a s o n a b l eb u s i n e s sm o d e l sf o rp 2 p f i l e ss h a r i n g k e yw o r d s ：p 2 pf i l e ss h a r i n g ，c o p y r i g h t ，d i r e c ti n f r i n g e m e n t ，i n d i r e c ti n f r i n g e m e n t 2 目录 引言1 第一章p 2 p 文件共享的行为特征3 一、p 2 p 文件共享的定义及其特征3 二、p 2 p 文件共享所涉的具体行为4 第二章p 2 p 文件共享的侵权行为认定7 一、侵权行为的主体与侵害的权利客体7 二、p 2 p 文件共享中的直接侵权行为认定9 三、p 2 p 文件共享中的间接侵权行为认定1 3 第三章我国p 2 p 文件共享中侵权问题的解决对策2 0 一、外国现有的解决方案及借鉴参考2 0 二、解决我国p 2 p 文件共享侵权问题的具体构想2 3 结语3 0 参考文献3 1 引言 2 0 0 9 年7 月1 6 日，中国互联网络信息中心( q 州i c ) 在京发布第2 4 次 中国互联网络发展状况统计报告。数据显示，截止2 0 0 9 年6 月3 0 日，我国网 民总人数达到3 3 8 亿人，居世界第一位。根据c n n i c 的统计数据，数字娱乐持 续成为中国网民网络应用的重心，其中网络音乐使用率达到8 5 5 ，用户量高达 2 4 9 亿人，网络视频的使用率为6 5 8 ，用户量已经达到2 0 2 亿人，二者分别位 居网络应用排名的第一位和第五位。【l 】 目前，网络音乐或电影作品越来越多地采用p 2 p 文件共享方式进行传播。 所谓p 2 p ，是指一种分布式网络，网络的参与者共享他们所拥有的一部分硬件资 源( 处理能力、存储能力、网络连接能力、打印机等) ，这些共享资源需要由网 络提供服务和内容，能被其他对等节点( p e e r ) 直接访问而无需经过中间实体。 1 2 与传统的户端服务器( c l i e n t s e r v e r ) 结构相比，p 2 p 文件共享网络因其不以 服务器为中心，避免了出现服务器性能瓶颈，同时，其能有效的利用网络中闲置 的硬件资源进行计算、存储，其网络性能可随着用户的增加而不断得到提升和扩 充，数据传播速度大大加强。 自1 9 9 9 年美国的n a p s t e r 公司运用p 2 p 技术为网民提供m p 3 交流的服务至 今，p 2 p 文件共享凭借技术上的优势及与互联网相契合的共享精神，在网络上迅 猛发展，目前国内网民所广泛用于下载音乐及影视等文件的b t 、e m u l e 、迅雷等 软件，都是p 2 p 软件，网络中存在大量的文件共享行为。“我为人人，人人为我 的共享精神在网络的p 2 p 时代发展到了极致。 然而，在p 2 p 文件共享的盛宴中并非只有赢家，作为共享的文件，有相当 一部分是受到著作权保护的，对该部分文件的任意复制及传播必然会在某种程度 上损害著作权人的合法权益。因此，利益受损最为严重的著作权所有者唱片 公司，强烈谴责p 2 p 文件共享行为，并在全球范围内频频对软件开发者、网络 服务提供者甚至最终用户提起著作权侵权诉讼。2 0 0 9 年1 1 月1 7 日，自称为“全 世界最强韧的b t 网站 ，也是世界最大的b t 下载网站“海盗湾 ( t h e p i r a t e b a y o r g ) 在官方网站上宣布永久关闭t r a c k e r 服务器。2 0 0 9 年1 2 月以来，中国几大著名 的b t 资源网站，包括b t c h i n a 、伊甸园b t 、b t 中国联盟等相继被迫关闭，一 时网上质疑之声四起。 科技的发展往往是一把双刃剑，在此种背景之下，如何正确认定p 2 p 文件 共享中的侵权行为，如何有效规制侵权行为和避免侵权行为的发生，以平衡著作 权人利益与公共利益、促进科技与文学艺术的共同发展，都成为迫切需要解决的 问题。 2 第一章p 2 p 文件共享的行为特征 一、p 2 p 文件共享的定义及其特征 一个p 2 p 文件共享的过程通常是这样的：某个网络用户将其计算机上的数 字文件，例如音乐、电影文件等，利用p 2 p 软件制作成包含下载信息的种子文 件，通常只有几百k 大小，然后将该文件通过网站、e m a i l 等方式发布，其他 网络用户在获取该文件之后，便能通过该文件提供的信息连接到数字文件所在的 服务器进行下载，与此同时，进行下载的计算机也成为一个上传的服务器，自动 将其下载到的数字文件上传予其他网络用户下载。下载某个数字文件的网络用户 数量越大，上传的服务器数量就越多，下载速度也就越快。 根据以上所描述的p 2 p 文件共享过程，我们对p 2 p 文件共享的相关特征进 行分析： ( - - ) p 2 p 文件共享的主体 p 2 p 文件共享的主体是参与某一文件共享的网络用户，具有以下特征： 1 每个主体都既是文件上传者，也是文件下载者。这是由p 2 p 文件共享的 特性所决定的，即下载的同时也上传，使得同一文件存在多个来源，有利于加快 文件下载速度。 2 文件共享的相对人具有不确定性。在共享过程中，文件的下载和上传均 是由p 2 p 软件所自动完成，下载者无法控制其下载的文件来源，同样也无法控 制其文件上传的对象，上传和下载的相对人具有不确定性。此外，对于某一共享 主体而言，其文件下载的来源可以有多个，其文件上传的对象同样可以有多个。 ( 二) p 2 p 文件共享的客体 著作权法实施条例第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术 根据p 2 p 软件的不同，包含文件下载信息的载体未必是种子文件，也可以是链接，例如：利用e m u l e 进行p 2 p 文件共享时，文件下载信息是包含在e a 2 k 链接中的。但是，不管是种子文件还是链接，其作用都 是在于提供文件的下载信息。为了行文方便，本文仅以种子文件为例进行论述。 3 和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。 p 2 p 文件共享 的客体就是以数字化形式体现的作品。所谓作品的数字化，是指利用计算机技术 把固有的文学、科学、艺术作品转化成二进制数字编码、运用数字信息的存储技 术进行存储，并依需要再将不同的作品还原的技术。固有作品形式的数字化，并 不产生新的作品。【3 】作为p 2 p 文件共享客体的作品，具有以下特征： 1 从外在形式来看，共享的作品统一表现为数字文件。 2 从内容看，包括文字作品、美术作品、音乐作品、电影作品、摄影作品 等受著作权法保护的作品，也包括不受著作权法保护的作品，如有关时事新闻的 文字作品或视频，依法禁止出版、传播的作品等。 3 从法律性质上看，包括尚在著作权保护期内的作品，保护期届满已进入 公共领域的作品、不受著作权保护的作品等。 ( 三) p 2 p 文件共享中的辅助行为 p 2 p 文件共享的实现，不仅需要行为人和作品，还需要相应的硬件和软件环 境，包括网络基础设施、发布种子文件的网站、p 2 p 软件等，该些硬件和软件环 境通常需要由第三人提供。辅助行为不直接导致文件共享，但对于文件共享的完 成起着重要的辅助作用。 根据上述分析，本文认为p 2 p 文件共享可以简单表述为：行为人利用p 2 p 软件，通过计算机网络，直接向不特定的其他p 2 p 软件使用者上传或下载以数 字化形式为载体的作品的行为。 二、p 2 p 文件共享所涉的具体行为 p 2 p 文件共享是一系列行为的结合，根据主体及行为内容的不同，可以细分 为以下几种具体行为： ( 一) 数字文件的上传行为 该行为是指网络用户通过p 2 p 软件上传储存在于自己计算机中以数字化形 式为载体的作品的行为。 以b t 软件为例，对于已发布的种子文件，其他b t 软件的使用者要下载文 件时，只要下载t o r r e n t 文件后点击该文件，b t 软件会自动连接至t o r r e n t 文件所 4 指示b t 服务器确认文件信息，并自动将其中i n f oh a s h 文件与b t 服务器相同的 i n f oh a s h 文件比对，进行文件传输分配的安排。软件其会解析t o r r e n t 文件，以 连接追踪服务器( t r a c k e rs e r v e r ) ，追踪服务器将向该使用者提供其它使用者( 包 括作种者) 的i p ，该使用者再依此连接其它使用者，并根据t o r r e n t 文件告知对 方自己已拥有的文件片段，然后互补不足。 由此可见，数字文件的上传者，既可以是种子文件的制作、发布者，也可以 是利用p 2 p 软件已下载了部分共享文件的网络用户。其次，数字文件的上传和 下载是同时进行的。最后，数字文件的上传是由p 2 p 软件自动控制，上传的对 象是不特定的。 ( - - ) 数字文件的下载行为 该行为是指网络用户利用获取的种子文件，通过p 2 p 软件下载储存于他人 计算机中的以数字化形式为载体的作品的行为。 该行为实施的前提是已经获取了某一作品的种子文件。下载的来源由p 2 p 软件自动控制，来自于不特定的网络用户。下载文件的同时，也会将已下载的部 分文件上传予其他网络用户下载。 ( - - ) 辅助行为 该行为是指并未直接上传或下载数字文件，但却与p 2 p 文件共享关系密切， 对文件的上传或下载起辅助作用的行为，具体包括以下几类： 1 种子文件的制作、发布者的辅助行为 该行为是指网络用户将希望共享的数字文件制作成种子文件并发布，这是一 个数字文件得以共享的前提。 在种子文件的制作、发布行为中，行为人的计算机上必须存在某一作品的数 字文件，该数字文件的内容可以是文字作品、音乐作品、电影作品等。行为人必 须在制作种子文件的计算机上安装p 2 p 软件，这是制作种子文件的软件工具。 种子文件的发布途径众多，可以通过软件、网站论坛、e m a i l 等多种方式对外发 布。 2 网络接入服务商的辅助行为 网络接入服务商是指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施的服务 商。其所提供的互联网接入服务，令网络用户的计算机能够接入互联网，实现不 5 同计算机之间的信息传输，这是p 2 p 文件共享的硬件基础。 3 网络主机服务商的辅助行为 网络主机服务商是指主要为用户提供包括个人主页在内的服务器空间或开 通管理b b s 、聊天室等交互式栏目供用户进行发送或阅读信息，为用户提供电 子邮件账号以及提供搜索引擎服务的主体。在p 2 p 文件共享中，其服务成为种 子文件发布的渠道之一，使得种子文件有机会为第三人所获取，这是文件得以共 享的前提。 4 网络内容提供商的辅助行为 网络内容提供商是指经自己组织和选择信息并通过网络向公众传播的主体。 在p 2 p 文件共享中，主要表现为对种子文件进行整理、分类、编排，提供种子 文件的检索等服务。 5 p 2 p 软件提供者的辅助行为 p 2 p 软件提供者是指p 2 p 软件的开发和发布者。p 2 p 软件是p 2 p 文件共享所 必需的工具，只有网络用户在计算机上安装了p 2 p 软件，方能进行与p 2 p 文件 共享相关的操作。 6 第二章p 2 p 文件共享的侵权行为认定 一、侵权行为的主体与侵害的权利客体 并非所有的p 2 p 文件共享行为都会构成侵权，这视乎所共享的作品的法律 性质而定，对于不受著作权法保护的作品、保护期限届满己进入公共领域的作品、 以及著作权人许可使用的作品，其共享不会导致侵权。p 2 p 文件共享中的侵权行 为主要是针对尚在保护期内且未经著作权人许可的作品的共享行为。 ( 一) 侵权行为的主体 与p 2 p 文件共享所涉的具体行为相对应，以下主体均有可能成为p 2 p 文件 共享侵权行为的主体： 1 网络最终用户，这是指利用p 2 p 软件，进行数字文件的上传和下载的行 为人。 2 种子文件的制作、发布者，这是指将其计算机上的数字文件制作为种子 文件并对外发布的行为人。 3 网络接入服务商，这是指通过光缆、路由、交换机等基础设施，提供p 2 p 文件共享的网络接入服务的行为人。 4 网络主机服务商，这是指提供服务器空间、一般论坛、电子邮件及搜索 引擎等服务的行为人，其所提供的服务可被用于种子文件的发布及下载。 5 网络内容提供商，这是指自行提供共享作品的种子文件或提供专门供用 户发布种子文件的网络平台，并对种子文件提供整理、分类、编排等服务的行为 人。 6 p 2 p 软件提供者，这是指p 2 p 软件的开发和发布者。 ( 二) 侵害的权利客体 根据p 2 p 文件共享的过程，其主要涉及数字化形式的作品的传播及复制， 按照著作权法的规定，该行为所侵害的权利客体可能包括： 1 信息网络传播权 7 对于信息网络传播权，在2 0 0 1 年修订的著作权法中便已作规定，其在 第十条第一款第( 十二) 项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向 公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利 。2 0 0 6 年7 月1 日实施的信息网络传播权保护条例第一条规定：“信息网络传播权， 是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以 在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。该规定 进一步明确了信息网络传播权所涉及的行为客体包括作品、表演或者录音录像制 品。 我国著作权法中关于信息网络传播权的规定，实际上是为了与世界知 识产权组织著作权条约( w c t ) 和世界知识产权组织表演和录音制品条约 ( w p p t ) 中关于“向公众传播权”的规定相对应，其目的在于规范信息网络环 境下的作品使用行为，解决各项新技术的应用给著作权保护带来的新问题。 网络用户利用p 2 p 软件上传数字文件的行为，实际上就是将自己计算机中 的数字文件，通过互联网络向公众提供，共享期间，公众可以在其个人选定的时 间和地点获得作品，所以p 2 p 文件共享有可能侵犯著作权人的信息网络传播权。 2 复制权 著作权法第十条第一款第( 五) 项规定：“复制权，即以印刷、复印、 拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。 对于著作权人而言，复制权是最需要获得保护的权利，其他权利都是从复制 权中衍生出来的。复制权是著作权与相邻权的核心，也是著作权保护的基础，能 够防止其他人未经权利人的许可而复制其智力成果并对外传播。通过控制对作品 的复制，权利人才能控制随后的多种使用行为。 随着复制水平的不断提高和复制成本的降低，著作权人的复制权不断受到冲 击，在数字网络技术条件下，复制权的内容应包含以数字化形式为载体的作品的 复制。美国在1 9 9 5 年9 月公布的信息基础设施工作机构知识产权工作组的报告 “知识产权和国家基础设施( 通称“白皮书”) 中认为，材料只要进入计算 机内存就可以借助机器或者其他电子装置被观看、复制或传播，根据美国版权法 的有关规定，这种计算机用户将储存在其他计算机中的文件“复制 进入自己使 用的计算机内存中的行为应该属于版权人复制权的范围之内。【4 l 8 据此，网络用户利用p 2 p 软件下载数字文件的行为，实际上就是将数字文 件从其他网络用户的计算机上复制到自己计算机上的行为，同样存在侵犯著作权 人复制权的可能。 二、p 2 p 文件共享中的直接侵权行为认定 ( 一) 直接侵权的定义及其构成要件 直接侵权是指未经版权人许可，也缺乏“合理使用 或“法定许可 等抗辩 理由，而实施受版权人专有权利控制的行为，如复制、发行、表演和改编作品等。 【5 】 对于直接侵权，世界各国多有明文规定。我国著作权法也在第四十六、 四十七条规定了若干侵犯著作权或者与著作权有关的权利的行为，其中便包括 “未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向 公众传播其作品的 ，应承担相应的法律责任。 著作权法并未对著作权直接侵权的构成要件作出特殊规定，因此，应适 用民法关于一般侵权行为的构成要件的规定。一般侵权行为的构成要件，各国法 律的规定并不一致，如法国民法主张三要件说即损害事实、因果关系和主观过错， 德国民法主张四要件说即行为的违法性、损害事实、因果关系和主观过错。我国 法律界趋向于四要件说。【6 j 但是，对于著作权侵权构成要件中所涉的归责原则，理论上一直颇有争议， 一种观点认为，著作权侵权归责原则应适用无过错责任原则【7 1 ，例如，美国著作 权法的直接侵权责任与侵权行为法的严格责任或无过错责任类同，不依行为人主 观已知或应知，即不依主观上是否存在故意或过失的过错而决定是否承担侵权责 任。嘲另一种观点认为，我国著作权侵权归责原则应适用过错责任原贝l j 9 j 。 本文认为，根据现有的法律规定，对于著作权中的直接侵权行为，应当适用 过错原则进行归责。民法通则第一百零六条第二、三款规定：“公民、法人由 于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 侵权责任法 第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律 9 规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当 承担侵权责任的，依照其规定。 根据前述规定，要对某一案件适用无过错责任 进行归责，必须是法律明确规定该类案件不以过错为承担责任的条件，否则，应 适用过错责任原则。由于著作权侵权行为并不属于“特殊侵权行为，目前法律 并没有明文规定其侵权责任的承担不以过错为要件。此外，在我国的司法实践中， 许多案件的审理也是按照过错责任原则进行著作权的直接侵权认定，如北京市中 级人民法院审理的微宏公司诉联邦公司案、美国2 0 世纪福克斯电影公司等8 家 影视公司分别诉北京市先科激光商场、北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯电 影作品纠纷案等。因此，本文认为对著作权的直接侵权行为适用无过错责任原则， 目前尚缺乏相应的法律依据，下文有关著作权的直接侵权行为认定，均适用过错 责任原则进行分析。 ( 二) p 2 p 文件共享中的直接侵权行为 直接侵权在p 2 p 文件共享中广泛存在，2 0 0 7 年1 0 月4 日，“美国一家联邦 地方法院陪审团裁定，3 0 岁女子杰米托马斯从网上下载和共享音乐侵犯了版 权，判处其罚款2 2 2 万美元，这是美国首次判决网络音乐下载案。“2 0 0 3 年至今， 美国唱片协会与6 家唱片公司以相似理由起诉了2 6 万人。被告大多接受调解后 以赔偿几千美元了事。托马斯案是美国首次判决此类案件。 1 0 l 根据直接侵权的定义，其必须是“实施受版权人专有权利控制的行为，而 前文所列举的p 2 p 文件共享所涉的具体行为中，辅助行为并未直接涉及作品的 上传或下载，在客观上未曾实施受著作权人专有权利控制的行为，不会直接侵犯 著作权人的复制权或者信息网络传播权，因此，下文仅就数字文件上传或下载中 的直接侵权行为进行认定。 1 数字文件上传中的直接侵权行为 p 2 p 文件共享中的上传与下载是相伴相生的，以实现多点传输，加快文件下 载速度，因此，p 2 p 软件通常被强制设定为下载的同时，也向他人上传下载到的 文件。 第一，关于行为的违法性。p 2 p 文件共享中的上传行为是由p 2 p 软件自动完 成的，行为人无法控制上传的对象，因而其传播的对象是不特定的，并且，只要 1 0 行为人的p 2 p 软件一开启，作品就会自动上传，同时在线的其他用户便能选择 下载该作品。所以，数字文件的上传行为在客观上属于“以有线或者无线方式向 公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品 的行为，符合 著作权法所规定的信息网络传播行为。如果上传的是未经著作权人许可传播 的尚在保护期内的作品，则该行为涉嫌违反了著作权法的规定；如果上传的 是已超过保护期，或者虽在保护期内但著作权人许可传播的作品，则该行为是合 法的。 此外，我们需进一步分析行为人未经许可，上传尚在著作权保护期内的作品 的行为，是否构成著作权法意义上的合理使用。根据著作权法第二十二条第 一项的规定，合理使用的目的限于“为个人学习、研究或欣赏”。对于此处的“个 人 ，理论上有两种不同的见解，一种看法认为个人“不应扩展至第三人或者家 庭、单位等”【1 1 1 ；另一种看法认为“使用主体中的个人不应理解为仅指使 用者自己，应扩充解释为家庭，超出家庭范围的使用即属于侵犯他人著作权 的行为【1 2 】。但是，不管何种理解，使用主体的“个人 均不应扩充至任意第 三人。而在上传行为中，作品的上传完全是由p 2 p 软件所控制，行为人不仅无 法控制作品的传播对象，也无法控制他人的使用目的。因此，此种上传行为不属 于著作权法上的合理使用。 第二，关于损害事实。对于合法的上传行为，不会产生损害结果；但对于非 法上传行为，则会对著作权人的合法权益构成损害。p 2 p 共享使得大量属著作权 法保护范围的作品如音乐、电视电影、图书、游戏软件等，作为网络共享资源进 入公共领域，引起了著作权人利益的大量损失。 t 3 1 因为著作权人本来有可能通 过行使著作权而获利，例如发行、销售音乐、电影作品等，但由于行为人未经许 可通过信息网络传播其作品，使得大量已经获得作品的用户不会再付费购买该作 品，客观上导致了著作权人获利的减少。 第三，关于违法行为与损害事实之间的因果关系。所谓因果关系，是指社会 现象之间的一种客观联系，即一种现象在一定条件下必然引起另一种现象的发 生，前一种现象称原因，后一种现象称结果，这两种现象之间的联系，就叫因果 关系。【1 4 l 在上传行为中，著作权人获利的减少，与行为人的违法上传行为是存 在直接关联的。 第四，关于主观过错。对于行为人主观上是否存在过错，关键在于认定行为 人在主观上是否知道其在利用p 2 p 软件下载作品的同时，也将该作品上传予他 人下载。虽然作品的上传是由p 2 p 软件自动完成的，但事实上，在p 2 p 软件的 安装、设置及运行过程中，根据软件界面的相关提示及信息，软件使用者均有机 会知道p 2 p 软件具有边下载边上传这一特性的。所以，此种情形下，行为人应 对其主观上无过错承担举证责任，证明其无法知悉p 2 p 软件的前述特性，否则， 应推定其主观上存在过错。 据此，如果行为人未经著作权人许可，上传尚在著作权保护期内的作品，且 无法举证证明其对于作品的上传行为主观上不存在过错，则其行为侵犯了著作权 人所享有的信息网络传播权，构成直接侵权。 2 数字作品下载中的直接侵权行为 行为人利用获取的种子文件，根据种子文件所提供的以数字文件形式体现的 作品的下载信息，通过p 2 p 软件从种子文件提供者或者其他网络用户的计算机 上下载该作品。 第一，关于行为的违法性。作品的下载，实际上是利用计算机硬件设施，将 他人计算机硬盘上以数字化形式体现的作品，储存到自己的计算机硬盘上的行 为。该行为显然符合著作权法关于“复制的规定。 那么，下载行为是否构成著作权法意义上的合理使用呢? 现实当中，通过 p 2 p 共享的文件多为音乐及电影作品，下载目的主要也是为了个人欣赏，当然， 也不排除个别人将下载的受著作权保护的作品用于销售获利的情形。因此，在符 合“个人欣赏目的的情况下，应当认定下载作品的行为属于合理使用，不具有 违法性；否则，则属于未经许可的复制行为，具有违法性。 第二，关于损害事实及因果关系的分析，与上传行为是相同的，即未经许可， 下载受著作权保护的作品的行为必然导致著作权人的合法权益受损。 第三，关于主观过错。在下载行为中，行为人是明知其下载作品的行为未经 著作权人许可，必然会对著作权人的合法权益构成损害，且放任其发生，所以， 主观上具有侵权故意。 据此，如果下载数字作品用于个人欣赏，属于合理使用，不构成侵权；如未 经权利人许可，下载受著作权保护的数字作品用于销售获利等，则构成直接侵权， 1 2 侵犯了著作权人所享有的复制权。 三、p 2 p 文件共享中的间接侵权行为认定 ( 一) 间接侵权的定义及类型 间接侵权是指侵权行为人并未直接涉及受著作权保护的作品，而是为直接侵 权行为提供了便利条件，行为人自觉或不自觉地参与了侵权行为，从而造成了对 信息网络传播权的侵害。【1 5 】郑成思先生认为“间接”有两种不同的含义，一是 指某人的行为是他人侵权行为的继续，从而构成间接侵权；二是某人需对他人的 侵权行为负一定责任，而他自己并没有直接从事任何侵权活动。1 1 6 在美国，著作权领域中的间接侵权是通过g e r s h w i n 案 确立的。在该案中， 因被告c o l u m b i aa r t i s t sm a n a g e m e n t ，i n c ( c 舢i ) 在其组织的音乐会上上演了 原告享有著作权的作品而引发诉讼。地区法院认为c a m i 侵权成立，即c a m i 通过组织、监督和控制地方音乐组织及明知为侵权依然参与其中的方式侵犯了原 告的著作权。a n d e r s o n 法官认为，某人知悉侵权活动而引诱，促使或实质上帮 助他人实施侵权，可以作为帮助侵权者承担责任。 在英国，著作权领域中的间接侵权的规定体现在著作权“二次侵权 的条款 当中。英国版权法第2 4 条第( 1 ) 项规定：“未经版权所有人许可而实施下列行 为者构成版权侵权( a ) 制作，( b ) 向联合王国输入，( c ) 在商业过程中占 有，或者( d ) 出售或出租，或者提议或公示欲出售或出租，一种专门设计或改 造用来制作作品复制件的工具，而且其知道或者有理由认为该工具将被用来制作 侵权复制件 等。 我国著作权法对间接侵权并未直接作出明确的规定，仅在著作权法 第四十六条第( 十一) 项作了兜底规定：“其他侵犯著作权以及与著作权有关的 权益的行为。实务中，有关著作权领域中的间接侵权的认定依据主要是最高 人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释 ( 以下称“若干问题的解释 ) 第三条的规定，即：“网络服务提供者通过网络 参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的， g e r s h w mp u b l i s h i n gc o r p o r a t i o n 。v c o i n m b i a a r t i s t sm a n a g e m e n t , i n c 4 4 3 e 2 d1 5 9 ( 2 dc i r 1 9 7 1 ) 1 3 人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接 实施侵权行为人的共同侵权责任。 此外，将于2 0 1 0 年7 月1 日施行的侵权责 任法也在其第三十六条对网络间接侵权作了规定：“网络用户、网络服务提供 者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实 施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等 必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部 分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵 害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。 对于著作权中的间接侵权的类型，目前理论上尚未有定论，但多数观点认为 包括帮助侵权及替代侵权。所谓的著作权帮助侵权，是指行为人认识到具体直接 的著作权侵权活动的存在，并且诱导、导致或者实质上帮助第三人实施该侵权行 为。所谓的著作权替代侵权，是指行为人所提供的产品或者服务被第三人用于或 可能用于侵权行为，行为人有能力和权利对该侵权行为予以制止的情况下放任该 行为的发生，并且从中获利的行为。【1 7 l ( 二) p 2 p 文件共享中的间接侵权行为 1 帮助侵权行为的构成要件 从理论上来说，目前我国著作权法中所规定的间接侵权仅限于帮助侵权。下 文将结合相关判例，分析p 2 p 文件共享中帮助侵权的构成要件。 在著名的n a p s t e r 案叫中，美国联邦第九巡回上诉法院根据帮助侵权理论， 维持了下级法院关于侵权的认定。本案原告是由r i a a ( 美国唱片工业协会) 所 代表的a & mr e c o r d sl n e 等世界知名唱片公司。被告n a p s t e r 则是一家小型网络 公司，作为网络服务提供者，其向网络用户提供特制的n a p s t e r 软件，通过该软 件，网络用户可以共享m p 3 音乐文件，此外，n a p s t e r 服务器还向网络用户提供 音乐文件的检索功能，但本身并不存储音乐文件。法院认定： 直接侵权：至少有部分n a p s t e r 用户实施了直接侵权行为，因为他们在未经 授权的情况下散布并复制了受著作权保护的音乐作品。 知情( k n o w l e d g e ) 根据r i a a 所提供的n a p s t e r 公司内部电子邮件及多达 ( 参a & mr e c o r d s ，i n e v n a p s t e r , l n e ，2 3 9f 3 d1 0 0 4 ( 9 t hc i r 2 0 0 1 ) ，a f f i r m i n ga & mr e c o r d s ，i n c v n a p s t e r , l n e ，11 4f s u p p 2 d8 9 6 ( n d c a l 2 0 0 0 ) 1 4 1 2 ，0 0 0 个侵权文件的名单，n a p s t e r 是清楚知道侵权行为的存在的。此外，以下 事实也表明n a p s t e r 应当知道侵权行为的存在：n a p s t e r 的经营者具有唱片行业的 经验，n a p s t e r 经营者从这个系统下载过有著作权的音乐作品，n a p s t e r 使用带有 侵权音乐文件名字的弹出窗口进行宣传。 实质重要的帮助：n a p s t e r 为其用户的直接侵权行为提供了“场所和设施 ( s i t ea n df a c i l i t i e s ) 。 不适用s o n y 案原则：虽然法院承认n a p s t e r 具有非侵权的实质用途，但是 由于n a p s t e r 实际上知道特定的侵权内容( i n f r i n g i n gm a t e r i a l ) ，而未能阻止用户 接触该些内容或移除该些内容，因此s o n y 案原则不能适用。 在有中国p 2 p 文件共享侵权第一案之称的k u r o 案 中，原告上海步升音乐 文化传播有限公司( 以下简称“上海步升公司 ) 发现公众通过被告北京舶盛舫 安信息技术有限公司( 以下简称“舶盛舫安公司 ) 所提供的k u r o 酷乐软件，共 享下载上海步升公司享有著作权的5 3 首歌曲，遂要求舶盛舫安公司及软件开发 者北京飞行网音乐软件开发有限公司( 以下简称“北京飞行网公司) 承担侵权 责任。法院经审理认定被告舶盛舫安公司对于网络用户未经权利人许可利用 k u r o 酷乐软件传播涉案5 3 首歌曲的行为提供了帮助，构成侵权，其理由主要是： 主观方面，被告舶盛舫安公司应当知道涉案5 3 首歌曲的来源很可能是未经 原告上海步升公司许可而上载的。 客观方面，被告舶盛舫安公司未举证证明涉案5 3 首歌曲的上载用户来源中 存在合法上载的部分，且被告舶盛舫安公司未举证证明其曾采取任何措施避免未 经原告上海步升公司许可而上载的涉案5 3 首歌曲利用k u r o 酷乐软件在网上进行 传播。而且，被告舶盛舫安公司对歌曲进行了选择和编排，提供了许多方便用户 搜索、下载、视听和刻录歌曲的手段，进行了大量广告宣传以吸引用户，并以收 取注册费的形式直接取得收益。 由上述判例可以看出，p 2 p 文件共享中的帮助侵权包括以下构成要件： s o n yc o r p o f a m e f i c av u n i v e r s a lc i t ys t u d i o s , i n c ，4 6 4u s 4 1 7 ( 1 9 8 4 ) 。s o n y 案确立了与帮助侵权责任 相关的以下原则：“散布一个主要用于非侵权用途的商业产品并不导致帮助侵权责任，除非散布者明知特定 的侵害案件发生而故意不采取任何作为”。 上海步升音乐文化传播有限公司诉北京飞行网音乐软件开发有限公司、北京舶盛肪安信息技术有限公司 侵犯录音制作者权纠纷案，北京市第二中级人民法院( 2 0 0 5 ) 二中民初字第1 3 7 3 9 号案。 1 5 ( 1 必须有直接侵权行为的存在。 n a p s t e r 案认定至少有部分n a p s t e r 用户实施了直接侵权行为；k u r o 案认为 涉案歌曲是未经权科人许可而上载的，即此种行为是非法的。侵权责任法也 规定网络服务提供者承担责任的前提之一是“网络用户利用其网络服务侵害他人 民事权益 。 ( 2 )行为人必须对直接侵权提供帮助。 n a p s t c r 为其用户的直接侵权行为提供了“场所和设施 ；舶盛舫安公司则是 提供了k u r o 软件，并对歌曲进行了选择和编排，提供了许多方便用户搜索、下 载、视听和刻录歌曲的手段。该要件与若干问题的解释所规定的“通过网络 教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为”是一致的。侵权责任法第三十六条也 规定了网络用户侵害他人民事权益的行为，是利用了网络服务提供者所提供的网 络服务。 ( 3 ) 行为人主观上存在过错。 对于前述帮助，要达至i j 何种程度方能被认定构成帮助侵权，我国法律没有明 文规定，而美国法院认为应当是提供了“实质性的帮助 ，自s o n y 案开始，延至 n e t c o m 案及在当代颇具影响的g r o k s t e r 案，诸多法院倾向于采用以下标准：帮 助侵权人在知悉侵权行为时，不但继续提供帮助，而且有能力合理地制止侵权行 为继续进行，却怠于采取制止侵权的行动，即构成“实质性帮助。【1 8 1 所以，帮 助侵权行为要求行为人主观上存在过错，知道或有理由知道正在帮助直接的具体 实际侵权行为，在有能力或有权利采取但却没有采取相应的措施停止帮助侵权行 为，放任该行为的发生。 不管是n a p s t e r 案还是k u r o 案，行为人都是明知其为实际侵权行为提供帮 助，并且也有能力停止此种帮助行为，例如拒绝访问服务器等，但依然放任帮助 行为的发生。而在我国另外一例p 2 p 文件共享侵权案“广东中凯文化发展 有限公司与广州数联软件技术有限公司侵犯信息网络传