（民商法学专业论文）论情势变更规则.pdf

i 中图分类号： d90 密级： 公开 udc： 300 学校代码： 11832 河北经贸大学河北经贸大学 硕士学硕士学位论文位论文 （学历硕士） 论情势变更规则论情势变更规则 change of circumstances 作 者 姓 名 ： 赵文倩 指 导 教 师 ： 柴振国 教授 学科专业名称： 民商法学 论文完成日期： 2013 年 3 月 ii 学位论文原创性声明 本人所提交的学位论文论情势变更规则 ，是在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在 文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者（签名） ： 指导教师确认（签名） ： 年 月 日 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在 年解密后适用本授权书） 论文作者（签名） ： 指导教师（签名） ： 年 月 日 年 月 日 iii 摘 要 “契约必守”原则是一个很古老的民法原则。对于已经成立的合同，义务人必须全 面正确的履行，使债权人的权利得到实现。 “契约必守”原则强调合同对当事人的约束 力，同时考虑交易安全和信赖保护。可以说“契约必守”原则是市场经济得以健康发展 的保障。然而，契约必守并不是绝对的，情势变更规则便是它的例外。合同成立以后， 合同赖以存在的客观情况发生重大变化，并且不可归责于当事人，致使合同很难履行下 去， 使合同订立的初衷无法实现。 出于公平正义的考虑， 出于对双方当事人利益的保护， 应该允许当事人变更或解除合同。 “情势变更”规则作为大陆法系一项特有的规则越来越受到人们重视。情势变更是 指在合同有效的成立以后，履行终结之前，客观情况发生了变化直接影响到合同履行， 若仍然要求当事人按原来合同履行，往往会给当事人造成显失公平的结果。这时，法律 准许当事人变更合同而免除违约责任的承担。 情势变更的价值目标是平衡合同当事人的 权利义务，追求实质的公平。之前我国理论界对情势变更的存废一直有争议，但是随着 经济的发展以及社会复杂性和不可预料性不断增强，地震、国家政策以及全球金融危机 对合同履行产生了很大的影响，许多合同的履行遭受了阻碍，纠纷大量出现，这就需要 情势变更规则予以调整。 我国在总结了理论研究成果和司法实践经验后， 2009 年出台了 合同法解释（二） 。此司法解释的颁布正式确立了“情势变更”规则。但是关于情势 变更规则在合同中的具体适用并没有一个明确统一的标准，这就给司法实践带来了不少 困难。本文通过实证分析法、规范分析法、比较分析法、法学分析法等方法，对情势变 更规则进行论述，旨在对于情势变更规则在合同中的适用作一次总结性的，深入性的探 讨。情势变更是一把“双刃剑” ，一方面，情势变更规则可以调节经济关系，分担社会 风险，平衡利益失衡，实现实质公平。另一方面，情势变更规则适用不好有可能使法官 滥用权利，造成追求实质公平的目的落空。但是不管怎么说，情势变更规则对市场经济 的发展有实际的意义。当前，我国正处于经济转轨过程中，改革也进入攻坚阶段，交易 稳定性与安全性还不强，导致交易不公平。例如法律的制定、修改废止，使得某一合同 在订立时合法，在履行时却意外的不合法因而造成合同确实不可能得到履行。这些情况 的变化是当事人在订立合同时难以预料的，此时我们不能强调自愿订立的合同就不能变 更或解除，否则变化的情势将损害当事人的利益，增加其对未来的顾虑与担心，不利于 社会的发展。 iv 论文分为五章： 第一章是引言。首先论述下情势变更的研究目的和研究意义，然后是国内外的研究 现状，最后是论文结构、本文的研究方法和创新点。 第二章是“情势变更”规则的一般问题。明确情势变更的内涵，与相关法律概念的 区别，历史沿革以及理论基础。目的是从整体上对情势变更有个了解。 第三章研究情势变更规则在合同中的适用。包括“情势变更”规则在合同中的适用 条件和适用后果。旨在从直观角度对情势变更的适用有个了解。 第四章是本文的创新点。探讨下情势变更规则在实践中的应用情况。以商品房买卖 合同，旅游合同，劳动合同，建设工程合同为例研究情势变更在具体合同中的应用，以 便更加形象的理解情势变更规则。 第五章探讨情势变更规则存在的不足及完善。首先分析下我国“情势变更”规则在 立法层面，司法层面上的不足。其次提出几条完善的建议。 关键词：情势变更 合同落空 情势变更的适用 v abstract some will observe principle is an ancient civil law basiprinciple.combination of civil law. for established debt. the debtor must be comprehensive, correct to perform the debt obligations. the creditors rights be fully realized. some will observe principle emphasizes on the binding contract. nature is built on their compliance with the contract basis taking into account transaction security and trust protectioncan be said that some will observe principle is to safeguard the healthy development of market economy. some will observe is not absolute, changed circumstances rule is some will observe the exception .after the contract established,as a contract which set up the objective basis of significant change and is not attributable to any one party causes, causes the contract to continue to perform. to make the contract original frustration of purpose. out of the consideration of fairness and justice, for the parties to balance the interests of the parties, should be allowed to modify or rescind the contract. since twentieth century change of circumstances rules have become continental law system is an important legal system change of circumstances .refers to the establishment of an effective contract after, if there is a reason not attributable to the objective change will directly affect the performance of the contract when the results. if still require the parties concerned according to the original contract to perform the contract. give a party for causing display unfair results. at this time, law allows the parties to contract and exemption from liability for breach change of circumstances is to balance the rights and obligations of the parties to the contract. the pursuit of substantive justice, safeguard commodity exchange .before the theory circle of our country on the change of circumstances to save the waste has been disputed ,but with the development of economy, the complexity and unpredictability of enhancement, and an earthquake, mortgage policy introduced and the outbreak of the global financial crisis. events on the performance of the contract had a great impact, a lot of contract performance suffered a hindrance, disputes have emerged. we need to adjust the situation change rule. china in the summary of theoretical research and judicial practice experience, in the launched in 2009, explanation of contract law ( two) . the judicial interpretation promulgated formally established the change of circumstances rules .but the situation change rules in the contract the specific application of the problem is vi not a clear and uniform standards for practice, which brought a lot of confusion. based on the change of circumstances in practice application summed up many problems, the author hopes to change of circumstances rules make a thorough study and the application in contract to do a research problem. and hope for the change of circumstances to apply to the contract and put forward feasible suggestions to perfect the field. through empirical analysis, normative analysis, comparative analysis, legal analysis to discuss the rule of change of circumstances. designed for change of circumstances rules in the contract for a comprehensive, in-depth study .to change the situation is a double-edged sword .on one hand, changed circumstances rule can adjust the economic relationship, sharing the social risk, the imbalance between the interests of balance, the realization of substantive justice. on the other hand, variation rules apply least likely to abuse of discretionary power of judges, resulting in the pursuit of fairness to lose. but no matter what situation change rules of the development of market economy also has a practical significance. current, our country is in economic shunt process, the reform has entered phase of assault fortified positions, effects of transaction stability and security, resulting in unfair trade factors more and more. such as law, amendment repealed, make a contract in a legitimate, in performing but unexpected illegal contract does not be caused performance or the performance does not actually. these changes are the parties in the contract when theres no telling. now we cannot absolutely emphasized voluntary contract contract cannot change or cancel, otherwise the situation will change for the parties to the contract and the impact of shocks will weaken the actual strength and position, to increase their concerns and worry about the future, or wrap back. change of circumstances to adapt to rapidly changing rules of real life. the thesis is divided into five chapters: the first chapter is introduction. firstly, under the circumstance change research purpose and research significanc. then the research status at home and abroad, the research methods and innovative points of this paper, the structure of the second chapter is the general problem of rebus sic stantibus rules. clarifying the connotation of rebus sic stantibus , difference and related legal concepts, historical evolution and theoretical basis. the aim is for the overall situation change a picture. vii the third chapter studies the applicable rules of change of circumstances in the contract. including applicable conditions changed circumstances rule in the contract and the applicable consequences. in order to apply changes to the situation from the visual angle of an idea. the fourth chapter is the innovation point of application rules change situation in practice. the contract for the sale of commercial housing, the travel contract, labor contract, a contract for construction project for the application of changed circumstances in the specific in the contract, in order to more vivid understanding situation change rule. the fifth chapter discusses the deficiency and improvement of existing circumstances change rule. the first analysis of chinas changed circumstances rule in legislation, judicature and the lack of. secondly, put forward some suggestions to improve the. keywords: change of circumstances. frustration distinction frustration . distinction. viii 目 录 摘 要 . iii abstract . v 1 引言 .1 1.1 研究目的和意义 .1 1.2 国内外研究现状 .1 1.3 论文结构、研究方法和创新点 .2 2 情势变更规则的一般问题 .3 2.1 情势变更规则的内涵界定 .3 2.1.1 情势变更规则的内涵 .3 2.1.2 情势变更与相关法律概念的区别 .3 2.2 情势变更规则的历史发展 .8 2.2.1 情事变更规则的起源 .8 2.2.2 情事变更规则的兴衰 .9 2.3 情势变更规则的理论基础 . 12 2.3.1 法律行为基础说 . 12 2.3.2 诚实信用原则说 . 12 2.3.3 情势不变条款说 . 13 2.3.4 不可预见理论说 . 13 3 情事变更规则的适用 . 14 3.1 情势变更规则的适用条件 . 14 3.1.1 必须有情事变更的客观事实 . 14 3.1.2 必须在合同成立以后，履行完毕之前发生 . 15 3.1.3 情势的变更是当事人不能预见的 . 16 3.1.4 情势的变更不可归责于任何一方当事人 . 17 3.1.5 继续履行原合同会明显不公平. 17 3.2 情势变更规则适用的法律后果 . 18 3.2.1 再交涉义务 . 18 3.2.2 合同的变更 . 18 ix 3.2.3 合同的解除 . 19 4 情势变更规则在实践中的应用情况 . 20 4.1 情势变更规则在房屋买卖合同中的应用 . 20 4.1.1 情势变更规则在商品房买卖合同中的应用 . 20 4.1.2 情势变更规则在商品房预售合同中的应用 . 22 4.2 情势变更规则在旅游合同中的应用 . 23 4.3 情势变更规则在劳动合同中的应用 . 25 4.4 情势变更规则在建设工程合同中的应用 . 25 5 我国现阶段情势变更规则存在的不足及完善 . 27 5.1 我国情势变更规则在立法上的不足 . 27 5.2 我国情势变更规则在司法实践中的不足 . 27 5.3 对于完善情势变更规则的建议 . 28 5.3.1 情势变更规则在我国立法上的完善 . 28 5.3.2 情势变更规则在我国司法实践中的完善 . 30 结 论 . 32 参考文献 . 33 后 记 . 35 攻读学位期间科研成果 . 36 1 1 引言 1.1 研究目的和意义 本文对“情势变更”规则加以研究，旨在对于情势变更规则在合同中的适用作一次 总结性的，深入性的探讨。众所周知，情势变更规则是“契约必守”原则的例外，但是 在平衡合同双方当事人关系方面起到了很大的作用。可以说情势变更规则是一把双刃 剑。一方面，情势变更规则可以调节经济关系，分担社会风险，平衡利益失衡，实现实 质公平;另一方面，情势变更规则适用不当有可能使法官滥用自由裁量权，造成追求实 质公平的目的落空。但是不管怎么说，情势变更对于市场经济的发展也有实际的意义。 笔者从“情势变更”的概念，历史发展过程，理论基础，以及与相关法律概念的比较， 不同法系的比较，进一步研究出“情势变更”规则。借此希望得到一条适合中国法律发 展的新的根源理论。 1.2 国内外研究现状 在大陆法系，许多国家的民法典中都有“情势变更”规则，并在判例中应用，但是 各国在法学理论上还是存在较大差异。 例如 法国民法典 所持的观点为 “不可预见说” 。 即： “依法成立的合同于当事人之间具有相当于法律的效力，但当事人因不可预见的情 事变更，其履行会给一方当事人带来负担，关于此点并无当事人之合意，因此合同对于 当事人来说已经没有法律效力，应该允许变更或解除。” 德国创立了“法律行为基础 说”即此预想是合同的一方当事人对于特定环境存在或发生所具有的预想，或为双方当 事人对于特定环境所存在或发生所具有的共同预想，且基于法律行为意思。 英美法系没有“情势变更”规则，但是与之相对应的原则是“合同落空” 。英国法 定义， “在合同成立以后发生了意外情事，使得当事人订立合同时的目的不能实现并且 意外情事的发生不可归责于当事人。在这种情况下，对于未履行的合同义务，当事人可 以不再履行。 ”美国法的定义是： “以当事人任何一方应取得某种预定的目标作为双方订 立合同的基础时，如果这种目标或效力已经落空，则对于受到损失的一方，有解除合同 的责任，除非发现当事人另有相反的意思。 ”这是对英美法系曾一贯遵守的“契约必守” 原则的突破。 2 1.3 论文结构、研究方法和创新点 论文分为五章.第一章是引言。首先论述下情势变更的研究目的和研究意义，然后 是国内外的研究现状，最后是论文结构、本文的研究方法和创新点。第二章是情势变更 规则的一般问题。明确情势变更的内涵，与相关法律概念的区别，历史沿革以及理论基 础。目的是从整体上对情势变更有个了解。运用比较法的研究方法重点探讨下国内外情 势变更规则，以便对情势变更有细致的了解.第三章是本文的重点内容。研究下情势变 更规则在合同中的适用。包括情势变更规则在合同中的适用条件和适用后果。第四章是 本文的创新内容。探讨下情势变更在几种具体合同中的应用问题。旨在从直观的角度对 情势变更的适用有个了解。第五章探讨情势变更规则存在的不足及完善。首先分析下我 国情势变更规则在立法层面，司法层面上的不足。同时提出几条完善的建议. “情势变更”规则有许多人研究，但本文通过研究情势变更规则，探讨下情势变更 规则在合同中的适用问题，并且以建设工程合同，商品房预售合同，旅游合同，劳动合 同为例，这样更加直观的分析情势变更规则的应用情况。此外，还采用历史分析法，比 较法，目的是为研究情势变更规则做铺垫。最后还提出了我国现阶段情势变更规则的不 足及完善建议。本文将有关情势变更规则作了一次系统梳理，深入浅出，逐步递进。 3 2 情势变更规则的一般问题 2.1 情势变更规则的内涵界定 20 世纪以来，情势变更规则已经成为一项重要的法律制度，是对“契约必守”原则 的突破。情势变更规则可以调整经济关系，分散社会风险，平衡利益，实现最终的公平。 理解情势变更规则，首先就要明白情势变更规则的概念内涵。 2 .1 情势变更规则的内涵情势变更规则的内涵 情势变更的渊源是拉丁文 rebus sic sicutibus.它的意思是情势如此的发生。在法学理 论界对情势变更内涵的表述有许多种。有的学者阐述情势变更是合同订立时所依赖的客 观环境发生了变化。有的学者则表明情势变更是在合同订立后发生了对全体社会有影响 的情形，当然这种情形也是合同订立时所赖以存在的客观环境。虽然各位专家学者的表 述不一，但是核心内容是一致的。总起来说，情事变更是指在合同成立到履行完毕前， 发生了合同双方当事人不能预料、不可避免的客观状况，导致合同存在的基础动摇或丧 失，若继续履行合同会显失公平，因此允许变更或解除合同。 2 .2 情势变更与相关法律概念的区别情势变更与相关法律概念的区别 情势变更作为合同法的一项重要的规则，在实际适用中经常会与一些相近的概念混 在一起，于是正确认识他们之间的关系，才可以更准确的运用情势变更，才能发挥它的 重要作用。 (1)情势变更与不可抗力 现在绝大多数的国家都在法律中规定不可抗力是一项免责事由。 法国民法典第 1148 条规定： 如果债务人是因为不可抗力而未履行义务， 或违反事先约定而做出禁止行 为时，不发生赔偿损害的责任。我国民法通则第 107 条规定：因为不可抗力而最终 导致合同无法履行或给他人造成了损失，不承担民事责任，但法律有其它规定的除外。 合同法中也有类似规定：因不可抗力不能履行合同的，根据影响的程度，会完全或 部分免除责任，但法律另有规定的除外。那到底什么是不可抗力呢？合同法第 117 条有明确的规定：不可抗力是指不可预见、不可避免并且不能克服的非主观因素。换个 说法，不可抗力是指在合同订立以后才出现的，当事人事先根本无法预料，也不可以避 免更不可消除的情况，最终导致合同不能履行或不能适当履行。 通常认为不可抗力的范围有三类。 第一， 自然灾害， 这是最具有代表性的不可抗力。 4 虽然伴着经济日益发展，科技迅速进步，人类对自然灾害的预见能力增强了，但是我们 始终无法完全消除自然灾害的影响。在实践中，自然灾害会经常影响到合同的履行。第 二，政府行为。政府出台的一系列政策，颁布的法律或行政行为虽然有普遍的效力，不 可以随便改变。但是伴着全国经济的快速发展，全社会翻天覆地的变化，政府会从实际 出发对政策，法律，行政行为作出一定的调整和改变。这些调整和改变，两个当事人在 订立合同时是无法预见的，也无法避免。如果因为这些调整和改变而使合同很难继续履 行，应该免除当事人的责任。第三，社会异常事件。这里主要指影响合同履行的一些不 经常发生的社会事件。比如说武装冲突，骚乱，罢工等。这些都是在订立合同时，两个 当事人不可以预见，也不可以避免的。虽然情势变更规则与不可抗力很相似，但是还是 有很大的不同。 首先，情势变更与不可抗力的运用范围不同。 不可抗力的运用很宽泛，它是合同理论中的免责事由同时也是侵权法中免责事由。 甚至在刑法中也出现了不可抗力。但是情势变更规则仅仅适用在合同领域。 其次，对合同履行产生的影响不一样。 在出现了不可抗力时， 合同一般是无法履行或不能全部履行。 但是情势变更规则下， 合同是无法履行或是可继续履行，但是继续履行会导致不公平从而使一方当事人遭受损 失。 第三，导致的结果不同。 不可抗力的法律结果是根据合同履行的实际情况处理。如果不可抗力使当事人完全 不可能履行合同，就要解除合同，同时免除违约方的责任；如果不可抗力造成部分合同 不能履行，就要变更合同，同时免除违约方的部分合同责任；如果不可抗力造成履行方 暂时履行不能，那就允许当事人延迟履行，同时免除延迟履行方的违约责任。情势变更 是指合同订立时所依赖的基础环境发生变化， 很难继续履行或继续履行会造成很大的不 公平，这时允许当事人变更或解除合同。 第四，两者的性质不同。 不可抗力是法律上规定的免责事由，当不可抗力发生时，当事人只要通知对方当事 人就行，并不需要通过司法程序。而情势变更并不是法律规定的免责事由，当情势变更 出现时，当事人需要通过司法程序来解决。 (2)情事变更与显失公平 显失公平是指行为结果明显不符合公平原则。最高人民法院民通意见第 72 条 5 对此有说明： “一方当事人利用优势或对方缺乏经验，导致对方权利义务明显违反公平、 等价有偿，可认定为显失公平。 ”显失公平的构成要件有以下几个： 第一，它必须是有偿行为。显失公平行为只能发生在有偿行为之中，无偿的行为因 当事人一方不支付对价，谈不上公平不公平的。 第二，必须是行为内容显失公平。一方享有很少的权利却承担较多的义务而另一方 却履行很少的义务享有较多的权利。 第三，受害方由于缺乏经验做出了一定的民事行为。一方当事人利用对方当事人缺 乏经验，对行为内容没有明确的认识而接受了对方的要求。 情势变更与显失公平的区别有以下几个方面： 首先，两者发生的时间不一样。 情势变更发生在合同订立以后，合同履行终结之前。也就是说双方当事人在签订合 同的时候地位是平等的，在合同履行过程中权利义务才发生了失衡。而显失公平所致使 的权利义务失衡发生在订立合的同时，也就是说显失公平在订立合同时就存在。 其次，引起的原因不同。 双方当事人对于情势变更的发生没有过错，双方当事人不用承担责任。显示公平是 一方当事人利用自己的优势地位和对方缺乏经验，从而自己获得利益，让对方遭受重大 损失。 第三，双方当事人的主观心态不同。 情势变更中，双方当事人在订立合同时意思真实，效力没有瑕疵，都希望合同目的 将来可以实现。在显失公平中，一方订立合同时就觉察到地位的不平等，希望这种状态 继续发展下去，对于权利义务失衡的状态有追求的故意。 第四，适用的范畴不同。 情势变更的发生仅限在合同范畴内， 显失公平适用一切民事行为， 不仅仅限于合同。 第五，法律效果不同。 情势变更会致使合同被变更或解除，使双方当事人利益失衡，消除不公平的状态。 显失公平的结果是撤销合同，并且撤销有溯及既往的效力，自合同成立时生效。 (3)情势变更与商业风险 商业风险是指在市场经济下，由于市场经济的特殊性质，每个人市场参加者都要承 受由于各种无法预见，难以操控的市场变化所带来的合理负担。有利润就有风险，经营 者在享受各种收益的同时也要承担交易失败所带来的商业风险。 所以， 在合同成立以后， 6 由于市场自身客观情况变化导致的损失，经营者需要自己承担，这并不违背公平原则。 复杂多变的市场环境需要经营者拥有丰富的经验，较高的管理水平，决策能力和风险意 识。在实践中，商业风险和情势变更很难区分，于是一些当事人往往假借情势变更的名 义来逃避商业风险， 对市场经济秩序进行破坏。 因此区别商业风险和情势变更尤为重要。 首先，两者的性质不同。 商业风险是市场经济所固有的不利后果，属于市场交易的正常范畴，决定于市场交 换的价值规律。但情势变更本质上是一种意外，是不能归责于合同当事人的任何一方。 它是客观情况的变化，当事人事先不可能预见和避免。 第二，两者的主观心态不同。 商业风险是经济活动所固有的，因此当事人在订立合同时应当预见到。双方对于损 失的发生具有过错，应当承担相应的后果。对于可预见性的判断应该采取客观的标准， 即以一个正常人、理智人的身份标准来判断面对同样的情况时，有没有预见的可能性。 当然在一些特殊的情况下，可以依据交易习惯或合同的特征来判断。比如在股票，期货 等交易中， 不论当事人有没有预见风险的可能性， 都要承担不利的后果。 在情势变更下， 当事人在订立合同时不可能预见到情事的变化，主观上没有任何过错。 第三，客观表现不同。 商业风险不会涉及到客观情况的根本改变。也就是说合同的基础还存在，其变化属 于正常的市场交易范畴。商业风险可以被双方当事人所接受，不会出现无法履行合同或 合同目的落空的情况，当事人