（法学理论专业论文）论违约责任与侵权责任的竞合.pdf

内容提要 违约责任与侵权责任是民法中两类重要的民事责任，两者出现竞合时，实体 法上产生的是一个请求权还是两个请求权，以及受害人应如何选择和行使请求权 意义重大，大陆法系的民法学者对此提出诸多学说，实践中也形成了多种模式。 但是这些理论和实践模式都存在一定的缺陷，对解决违约责任与侵权责任竟合问 题具有不彻底性。我国学者在违约责任与侵权责任竟合问题上观点也不一致。立 法上关于这一问题的规定主要体现在我国合同法第1 2 2 条规定中，但该规定 也存在明显缺陷。笔者以为，可以以责任竞合各理论学说的建构模式为基点，遵 循一定的法律事实产生相应的法律关系再产生相应的请求权的思路，在对产生债 权请求权基础法律关系进行传统分类的基础上，增设一类独立的合同侵权关系， 对违约责任与侵权责任竞合制度进行重构。从立法方面来看，可以考虑在民法典 “民事责任”部分概括规定当发生民事责任竞合时，请求权人应根据诚实信用原 则，在法规目的范围内提出请求；司法实践中，可以通过司法解释在法规目的范 围内进一步明确相关问题。就违约责任与侵权责任竞合而言，笔者建议对合同 法第1 2 2 条规定作必要修改。 关键词 违约责任侵权责任竞合合同侵权关系 a b s t r a c t ： t h e l i a b i l i t yf o rb r e a c h o fc o n t r a c t sa n dt h el i 曲i l i t yf o ri n f r i n g e m e n to f r i g h t sa r e t w oi m p o r t a n tc i v i l l i a b i l i t i e si nc i v i ll a w w h e nt h e ya r ee o i n c i d e n t ，w i l li tp r o d u c e o n er i g h to fc l a i mo rt w o r i g h t so fc l a i m ? a n d h o wt h et w ov i c t i mc h n o s ea n du s et h e r i g h to fc l a i m ? i t so fg r e a ts i g n i f i c a n c ef o rt h e m t h es c h o l a r so fc i v i ll a ws y s t e m h a v e p u tf o r w a r dm a n y t h e o r i e s a n dt h e r ea r ea l s om a n ym o d e si np r a c t i c e b u tt h e r e e x i s tc e r t a i ns h o r t c o m i r i g si nt h e s et h e o r i e sa n dp r a c t i c e s s ot h e yc a n ts e t t l et h e q u e s t i o no ft h ec o i n c i d e n c eo ft h el i a b j l i t vf o rb r e a c ho fc o n t r a c i sa n dt h et o r t i o u s l i a b i l i t yt h o r o u g h 1 1 h es c h o l a r s o fo u rc o u n f f ya l s oh a v ed i f f e r e n tv i e w si nt h e q u e s t i o no ft h ec o i n c i d e n c eo ft h el i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c t sa n dt h et o r t i o u s l i a b i u t y t h ep r o v i s i o no ft h el e g i s l a t i o na b o u tt h i sq u e s t i o ni sm a i n l yr e f l e c t e di n c l a u s en o 1 2 2i nt h ec o n t r a c tl a wo fo u rc o u n t r y b u tt h i s p r o v i s i o n a l s oe x i s t s o b v i o u ss h o c o m i n g a s r e g a r dt om e t h ea u t h o r , it h i n kw e c a na d da ni n d e p e n d e n t l e g a lt e l a t i o n s h i po fc o n t r a c t sa n di n m n g e m e n t o f r i g h t sa n dt h e nw ec a nr e c o n s t r u c t t h ec o i n c i d e n c eo ft h el i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c t sa n dt h et o n i o u sl i a b i l i t yb a s e d o nt h et r a d i n o n a lc l a s s i f i c a t i o na b o u tt h ef u n d a m e n t a ll e g a lr e l a t i o n st h a tp r o d u c et h e r i g h to fc l a i mo ft h eo b l i g a t i o n s a n dt h i sa d d e n d u mc a nb eb a s e do nt h em o d eo f c o n s t r u c t i o no ft h et h e o r i e so nt h el i a b i l i t yc o i n c i d e n c e 。1 bd ot h i s w ea l s os h o u l d f o l l o wt h et h i n k i n gt h a tc e r t a i nl e g a lf a c tp r o d u c et h ec o r r e s p o n d i n g l e g a lr e l a t i o n s h i p a n dt h e np r o d u c et h ec o r r e s p o n d i n gr i g h to fc l a i m w ec a nc o n s i d e rt ob r i e f l yp r o v i d e ap r o v i s i o ni nt h e “c i v i ll i a b i l i t y ”p a r to ft h ec i v i lc o d e t h ep r o v i s i o ni st h a tt h e p e r s o nw h o h a st h er i g h to fc l a i ms h o u l dp u tf o r w a r dt h er e q u e s tw i t h i nt h es c o p eo f t h el e g i s l a t i o np u r p o s ea c c o r d i n gt ot h ep r i n c i p l eo fh o n e s ta n dc r e d i b i l i t y i nt h e j u d i c i a lp r a c t i c e ，w ec a ng os t e pf u r t h e rt od e f i n i t et h er e l e v a n tp r o b l e m s a sr e g a r dt o t h ec o i n c i d e n e eo ft h el i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c t sa n dt h et o r t i o u sl i a b i l i t y , t h e a u t h o rs u g g e s t st h a tt h e r es h o u l db en e c e s s a r ym o d i f i c a t i o n so ft h ee l a u s en o 1 2 2o f t h ec o n t r a c tl a w k e yw o r d s ： l i a b i l i t y f o rb r e a c ho fc o n t r a c t s ；t o r t u o u sl i a b i l i t y ； c o i n c i d e n c e ；t h e l e g a lr e l a t i o n s h i po fc o n t r a c t sa n di n f r i n g e m e n to f f i g h t s 前言 违约责任和侵权责任是民法中两类基本的民事责任。当行为人的某一行为既 符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，便出现了这两种民事责 任的竞合。从历史上看，在古代罗马法，契约责任( 即合同责任) 与侵权责任原 本不加区分，契约不履行和侵害他人之权利，同为不法行为，应受处罚。至尤士 丁尼帝时代，罗马法的民事责任始分化为契约责任与侵权责任。从目前各国的立 法和司法实践来看，都将这两种民事责任分立两种制度，在具体的含义、构成及 责任承担等方面都有一定的区别。我国民法通则“民事责任”一章也对这两 种责任分别作了规定。正确区分这两种民事责任，选择合理的模式解决违约责任 与侵权责任的竞合问题，对于妥善处理民事纠纷，维护当事人的合法权益，尤其 是受害人的合法权益，具有重要意义。 理论上关于违约责任与侵权责任竟合的探讨，出现了多种学说，最为典型且 影响较大的是三种学说：即法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。这 三种学说的争执焦点主要有二：一是请求权是单数还是复数；二是应如何适用法 律，即应该适用合同法或是侵权行为法。从各国的立法和司法实践来看，对违约 责任与侵权责任竞合的处理，主要有三种模式：即禁止竞合模式、允许竞合和选 择诉讼模式及有限制的选择诉讼模式。但这些学说和实践模式自身都有一定的缺 陷，在解决违约责任与侵权责任竞合问题上具有不彻底性。 我国学者对违约责任与侵权责任竞合问题也有不同主张，大陆学者王利明、 崔建远教授主张有限制的请求权自由竞合说，台湾学者郑玉波先生主张法条竞合 说，史尚宽先生主张请求权自由竞合说，梅仲协先生主张请求权相互影响说，王 泽鉴先生主张请求权规范竞合说。立法上关于违约责任与侵权责任竞合的规定主 要体现在1 9 9 9 年颁布的中华人民共和国合同法第1 2 2 条规定中，该条规定， “因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照 本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”关于该条所 提到的选择请求权究竟是什么含义，主要有三种理解。第一种理解：在责任竞合 的情况下，允许当事人选择请求权，当事人也必须选择一项请求权。如果当事人 选择不当，则不能再选择另外一种请求权。第二种理解：当事人在选择一种请求 权后，如果发现选择不当，可以改选另外一种请求权；在一种请求权实现以后， 如果受害人的利益仍然没有得至q 充分保护，则他可以继续请求实现第二项请求 权。第三种理解：当事人可以选择违约责任请求权，也可以选择侵权责任请求权， 也可以不进行选择而要求行为人同时承担违约责任和侵权责任。笔者认为，上述 三种理解都有失偏颇，对该条规定的含义应做如下理解：首先，因行为人的某一 行为同时符合违约责任和侵权责任的构成要件时，产生两项请求权，受害人可以 在两项请求权中选择一项行使，也可以就两项请求权同时提出请求。其次，为了 体现诉讼经济原则，避免同一案件多次起诉从而加重法院的工作负担，也为了避 免给当事人造成诉累，实践中受害人起诉时应就两项请求权同时提出请求，起诉 时受害人仅就一项请求权提出赔偿要求的，可以视为当事人放弃了另一项请求 权。第三，在法律有特别规定时，应依特别规定。回时，对当事人选择请求权应 作必要的限制。 我国合同法第1 2 2 条正式确认违约责任与侵权责任竞合制度，这在目前 世界各国的合同立法中是少见的。合同法对两类责任竞合现象的确认，不仅表明 了我国合同法注重现代法律发展趋势，注意总结两大法系的成功经验，表明了立 法对客观事实的尊重和对当事人利益的保护，也表明了合同法为适应社会关系不 断发展变化所做的努力。但就该条规定本身而言，存在明显的缺陷。第一，该条 规定不够踢确具体，容易造成理解上的分歧。第二，合同法第1 2 2 条只规定 违约行为造成侵权后果构成责任竞合，而并未将现实生活中大量存在的侵权行为 造成违约结果的现象加以规定，适用范围有限。第三，该规定以请求权竞合说为 理论基础，无法克服该理论自身存在的缺陷。第四，在部分情况下不利于对受害 人的利益保护。 本文主要通过理论分析、比较观察和案例实证的方法进行研究，通过对几种 主要理论学说和典型国家立法和司法实践进行分析比较，阐述了我国合同法 规定的违约责任与侵权责任竞合制度的不足，指出遵循一定的法律事实产生相应 的法律关系再产生相应的请求权的思路，在对产生债权请求权基础法律关系进行 传统分类的基础上，增设一类独立的合同侵权关系( 或侵权合同关系) ，可以较 好地解决请求权竞合问题。行为人基于这种合同侵权关系需要承担的是合同侵权 责任，权利人享有的是基于该合同侵权关系所产生的单一的请求权。需要指出的 是，这种合同侵权关系并不是合同关系和侵权关系的简单交叉，也不是二者的简 单合并，应当在充分尊重两类法律关系差异性的基础上，遵循有利于请求权人、 考虑特定立法目的和权衡当事人的利益得失以求公平的原则，对各项具体制度予 以重构。 立法上，可以考虑在民法典“民事责任”部分概括规定当发生民事责任竞合 时，请求权人应根据诚实信用原则，在法规目的范匿内提出请求，司法实践中， 可以通过司法解释在法规目的范围内进一步明确相关问题。就违约责任与侵权责 任竞合而言，笔者建议对合同法第1 2 2 条规定作以下修改：“因当事人一方 的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方应根据诚实信用原则，在法 规目的范围内要求其承担民事法律责任。”这里需要特别指出的是，该条规定仍 然只适用于违约行为造成侵权结果的情形，而没有包括侵权行为造成违约结果的 情形，这并不是说后一种情形不构成责任竞合，而是由于该条是合同法中关 于违约责任的规定，是以违约行为为规制对象，而对后一种情形的规定应体现在 侵权行为法中，以侵权行为为规制对象。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已 经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了 谢意。 作者签名：豇。垒蓥 日 期：口垡：垡! 世 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子 版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文 进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行 检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解 密后适用本规定。 作者签名：墨竺乡萄 日 期：口生：业：劲 论违约责任与侵权责任的竞合 引言 违约责任与侵权责任是民法中两类重要的民事责任，它们的分离是因为合同 法与侵权行为法的分离而产生，在早期罗马法中就有体现，以后为盖尤斯的法 学阶梯所明确接受，他在法学阶梯精选中指出：“债或是产生于契约，或 是产生于不法行为，或是产生于法律规定的其他原因。州n 后被称为“盖尤斯分 类法”。目前，从各国的立法和司法实践来看，在这两类责任的含义、构成要件 及承担方式等方面都有一定的区别。我国民法通则“民事责任”一章，不仅 就两类责任的共性问题作出了规定，而且就两种责任分别作了规定。 由于民事关系的复杂性和民事违法行为性质的多重性，实践中经常出现行为 人的同一不法行为同时符合违约责任和侵权责任的构成要件的现象，从而产生违 约责任与侵权责任的竞合。其典型例证主要有以下几类：一是买卖。出卖人故意 不告知标的物的瑕疵，造成买受人的人身伤害或财产损失，买受人除解除合同或 减少价金外，也可要求损害赔偿。二是赠与。赠与物因有瑕疵而致受赠人的其他 利益受损，赠与人可同时构成侵权责任和违约责任。三是租赁。出租人因租赁物 瑕疵造成承租人损害的，构成加害给付，同时也构成侵权：承租人因过失对租赁 物造成毁损的，除违反合同义务外，同时侵犯出租人的所有权。四是雇佣。受雇 方为他方提供服务时因故意或过失损害雇佣人利益的，除应承担违约责任外，亦 构成侵权责任。五是运送。在运输合同中，无论是货物运输还是旅客运输，承运 人都有造成委托人或旅客损害的情况，承运人的这一行为既构成对运输合同的违 反，也构成侵权。 本着一个构成要件产生一个请求权的民法学原理，当同一行为既符合违约责 任的构成要件又符合侵权责任的构成要件时，将产生两个具有相同给付内容的实 体请求权。由于违约责任与侵权责任在归责原则、构成要件、举证责任、责任承 担方式、赔偿范围、免责条件、诉讼时效和诉讼管辖等方面都有着明显的区别， 允许受害人选择违约之诉还是侵权之诉，还是可以同时提起违约之诉和侵权之诉 对双方当事人意义重大，直接关系到受害人的利益能否得到全部弥补，会不会加 重行为人的负担，以及民法保护民事权利和制裁不法行为的目的能不能实现。因 此，如何处理这两个实体请求权之间的关系一直是困扰民法学界的一个热点问 题，不同时期的不同学者提出了不同的理论观点，各国在司法实践中采取的诉讼 模式也不相同，至今没有形成定论。 ”丁玫译t 民法大全迸译契约之债与准契约之债，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 页。 我国关于违约责任与侵权责任竟合的规定，最早体现在1 9 8 9 年6 月1 2 口最 高人民法院全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要中，该“纪 要”指出，两个诉因并存的案件的受理问题，一个法律事实或法律行为有时可以 同时发生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为 同时构成破坏合同和民事侵害，原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提 起诉讼，但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提出两个 诉讼。可见，“纪要”对合同责任与侵权责任竞合问题给予了明确确认，并允许 当事人选择有利于自己的一种诉由或诉因提起诉讼。但是，由于该规定是就涉外、 涉港澳经济审判工作而言，其中确立的处理竞合问题的原则并未得到扩大适用， 司法实践中主要采取的是禁止竞合制度。1 9 9 9 年颁布的中华人民共和国合同 法( 以下简称合同法) 首次从法律上明确了违约责任与侵权责任竞合的规则， 该法第1 2 2 条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的， 受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵 权责任。”为了使这一规定更具操作性，最高人民法院在关于适用c 中华人民共 和国合同法，若干问题的解释( 一) 第3 0 条规定：债权人依照合同法第1 2 2 条 的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前变更诉讼请求的，人民法 院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳 回起诉。合同法对两类责任竞合现象的确认，表明了我国合同法注重现代法 律发展趋势和注意总结两大法系的成功经验，表明了立法对客观事实的尊重和对 当事人利益的保护，也表明了合同法为适应社会关系不断发展变化所做的努力。 但是，由于合同法第1 2 2 条规定得过于概括，就该条规定本身而言存在明显 缺陷。本文试图通过对违约责任与侵权责任竞合相关理论和实践作一介绍和评 析，对我国合同法第1 2 2 条规定的请求权的内涵提出自己的看法，并进一步 对解决违约责任与侵权责任竞合问题作出新的探讨。 第一章违约责任与侵权责任竞合相关理论 一、违约责任与侵权责任竞合的含义 什么是竞合? 从词义上说，竞者，争也；合者，符合、该当也。竞争就是指 争相符合，或同时该当之意。n 1 民事责任竞合是指因某种法律事实的出现，导致 两种或两种以上的民事责任产生，各项民事责任相互发生冲突的现象。责任竞合 作为一种客观存在的现象，既可以发生在同一法律部门内部，如民法中的违约责 任与侵权责任的竟合，也可以发生在不同的法律部门之问，如民事责任与刑事责 任、民事责任与行政责任的竟合。对于民事责任竟合，有广义和狭义之分。广义 “陈兴良等：法条竞合论，复旦大学出版社1 9 9 3 年版，第2 2 页。 的责任竞合是指同一法律事实违反多个法律规定，产生多个法律责任的现象，从 请求权的角度来看，表现为同一法律事实产生多个请求权。它包括规范排斥的竞 合、选择性竞合、请求权聚合和请求权竞合。“1 1 、规范排斥的竞合，也称法条竞合，是指同一法律事实符合多种责任的构 成要件，可以适用多种法律规范，产生多项请求权，但因该多种法律规范之间存 在着特别法与一般法的关系，因而其中某项请求权具有特殊性丽排斥其他请求权 的适用。 2 、选择性竞合，是指同一法律事实产生后发生多项请求权，当事人只能选 择其中一项行使，即使一项请求权行使后，不能使受害人得到充分补救，受害人 也不能再选择另外一个请求权。在诉讼中，请求权入不能就各种请求权分别起诉； 如果他的一项起诉被驳回，那么他不能再就另一个请求权起诉。“1 3 、请求权竞合，是指同一法律事实产生后发生多项请求权，当事人可以选 择其中一项行使，如果一项请求权行使不能使受害人得到充分的补救，原则上受 害人可以请求另外一种请求权。如果一个请求权因目的达到以外之原因而消灭 时，仍可以行使其他请求权。“ 4 、请求权聚合，是指同一法律事实产生后，发生多项具有不同给付为内容 的请求权，当事人对于多项请求权，可以同时主张。“1 在诉讼中，针对各项请求 权权利人可以同时提起诉讼，各项请求权也可能同时实现。如在德国法中，在请 求权聚合的情况下，各种请求权都是有效的，如果请求权可以转让，权利人也可 以将各个请求权单独转让，或者将各个请求权单独起诉，也可以合并起诉。按照 德国民法学者拉伦茨的看法，如果每一种以诉提起的请求，在诉讼程序中都构成 一个单独的诉讼标的，就称为“累积的规范竟合”或“请求权聚合”。“ 狭义的责任竞合是指不法行为人实施的一个行为在法律上符合数个法律规 范的要求，因而使受害入产生多项请求权，这些请求权相互冲突。因此，民事责 任竞合又被称为请求权竞合。1 具体到违约责任与侵权责任而言，合同当事人的 一个违约行为如果既侵害了债权人的预期利益，又侵害了债权人的固有利益，如 人身权益和财产权益，则会产生违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权，而 且这两个请求权所保护和救济的内容一致，构成违约责任与侵权责任的竞合。本 文所讨论的责任竞合仅就狭义而言。 “1 参见【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论( 上册) ，王晓哗、邵建东等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第 3 4 8 3 5 1 页， 1 王利明：民法总则研究，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第2 7 9 页。 ”1 王泽鉴：法律思维与民法实例请求权基础理论体系，中国政法大学出版社2 0 0 i 年版，第1 9 9 页。 岫1 参见王泽鉴：法律思维与民法实例请求权基础理论体系，中国政法大学出版杜2 0 0 i 年版，第1 9 9 页。 参见【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论( 上册) ，王晓哗、邵建东等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第 3 5 0 页。 1 杨立新：侵权法论人民法院出版社2 0 0 4 年版，第2 2 8 页。 3 民事责任竞合来源于法律规范竞合理论。由于法律一般只作抽象规定，并且 从各种不同角度对社会生活加以规范，所以，经常发生同一个事实符合几个法律 规范的要件，致使这几个法律规范竞合。b 1 规范竞合既可以发生在同一法律部门 内部，也可以发生在不同的法律部门之间。民事责任竞合实质上就是因为同一行 为违反了数个法条的规定，符合多种民事责任的构成要件，导致多种民事责任的 并存和冲突。因此，责任竞合也是规范竞合的表现形态。不过，就责任竟合与规 范竞合的关系，我国有学者认为有区别：从规范竞合的角度来看，同一行为违反 了数个法条的规定，导致多种责任的并存，如果这些责任是相互包容、可以同时 并用的，亦构成规范竞合；从责任竞合的角度来看，这种相互包容和并存现象， 并不构成狭义的责任竞合。“” 从广义或狭义的不同角度理解违约责任与侵权责任竞合的特征也不同。一般 认为，狭义的违约责任与侵权责任竞合具有以下特征：第一，必须是同一不法行 为既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，导致违约责任与侵 权责任同时存在。如果行为人实施两个或两个以上不法行为，引起违约责任与侵 权责任同时发生，应适用不同的法律，承担不同的责任。第二，必须是同一主体。 引起违约责任与侵权责任同时发生的不法行为是由一个民事主体实施，受害人也 是一个民事主体，因此，其可能承担双重责任的主体是同一入，其可能享有双重 请求权的主体也是同一人。第三，必须发生同一给付内容。违约责任与侵权责任 同时并存、互相冲突，债权人就所受到的损害只能获得一次满足，债务人也只需 承担一次给付义务。 广义的违约责任与侵权责任竞合包括多种情形，行为人实施某一违法行为， 将依法承担多种责任，产生多个请求权，且多个请求权或相互包容，或相互并存， 受害人需根据具体情况决定如何行使，行为人有可能因某一不法行为承担多种责 任。 违约责任与侵权责任发生竞合的原因是多方面的，根本原因在于，一个违约 行为同时侵害了债权人基于合同所产生的预期利益和债权人的固有利益，产生违 约损害赔偿和侵权损害赔偿双重请求权。具体而言主要有以下几种：第一，合 同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强行性义务，如保护、照顾、通知、 忠实等附随义务或其他法定的不作为义务。例如，故意引诱双方订立不可能履行 的合同，使其轻信对方的履行而遭受损失。在某些情况下，一方当事人违反法定 义务的行为，如出售有瑕疵的产品致人损害，同时违反了合同担保的义务。第二， 侵权性违约行为和违约性侵权行为。所谓侵权性违约行为，是指在某些情况下， 侵权行为直接构成违约的原因。如保管人依保管合同占有对方的财产后，非法使 垤参见王泽鉴：民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 7 1 页 “u 1 参见王利明t 违约责任论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 9 8 页。 用该财产，造成财产毁损灭失。所谓违约性侵权行为，即违约行为造成侵权的后 果。如供电部门违约中止供电，致对方当事人的财产和人身遭受损害。第三，不 法行为人实施故意侵犯他人权利并造成他人损害的侵权行为时，在加害人和受害 人之间事先存在一种合同关系，使加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵 权行为，也可以作为违约行为对待。第四，一种违法行为虽然只符合一种责任要 件，但法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请 求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。如，现代产品责 任法突破了传统的“合同相对性”原则，允许因产品缺陷遭受损害的合同当事 人和第三人向加害人提起侵权之诉。 由于违约责任和侵权责任在法律上存在着重大差异，当行为人的同一行为既 引发违约法律关系又引发侵权法律关系时，受害人对于基于这两类法律关系所产 生的请求权选择不同，将会极大地影响到当事人的权利和义务，带来不同的法律 后果。因此，如何处理这两个实体请求权之间的关系一直是困扰民法学界的一个 热点问题。 二、关于违约责任与侵权责任竞合的学术观点 关于违约责任与侵权责任竞合的现象在民法上如何确定其性质，如何理鼯二 者的关系等问题，一直以来存在争议。大陆法系的民法学者对此提出诸多学说， 其中主要有法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。 ( - - ) 法条竞合说 法条竞合也称为法规竞合，该概念最先在刑法学上确立，指对于同一事实具 有数个规范的要件，这些规范之问具有位阶关系，或为特别关系，或为补充关系， 或为吸收关系，而仅能适用其中一种规范。“”这一概念后来被引用到民法学上， 认为侵权行为是行为人违反权利不可侵犯的一般义务的行为，违约行为或债的不 履行是违反合同约定的特殊义务的行为，是侵权行为的特别形态。同一行为若具 备违约行为和侵权行为的要件，则应依特另法优先于普通法的原则，只能适用合 同法的规定，发生合同上的请求权，而不能主张侵权损害赔偿请求权。在1 9 世 纪末2 0 世纪初期，德国有些学者主张此说，但在今t t ，几乎没有什么人赞成此 说了，“”在日本学t j l i z ，此学说也为许多学者所主张。法国的立法、司法和学说 均倾向采用法条竞合说，法国民法典第1 3 8 2 条规定，“任何行为使他人受损 害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”由于该规 定对“他人受损害”的范围未加限定，因而常被学者理解为各种民事权利受到损 害，其中也包括违约行为致人损害的情况。 ( 二) 请求权竞合说 崔建远主编：合同法，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 6 9 页。 “1 崔建远主编：合同法，法律出版社2 0 9 0 年版，第2 7 0 页。 请求权竞合说发端于罗马法的诉权竟合，为德国普通法时代的通说，在德国 民法制定后，为多数学说及判例所采用。德国流行的观点认为，同一行为符合违 约责任与侵权责任的构成要件时，应分别适用合同法和侵权行为法，产生两个请 求权，它们在得到履行之前是相互独立存在的。请求权人可以将其享有的一项请 求权免除或让与，而将另一项请求权保留或让与其他的受让人。在诉讼中，请求 权人可以就各项请求权分别起诉，也可以在一项起诉被驳回后再就另一项请求权 提起诉讼。n 就该两项请求权在行使中的关系而言，该学说又可以细分为两种主 张：请求权自由竞合说和请求权相互影响说。 1 、请求权自由竞合说“” 清求权自由竞合说认为，基于违约行为和侵权行为所产生的两个请求权相互 独立且并存，在成立要件、举证责任、赔偿范围、抵销、时效等问题上，均就各 个请求权加以判断。对于这两个请求权，债权人可以选择其一行使，其中一个请 求权因达到目的而消灭时，另一个请求权也随之消灭。如一个请求权因达到目的 以外的原因无法行使时，如因时效而消灭，则另一个请求权仍然存在，如时效较 长者。对两个独立的请求权，债权人可分别处分，或让与他人一个或两个，或将 两个请求权分另4 让与不同的两个人。 2 、请求权相互影响说 请求权相互影响说认为，基于违约行为和侵权行为所产生的两个请求权可以 相互作用，合同法的规定可以适用于基于侵权行为而发生的请求权，侵权法的规 定也可以适用于基于违约行为而发生的请求权。该主张的形成主要是由于德国判 例、学者通说虽然采用了请求权竟合说，但却认为两个绝对独立的请求权的理论 不合实际，有违法规目的，其根本思想在于克服承认两个独立请求权相互作用所 发生的不协调或矛盾。 ( 三) 请求权规范竟合说 请求权规范竞合说是德国学者拉伦茨在批评请求权竞合说，认为承认两个请 求权违背新诉讼标的理论基础上提出的。拉伦茨教授在剖析了请求权竟合说的缺 点之后指出，一个具体生活事实符合债务不履行和侵权行为的要件时，并非产生 两个独立请求权。论其实质，仅产生一个请求权，但有两个法律基础，一为契约 关系，一为侵权关系。也就是说，同一行为同时符合侵权行为和违约行为的构成 要件时，不法侵害他人权益的一般义务和依合同约定而产生的特别义务仅是一个 义务，只能产生一个请求权，该请求权具有两个法律基础，一是合同关系，二是 侵权关系。请求权的内容应综合侵权规范和合同规范而决定，当事人可以决定选 1 参见【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论( 上册) ，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第 3 5 2 页。 t l 4 1 参见王泽鉴：民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版第3 7 8 页。 6 择适用何种规范。“”拉伦茨教授的观点得到许多民法学者的赞同。 三、对上述学术观点的评析 ( 一) 对法条竞合说的评析 法条竞合说认为违约行为与侵权行为违反了不同的法律规定，违约责任适用 于存在合同关系的当事人，侵权责任适用于无合同关系的当事人。这样，避免了 权利人提出双重请求的可能，也避免了由于法律规范冲突给法律适用带来的困 难，既省却当事人选择行使权利的麻烦，又方便法院适用法律，具有一定的合理 性，但从总体上看，存在明显的缺陷。 第一，该学说未能准确认识侵权行为法与合同法的性质。法条竞合说从法条 与法条之间的关系出发，通过法条之间法律适用效力上的优先性，得出在合同责 任与侵权责任发生竞合时合同责任排除侵权责任适用的结论。这里必须预设一个 前提，即合同法与侵权行为法之间是特别法与普通法之间的关系。从成文法的角 度来看，法律在位阶上确有高低之分，法条在适用上也有先后顺序，如果两个法 条反映的是特别法与普通法的关系，特别法理应得到优先适用。但就合同法与侵 权行为法的关系而言，通观各国民法典，绝大部分国家民法典中债法编均由合同 法、侵权法、不当得利和无因管理四个部分构成，这也就是说，侵权行为法与合 同法处于同一位阶，都是债法的组成部分，它们都受民法的基本原则和债的一般 规定的指导，即使将侵权行为法从债法中分离出来作为独立的侵权制度加以规 定，也不能认为侵权行为法与合同法之问是普通法与特别法之间的关系。 第二，该学说未能准确地认识侵权行为与违约行为的性质。该学说认为，违 约行为是对合同产生的特殊义务的违反，侵权行为是对权利不可侵犯的一般义务 的违反，二者所产生的责任都是侵权责任，应依特别法优先于普通法的原则来确 定责任，此种观点是不妥当的。尽管从广义上说违约行为也侵害了债权人的债权， 但二者在所侵害的权利性质、责任构成要件、免责条件等方面都是不同的，在责 任后果上也不完全相同。n 6 1 第三，该学说不利于对受害人的保护。由于合同责任和侵权责任在责任后果 上存在重大差异，适用不同的责任对受害人的保护程度是有区另f j 的。按照法条竞 合说，在同一种行为同时符合违约责任和侵权责任的构成要件时，只能按合同责 任处理，这显然对受害人不利，特别是行为人的违约行为同时侵害债权人的人身 权时更是如此。因此，不能依法条竞合说简单地排斥侵权责任的适用。 ( 二) 对请求权竞合说的评析 在请求权竞合说发展的第一阶段是请求权自f h 竞合理论。该理论并不象法条 竟合说那样把考虑问题的基点放在法条之间的关系上，而是从法律关系出发，认 ”1 隋彭生；合同法要义，中国政法大学出版社2 0 0 0 3 年版，第4 4 1 页。 1 6 1 魏振瀛主编：民法，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第7 3 4 页。 为每一个独立的法律关系都会推出一项独立的请求权，行为人的同一行为引发了 违约和侵权两个法律关系，则产生了两个相互独立的请求权。在这些请求权实现 之前，受害人可以自由处分，如可以决定转让部分或全部请求权，也可以决定保 留部分或全部请求权；当其中的一项请求权超过诉讼时效时，债权人可以行使另 一项没有超过诉讼时效的请求权；当侵权行为法规定因故意实施侵权而产生的债 权不能抵销时，受害人则可以选择违约请求权，援用合同法关于抵销的规定对债 权债务予以抵销。由此可以看出，请求权自由竞合说是从强调对债权人的保护出 发，对受害人的利益给予了最大化的保护，这对债权人十分有利，较之法条竟合 说具有明显的合理性，而且在逻辑上也较为严谨。但该理论也有自己的缺陷。 第一，这一学说在强调对债权人的保护的同时，忽视了债务人的利益，没有 考虑到对当事人的平等保护问题。对受害人的利益予以最大化的保护固然重要， 但应当在合法、合理的范围内进行。根据请求权自由竞合说，一方面，享有请求 权的不同主体可以分别向法院起诉，造成各个诉讼的发生，尤其是使债务人面临 多次请求和判决，并使其承担双重的责任，这对债务人来说是极不公平的。另一 方面，按照该学说，即使法律有特别减轻债务人债务的规定，如法律特别减轻债 务人注意义务或短期时效的规定，或合同当事人之间有特别约定减轻债务人的责 任时，债权人仍然有权就两种请求权作出选择而规避这些法律规定和特别约定的 适用，从后果上来看，法律上的规定或当事人之间的特别约定将失去其存在的意 义。n 1 第二，该学说有违法规目的。n 钉任何法律规范的制定实施都有其目的，合同 法旨在通过赋予主体极大的自主权，以促进民事关系的正常流转，而侵权行为法 旨在通过打击不法侵权行为以确保受害人的利益，从而实现整个市民社会公正和 有序。两者的位阶虽然相同，但它们制定和实施的目的并不相同。请求权自由竞 合理论只看到了合同法和侵权行为法的共陛，而没有看n - - - 者的差异性。如我国 合同法第19 1 条规定，“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。”“赠与 人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责 任。”这主要是考虑到赠与行为的单务性和无偿性，为了鼓励这种良好行为的发 生，法律规定只有赠与人有故意或重大过失造成受赠人损失时才承担侵权责任。 但如果根据请求权自由竞合理论解决这一问题，则赠与人赠与财产有瑕疵造成受 赠人损失的，同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，产生两项独立的请求权， 这也即意味着对于赠与入的轻微过失，受赠人虽然不能根据合同法的规定要求其 承担违约责任，但是可以根据侵权行为法的规定，要求其承担侵权责任。这样的 结果明显与前述的法规目的不符。 ”1 魏振瀛主编：民法，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第7 3 5 页。 ”1 周清林：理性的困惑：请求权竟合理论解构，载- - j = 现代法学2 0 0 3 年2 月。 第三，与诉讼标的理论的发展不符。“”诉讼标的理论的发展大致可以分为两 个阶段，即传统诉讼标的理论阶段和新诉讼标的理论阶段。传统诉讼标的理论认 为，诉讼标的是原告在诉讼中提出来的特定的、具体实体法上的权利主张，原告 起诉时，必须在诉讼上具体表明其主张的实体权利或法律关系。该理论的基本特 征是以实体法上的请求权为依据来确定诉讼标的，原告有多少个实体请求权，在 诉讼上就存在多少个诉讼标的。由于该理论不能很好地解释现实生活中大量存在 的请求权竟合现象，于是在对传统诉讼标的理论进行批判的基础上诞生了新诉讼 标的理论。新诉讼标的理论存在着多种观点。德国著名法学家罗森贝克认为诉讼 标的的内容不能以实体请求权为依据，而只能以事实和诉的声明为识别标准。如 果原告陈述的事实理由及诉的声明中任何一种要素为多数，则诉讼标的为多数。 “”这被称为二分支说。后来，德国学者伯特赫尔和施瓦布把事实理由从识别要 素中加以排除，只以诉的声明来识别诉讼标的的多寡，称为“诉的声明”说，也 叫“一分支说”。“”新的诉讼标的理论摆脱了实体法请求权的于预，重新将诉讼 标的拉回诉讼法的轨道。但2 0 世纪6 0 年代中期，德国法学家尼克提出新实体法 学说，认为凡基于同一事实关系而发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在 时，并不是实体请求权的竞合，也不是真正有数个请求权同时存在，实际上只存 在一个请求权，因为发生请求权的事实关系单一，即主张以事实关系为判断实体 请求权的标准。2 1 这就是新实体法说。这些学说虽然内容并不相同，但基本上 都放弃了一个法律构成要件为一项请求权的陈旧理念，而是从事实和诉的声明的 角度来识别诉讼标的。从诉讼标的理论的发展进程来看，请求权自由竞合说仍然 停留在传统诉讼标的理论阶段，仍然坚持一个法律构成要件产生一项请求权，同 一事实可以产生多个实体请求权，这与诉讼标的理论的发展明显不同步。 由于请求权自由竞合说存在上述缺陷，于是在此基础上又出现了请求权相互 影响说。但由于该学说仍然以一个法律构成要件产生一项请求权的实体法理论为 依据，仍然建立在两项请求权的基础上，所以其与诉讼标的理论发展之间的冲突 不可避免。 ( 三) 对请求权规范竞合说的评析 请求权规范竞合说较之前两种理论更为折中和全面，它的建立与发展，将民 事责任竞合理论的研究向前推进了一大步。第一，该学说主张请求权单一，从而 吸收了法条竞合说避免权利人双重请求的合理内核，扬弃了请求权竞合说因承认 请求权的双重存在而陷入自相矛盾的弊端。第二，在法律适用方面，该学说主张 “9 1 同【i s 啪1 张卫平：程序公正实现中的冲突与衡平外国民事诉讼研究引论，成都出版社1 9 9 3 年版，第8 5 贝。 ：2 1 ：江伟：中国民事诉讼法专论中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第7 0 页。 啪1 参见张卫平：程序公正实现中的冲突与衡平外国民事诉讼研究引论，成都出版社1 9 9 3 年版，第 发生竞合的责任规范皆可适用，克服了法条竞合说选择法律适用的不足，吸收了 请求权竞合说避免发生不公平后果的优点。第三，从法律适用的结果来看，由于 该学说主张发生竞合的各责任规范之间可以相互影响，在法律有特别规定时，并 应当斟酌立法目的以定取舍，从而避免了法律适用结果与立法目的相悖的可能， 有利于保证立法目的的实现。 必须指出，尽管请求权规范竟合说确实使责任竞合理论得到完善，但该学说 也具有自己的缺陷：首先，该理论认为，一个事实可以引起两项法律关系，但仅 产生一项请求权，该请求权的基础关系仍然有两项，债权人可以依据对其有利的 基础关系而行使权利。这一观点实际上表述的是两个法律关系竞合后产生一项请 求权，存在着与请求权竞合的内涵相矛盾之处。因为，既然只能产生一项请求权， 那么就谈不上请求权的竞合