（民商法学专业论文）论情势变更制度在建筑施工合同中的应用.pdf

the application of the system of changed circumstances in construction contract a thesis submitted to chongqing university in partial fulfillment of the requirement for the degree of master of law by wu lintao supervised by prof. xu mingyue major: civil and commercial law law school of chongqing university, chongqing, china may, 2011 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 情势变更作为合同法体系中的一项重要原则，在我国，从 20 世纪 80 年代的 经济合同法到 1999 年的合同法修订案，立法态度经历了从支持到搁置的 演变。2009 年 5 月 13 日，在法学界的不断呼声中，在金融海啸、汶川地震等巨大 社会事件的催生下，最高人民法院颁布了关于适用若 干问题的解释(二) ，以司法解释的形式对情势变更制度在司法实务中的运用予以 确认。建筑施工合同作为关系国计民生的重要合同，具有工期长、标的数额巨大、 涉及行业众多等特点，情势变更在其中的正确适用显得尤为关键。如何在适用情 势变更制度时，衡平合同当事人之间的权利义务，如何将法官的自由裁量权限制 在合理的范围内，已经为学界讨论的热点问题。本文中，笔者尝试以所学知识和 方法来分析情势变更制度的现有问题，探讨其在建筑施工合同中具体适用的规律。 除引言和结语以外，本文一共分为 4 个部分： 第一部分 简要介绍了情势变更制度的法律概念， 立法现状和理论基础。 而后， 从情势变更制度在合同法体系中的不可替代性，结合建筑施工合同的建设周期长， 涉及面广，标的数额巨大等特点，分析阐述了情势变更制度在建筑施工合同中适 用的必要性。 第二部分 通过对情势变更制度不同学说的比较，结合我国情势变更制度适用 的具体情况，分析了其在建筑施工合同中具体适用的判断标准和考量因素。 第三部分 参考再交涉义务理论的一般规则，结合情势变更制度在建筑施工合 同中适用的具体情况，提出了情势变更适用的前提是建筑施工合同当事人已经通 过了充分协商而无法取得权利义务的平衡，以及情势变更制度在司法裁判前可尝 试引入调解前置程序的观点。 第四部分 结合我国建筑行业的自身特点以及建筑施工合同的某些特殊规定， 针对防止滥用情势变更制度的问题，提出了完善建筑施工合同当事人合法权益保 护的具体措施的建议。 关键词：关键词：情势变更，建筑施工合同，适用路径 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 ii abstract changed circumstances system，which is a modern contract law system of great importance, however, has not been stated into chinese contract law. during economic contract law in 1980s to contract law in 1999, the attitude of legislative had been changing. in 13 may, 2009, with the support of jurist, supreme peoples court promulgated the on the application of interpretation of several issues (ii) . the form of judicial interpretation of the specific application of the principle of changed circumstances is recognized. construction contracts as the peoples livelihood, major contracts, there is a long construction period, the amount of huge, affecting a wide range of characteristics. the correct application of this principle is critical in the construction contracts. how to adjust the rights and obligations between the parties, how to limit the discretion of the judges has been a hot topic in theoretical circles. therefore, the writer hopes to use the knowledge to analyze the application of changed circumstances in construction contracts and to seek solutions to these existing problems. all the above analysis prompted the birth of this paper. this paper is total divided into four parts: part i introduction of changed circumstances, the legal concepts and the legal theories of changed circumstances. then, explain the need for the system of changed circumstances, from the perspective of the non-substitutability in contract law. through the analysis of the characteristics of construction contracts, point out the importance of application of changed circumstances in the construction contract. part ii lists the different theories of changed circumstances, and makes a comparative analysis. analyze standards and a variety of factors, which are crucial during the application of changed circumstances in the construction contract. part iii analyze how to apply the changed circumstances in the practical construction contract. from the perspective of procedural law, demonstrates obligation to re-negotiate and court mediation. part iv considering characteristics in the construction industry in our country, suggest proposals and concrete measures about protection of the legitimate rights and interests of parties to the contract. keywords：changed circumstances, construction contract, application 重庆大学硕士学位论文 目 录 iii 目 录 中文摘要中文摘要 . i 英文摘要英文摘要 . ii 1 引言引言 . 1 2 情势变更制度及其在建筑施工合同中适用的必要性情势变更制度及其在建筑施工合同中适用的必要性 . 2 2.1 情势变更制度概述情势变更制度概述 . 2 2.1.1 情势变更概念辨析 . 2 2.1.2 情势变更制度的立法现状 . 6 2.1.3 情势变更制度价值基础 . 7 2.2 情势变更制度在合同法体系中的不可替代性情势变更制度在合同法体系中的不可替代性 . 9 2.2.1 保障交易安全与维护交易秩序 . 9 2.2.2 国际立法趋势和我国司法实践的必然选择 . 10 2.2.3 法律尤其是合同法对于效益价值的追求 . 10 2.3 建筑施工合同自身特点决定情势变更制度适用的必然性建筑施工合同自身特点决定情势变更制度适用的必然性 . 11 2.3.1 建设周期长 . 11 2.3.2 涉及面广 . 12 2.3.3 易受经济政策尤其是宏观调控的影响 . 13 2.3.4 涉及标的数额往往巨大 . 13 3 情势变更制度在建筑施工合同适用的标准及考量因素情势变更制度在建筑施工合同适用的标准及考量因素 . 15 3.1 情势变更制度适用判断标准的一般理论情势变更制度适用判断标准的一般理论 . 15 3.1.1 有关判断标准的不同学说 . 15 3.1.2 我国现状下采取的判断标准 . 17 3.2 情势变更制度在建筑施工合同适用的考量因素情势变更制度在建筑施工合同适用的考量因素 . 20 3.2.1 建筑施工合同本身必须合法有效 . 20 3.2.2 建筑施工合同履行中客观上存在情势变更的事实 . 21 3.2.3 情势变更的发生不可归责建筑施工合同的任何一方 . 22 3.2.4 情势变更发生在建筑施工合同依法订立后，消灭前 . 22 3.2.5 情势变更的发生是订立建筑施工合同时无法预见的 . 22 3.2.6 因情势变更而继续履行建筑施工合同会产生显示公平的后果 . 23 4 适用情势变更制度处理建筑施工合同纠纷的路径适用情势变更制度处理建筑施工合同纠纷的路径 . 25 4.1 情势变更事实发生后的再交涉义务情势变更事实发生后的再交涉义务 . 25 4.1.1 再交涉义务的由来及表现 . 25 重庆大学硕士学位论文 目 录 iv 4.1.2 再交涉义务的功能及价值体现 . 26 4.1.3 再交涉义务的法律效果 . 26 4.2 再交涉后的法律解决途径再交涉后的法律解决途径 . 28 5 情势变更制度滥用的具体法律控制情势变更制度滥用的具体法律控制 . 29 5.1 建筑施工合同中情势变更事由的类型化建筑施工合同中情势变更事由的类型化 . 29 5.2 对建筑施工合同对建筑施工合同“显失公平显失公平”判断标准的具体量化判断标准的具体量化 . 31 5.3 司法审判过程中应当适用当事人主义司法审判过程中应当适用当事人主义 . 33 5.4 法庭调解优先原则法庭调解优先原则 . 34 5.5 个案适用的法院层报制度个案适用的法院层报制度 . 34 6 结结 语语 . 35 致致 谢谢 . 36 参考文献参考文献 . 37 附附 录录 . 39 重庆大学硕士学位论文 1 引言 1 1 引言 近年来，随着经济社会的发展，人们住房需求不断的增加，建筑施工合同签 订的数量也呈几何比率增长，相对应的建筑工程纠纷越来越多。如何在某些合同 基础因素发生重大变化时正确保障合同双方的合法权益，维护交易稳定和交易秩 序成为摆在人们面前的迫切法律课题。不论是从建设工程所涉及的标的额巨大， 还是其在国民生产生活中的重要地位来看，正确妥善的解决建筑施工合同纠纷， 探索适合我国国情的运用情势变更制度解决建筑施工合同纠纷的方式或方法，对 保持经济快速稳定的发展，维持市场秩序和交易公平，保障民生都具有极大的实 践意义。 我国的立法和司法实践对于情势变更制度的态度经历了多次转变，最终于 2009 年通过司法解释的形式确定了该制度在合同法范畴内的适用。笔者有感于情 势变更制度的变迁以及其在建筑施工合同中适用的必要性，拟从情势变更制度适 用的一般原理入手，结合建筑施工合同的特点，分析情势变更制度在建筑施工合 同中适用的具体判断标准、处理路径，探索建筑施工合同案件处理中情势变更制 度滥用的法律控制机制。 重庆大学硕士学位论文 2 情势变更制度及其在建筑施工合同中适用的必要性 2 2 情势变更制度及其在建筑施工合同中适用的必要性 2.1 情势变更制度概述 2.1.1 情势变更概念辨析 情势变更一词源于拉丁文 rebus sic stantibus， 依其字面原义为“情势如此发生”。 英文称为 changed circumstances，又有一些英美学者根据其拉丁文字意称之为 in the circumstances。关于情势变更的起源，学者一般认为最早出现于十二、十三世 纪注释法学派的著作优帝法学阶梯注解中 “情事不变条款”，即假定每一个合 同中都附有一项默示条款，推定缔约时作为合同基础的客观情况会继续存在，倘 若作为合同基础的客观情况不存在或发生实质性变化，应当准许当事人变更或解 除合同的主张。十六、十七世纪，自然法学派思想极为盛行，该条款得到了自然 法学派的支持，无论在判例还是学说上均被奉为法律格言。例如格老秀斯曾提出 观点，认为在合同履行当中，如果合同履行使得承担义务一方过于艰难而难以忍 受时，该义务则可以归于消灭。到十八世纪后期，由于情事不变条款被过分宽泛 的适用，甚至于被滥用，法律秩序的安定和经济秩序的稳定受到了冲击，理论界 遂对其进行了严厉的批判。十九世纪初期，历史法学派兴起，和随之形成的实证 主义思潮，强调“契约必须严守”原则及法律秩序的稳定，重视形式主义。逐渐的， 情事不变条款基本被摒弃。二十世纪，情势变更制度重新得到确立并在审判实践 中广泛适用，最大的诱因在于两次世界大战、资本主义经济大萧条以及冷战时期 的经济回落，导致世界上几乎所有的国家都不能摆脱“情事”的“变更”。在这样的历 史环境下，法学家们借鉴历史上的情事不变条款，加以改造利用，提出情势变更 的种种学说，并经过法院的采纳成为了经典判例，最终成为当代民法一项重要的 衡平规范。1 所谓“情势变更”究竟为何？我国学界一直众说纷纭。 许多有关的更深层次的问 题之所以难以解决或无法协调，原因之一也在于此。从法律制度和法律概念的严 肃性的角度出发，法学术语的准确性实则是应该被热烈讨论和追求的。笔者认为， 合同法范畴内所讨论的情势变更应该指的是和合同有关的诸多主客观因素存在关 联的，所要研究的是这些客观条件之间相互联系、相互作用而构成的一种整体态 度以及合同主体对上述关系的选择以及对合同关系进一步的影响。恰恰，这种影 响往往是动态的、全方位的，并不仅仅限于某种静态的“情事”。因此，用所谓“情 势”来定义，似乎更贴近原意。 根据是否承认情势变更的法律效力及其程度为标准， 我国学者对情势变更涵义 的界定大致有三种学说： 重庆大学硕士学位论文 2 情势变更制度及其在建筑施工合同中适用的必要性 3 无效力说，该说仅仅对情势变更本身做出简单的解释，认为情势变更是指合 同订立之后，由于发生了当事人不可预见的客观情况，导致合同基础丧失或动摇。 而对于如此情况之下的情势的法律效力问题没有碰及。 必然说，从情势变更的本质出发，将情势变更定义为变更或解除合同的法定 理由。合同成立之后，因不可归责于当事人的情势状态，发生了当事人在订立合 同初期所无法预见也无法克服的异常变化，导致如果继续履行合同将对一方当事 人的合法利益造成重大减损或者该合同的履行已不存在任何意义，进而导致合同 得以变更或解除。 或然说，将情势变更的效力界定为一种赋有选择权的状态。认为情势变更是 指在合同成立之后，因为不可归责于当事人的事由导致合同赖以存在的基础发生 了实质变化，若按照原有合同约定继续履行将对一方当事人显失公平，当事人可 以选择请求变更或者解除该合同。 相较而言，笔者认为，第三种观点更贴近现实生活而更加体现合理与公平性。 合同作为一种法律制度，应当从客观存在的物质条件出发进行规范，充分反映社 会生活的客观需要， 因“情势变更”从而导致合同的基础丧失或者动摇， 当事人签订 合同时所追求的利益自不存在，因此，赋予法院自由裁量情势变更及其效力的权 力，赋予当事人选择是否继续履行合同内容的权利，既有利于维护合同履行制度 的权威性和严肃性，又有利于保护交易安全和鼓励交易，从而实现合同的实质公 平。 综上所述，情势变更制度指的是合同有效成立后，因不可归责于合同双方当 事人的事由发生了情势的变更，导致合同的基础丧失或者发生实质性改变。此时， 继续维持合同会导致显失公平的后果发生，因此应当赋予当事人某种权利，通过 协商或者司法程序解除合同或变更合同的原则。 2亦即合同成立以后，在当事人双 方均无过错的前提下，因客观原因发生了原有合同环境的异常变动、重大变化， 从而造成一方当事人其利益遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协 商，重新分配原有合同的权利与义务，若无法达成协议，利益受损的一方当事人 得以请求人民法院解除合同、变更合同的法律制度。3 为了能够更加理清情势变更的概念内涵， 我们将民法上几个相近的制度和情势 变更制度进行了比较： 与不可抗力的区别 与情势变更制度最为相近也最容易产生混淆，应该就是不可抗力制度了。所谓 不可抗力，是指合同签订后，并非由于合同当事人的过失或疏忽，而是发生了合 同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的客观情况，以致不能履行 或不能如期履行合同，可以允许发生意外事件的一方免除履行合同的责任或者推 重庆大学硕士学位论文 2 情势变更制度及其在建筑施工合同中适用的必要性 4 迟履行合同的一种法律制度。不可抗力与情势变更有无区别，笔者认为既不能草 率认定情势变更与不可抗力外延相同，也不能认为二者完全排斥而完全没有相似 之处： 1）不可抗力将导致合同无法履行，包括全部不能、部分不能、永久不能和一 时不能。对比而言，情势变更制度的适用，除了指合同履行过于艰难，或者履行 的成本过于高昂，还包括合同无法履行，只是在大多数情况下，合同仍然处于能 够履行的状态，只不过合同履行的结果与订立合同时的目的已然违背，按原合同 履行必然导致显失公平。 2）不可抗力属于法定免责事由，当事人只要依法履行了法律规定的通知义务、 防范损害继续扩大等相关义务，对于其不履行合同的法律责任是可豁免的，换言 之，法律并不认为此种情况下，当事人应当承担法律责任。而在情势变更制度下， 若继续履行合同将导致显失公平的结果，因情势变更而引起的风险则不应由合同 一方当事人独立承担。当事人主张合同的变更和解除，可以得到法院的认可，但 此时适用情势变更制度，仅得请求法院进行审理并作出裁判，不能当然的免除当 事人继续履行的义务。 3）不可抗力事件一般表现为某些极其严重或重大的偶发性事件，既包括人力 不可抗拒的自然灾害，如地震、台风、洪水、暴风雪、海啸等，也包括某些重大 的社会突发事件，如战争、骚乱、核事故、罢工等。相较，情势变更产生的原因 更为宽泛，简言之，涵盖了一切可能构成合同之基础的客观事件，包括但不限于 影响合同正常履行的社会经济、政治局势的剧变，例如通货膨胀，物价暴涨暴落、 国际金融危机等，以及国家经济政治政策、法律法规乃至于各项全区域性计划的 修改和废止。 4）不可抗力包含了无法预见、无法预防、无法避免和无法控制四层含义，而 情势变更是指无法预见的，将引起合同基础发生根本改变的重大实质性变化，这 种无法预见事由不仅仅指不可抗力，还包括意外事故及其他事件，即使有部分情 况是可以克服的，但代价极大。 4不可抗力将导致合同履行自始不能，如果合同尚 可履行，但按照合同规定继续履行将导致显失公平的结果，则一般多考虑适用情 势变更制度。 与商业风险的区别 所谓商业风险，是指由于交易双方中的某一方，或与之关联的某一方的原 因导致的风险：比如款式过时，价格过高，质量投诉，商业机密泄露都属于 商业风险。在市场经济的环境下，由于各种难以预料和控制的因素，市场主体的 实际收益和预计收益在某一些时刻会发生背离，进而产生经济损失。 5如前所述， 1999 年合同法修订时，之所以最后未加入情势变更条款，一个很重要的原因就是， 重庆大学硕士学位论文 2 情势变更制度及其在建筑施工合同中适用的必要性 5 立法者认为情势变更与商业风险难于区分。市场经济的一大特点在于风险自担、 盈亏自负，风险与利润伴行，可以说是经济主体进入市场前的普遍认知和责任承 担。一般情况下，物价的上涨回落、货币价值升降等是正常商业形态，只有当这 种变化达到一定程度时，才能把它界定为情势变更。情势变更和商业风险二者的 区别主要表现在： 1）产生的原因不同。商业风险通常还包括了合同当事人的过错，原因包括主 观和客观的。情势变更制度的适用，首先是基于合同任一方当事人均无过错，即 导致情势变更的原因必须是客观的，且无法归责于任何一方，如通货膨胀、国家 政策调整等。 2）主观因素不同。商业风险一般推定为具有可预见性，所谓“股市有风险，进 入须谨慎”，而情势变更是双方当事人都无法也不可能预见到的。最为直接的区分 标准在于，作为一个具有一般经济意识和理性，一般道德标准和交易经验的市场 主体能否预见。当然，还需要辅助以一些行业的特殊交易习惯和特别约定以及当 时的社会环境来判断，例如在股票期货交易、风险投资等高风险高收益的行业中， 适用情势变更制度的标准就高的多。 3）导致的法律后果不同。商业风险需要由当事人自行承担。这种损失被推定 为合同当事人已经在缔结合同时充分认识并考虑在内的；情势变更导致的显失公 平，则不应当由无过错的一方当事人承担该种不利益。 与显失公平的区别 显失公平，简言之即对一方当事人明显有利而对另一方当事人重大不利。最高 人民法院发布的关于贯彻执行若干问题的意见第 72 条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务 明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。显失公平与情势变更不 同之处在于： 1）发生原因不同。显失公平情形的发生一般都要有某种主观过错，如利用信 息不对称的优势，未履行应尽的告知义务或者利用对方的轻率，自合同成立之初 即令对方处于不利地位。而情势变更则往往是由于某些客观的事由而发生，且要 求双方当事人在主观上没有过错。 2）法律后果不同。情势变更将导致合同的变更或解除，并免除当事人的继续 履行的义务和违约责任，不溯及既往。显失公平的情况下，当事人的请求权将导 致合同变更或撤消，而撤销权的行使将导致合同自始无效。 3）产生的时间不同。显失公平的情形在合同成立之初即已存在，只不过尚未 被合同当事人所察觉或认知。而情势变更是发生在合同成立以后，履行完毕之前。 4）诉讼时效不同。我国民法通则规定，撤销权的诉讼时效为一年。自撤 重庆大学硕士学位论文 2 情势变更制度及其在建筑施工合同中适用的必要性 6 销权人知道或应当知道显失公平事由发生之日起，一年内未行使则法院不予以强 制保护。而情势变更的主张要求当事人在合同关系存续期间内行使，合同履行完 毕后不能适用情势变更。 2.1.2 情势变更制度的立法现状 在我国，情势变更制度至今仍未作为我国合同法的法律条文明确规定， 仅在现行的劳动合同法中有所规定。1981 年颁布实施的经济合同法第 27 条规定，由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济 合同无法履行，允许变更或解除合同。如今， 经济合同法己经成为了一个历史 名词。 劳动合同法中虽有相关规定，但由于其所调整的仅是劳动者与用人单位 之间的劳动权利义务关系，显然并不具备普遍性，不能满足社会生活各个领域对 于情势变更制度的适用需求。 经济合同法废止之后的合同法修订草案中，曾多次提及“情势变更制 度”的适用。 合同法 （第四次审议稿）第 76 条曾规定，由于客观情势发生了当 事人在订立合同时所不能预见也无法克服的异常变化，而导致合同继续履行将对 一方当事人造成重大损害或者合同履行已不存在任何意义，此时，利益受损的当 事人可以要求对方对合同的内容重新进行协商。协商不成的，可以请求人民法院 或者仲裁机构依法对合同予以变更或者解除。但正常的商业风险不适用前款规定。 合同已经履行的，也不适用前款规定。人民法院适用情势变更制度，须经最高人 民法院核准。 当时合同法第四次征求意见稿一出，大多数学者和法官都明确表示赞成， 认为情势变更制度的规定，对于公平、合理地解决在特殊情况下发生的特殊问题， 维护市场经济的合理交易秩序，及时打开某些死结，促进经济流转、维护社会公 正都有着极大的意义。6但立法机关最终仍以“根据现有的经验对情势变更难以作 出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作现在 在合同法中作出规定条件尚不成熟。” 的理由，删除了该项条款。至此，我国司 法实践中，虽有武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂合同违约纠纷案等判例支持情 势变更制度，但已无具体法规支撑。在我国的成文法环境下，情势变更制度的适 用成为了学界热议、实务界搁置的议题。 近年来，汶川大地震、国际金融危机等情势的发生，再次引发了人们对于“合 同严守”制度调整的思考。汶川的地震后，中国人民银行出台的有关震区商品房按 揭贷款偿还的通知，也变相的支持了情势变更制度的适用。2009 年 5 月 13 日最高 人民法院公布实施的最高人民法院关于适用若干问题 具体见 1999 年 3 月 14 日，全国人大法律委员会主任委员王维澄所做的第九届全国人民代表大会法律委 员会关于审议结果的报告中第三部分表述。 重庆大学硕士学位论文 2 情势变更制度及其在建筑施工合同中适用的必要性 7 的解释(二)（以下简称合同法解释（二）其中第二十六条明确规定了情势 变更条款：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不 可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不 公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法 院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”至此，我 国以司法解释的形式重新确定了对情势变更制度在整个合同法体系中的适用。 2.1.3 情势变更制度价值基础 从法的价值性而言，法的功能首先在于建立一种公平正义的社会程序。判断 某一社会程序是否合乎正义，很大一种程度意味着社会个体对于这种制度或程序 的调整结果是否满意，或者称法的实施是否达到一定比率的效果。“对于正义的期 望是人们对于永恒，对于幸福的期望，这是人作为孤立的个人找到幸福，因而他 就在机会中寻找。正义是社会幸福。”7然而，这只是法的理想化。现实社会中， 法律，尤其是成文法，具有无法逃避的局限性，即法律基于其防范人性弱点工具 的特质在取得其积极价值之同时不可避免的要付出的代价，是法律由于其技术上 的特点，不能完善地实现其目的的情况。 8法律的普遍性特征往往使得法律专注于 其适用对象的一般性而忽视特殊性。在某些情况下，适用于一般性能够导致正义 的法律，在适用于个别情况下，可能导致的结果并不是公平的。在前一种情况下， 法律的适用一如其目的，是实现正义的工具，而后者，法律的适用却使得法律最 初的目的发生扭曲，与之背离，形成非正义。所谓正义，之于法律，作为价值的 核心所在，指的一种理想的社会状态，在如此的社会秩序中，财产和其他利益以 及责任，都能得到公平合理的分配。 是故法律必须确立情势变更制度，一旦发生特殊情况使的合同双方当事人的 权利义务分配严重偏离时，一方当事人不得利用自己的有利客观条件或所处的优 越地位进一步蚕食对方的已得利益，恰恰相反，应当通过协商谈判的方式对法律 关系的内容重新调整，使得双方都能从合同法锁的局限中解放出来，获得双方利 益的重新平衡。 近现代法律思想的演进，是从权利本位向社会本位的价值取向转变的过程，合 同法律制度从封闭自足，向开放多元，充满价值关怀和注重利益衡平的方向发展， 合同观念由纯粹的意思自治向强调实质正义内核的合同自由转化，从而逐渐形成 了内涵明确规范和外延广阔的原则共同组成的规范体系。这些变化共同铸就诚信 原则的王者地位。现代合同法制度的一大特点就是通过诚信原则的解释适用，扩 大法官的自由裁量权，填补法律漏洞，实现合同的实质正义以及当事人的利益衡 平。情势变更制度正是这些革命性变化的衍生物，其法理基础也正是被称为“帝王 条款”的诚信原则。 重庆大学硕士学位论文 2 情势变更制度及其在建筑施工合同中适用的必要性 8 “世界上任何发达的法律体系,无不是建构在有效成立的合同须予遵守这一原 理之上的,这一原理即是契约严守。” 9契约必须严守，源自古罗马法，只要双方 意思表示一致并达成合意，就必须严格遵守合同中的所有规定，即所谓“法锁”。不 论出现何种异常情况，合同的法律效力均不受到影响。但是，“契约严守”是否具有 绝对的刚性呢？合同义务通常是当事人根据订立合同时的具体环境予以确定的,当 这种环境不可预见地发生了显著变化时，若仍然要求当事人恪守原合同之内容,不 免会导致显失公平之结果。10基于一般性的思维判断，当事人在承受极大不利益 的情况下，是否可以不再受原合同条款的约束，不再遵守该等条款需具备哪些条 件，其法律后果又将如何？根据契约严守原则，合同内容理应严格履行。但是， 当合同条款出现不周延的情况时，合同当事人处于对自身正当利益的保护，在适 当兼顾了他人利益和社会利益的同时，放弃合同某些义务的约束，实在情理之中。 11情势变更发生后，若继续履行合同，一方当事人的合法权益将会遭受重大损害， 或者合同对一方当事人已经毫无意义时，仍强制履行，显然有违诚信原则。出于 保护合同中无过错的一方当事人对于制度本身的一种依赖或信任，也为了消除这 种不公平的后果，法律应当允许当事人提出变更甚至解除合同的请求。综上所述， 问题的解决可以借助于我们所说的情势变更制度的运用。至于情势变更作为一项 原则性规定,是否会因其抽象性导致该原则在司法上难以操作？笔者认为，不存在 难以操作或使用的情况。实际上,从国外的立法和司法实践经验来看,无论是德国法 上的法律行为基础丧失理论，日本法上的诚信衡平规则，还是英美法上的给付负 担过重或默示条款理论，情势变更制度能够具体化并具有可操作性的论断是有事 实依据的。 诚实信用原则要求当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在 追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双 方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。情势变更制度的核心在于平衡当事 人之间的利益或者市场主体与社会的利益，它是一种对因遭遇不可预见的情势变 化造成损失的当事人利益的补救措施，对情势变更所造成的显失公平状态或结果 进行修正。因此，情势变更制度是诚实信用原则在合同法中的具体运用，其功能 在于使当事人在利益严重失衡时重新分配交易双方获得的利益和风险，从而维护 社会公平和经济流转的法律秩序。 情势变更制度不仅在技术层面上可行，更在法价值上具备合理性。法律是为 经济和社会有序发展服务的，其价值在于为社会秩序和公平正义提供一种衡量的 尺度和保障的原则，但法的这种价值功用能否得到有效实现，是受到许多因素制 约的。从法律的一般特征、即法哲学意义上来看，法的价值实现具有许多需要不 断克服的局限性。其一，任何法律所反映和透视出的社会阶段，都具有一定的时 重庆大学硕士学位论文 2 情势变更制度及其在建筑施工合同中适用的必要性 9 代属性和历史阶段性；法律服务于一定集团、对象的利益属性也决定了其内容和 功用具有一定的历史局限性。其二，从人类认识发展规律看，由于人类的认识本 身就具有局限性和相对性，加之立法时立法者语言以及视野的局限，使制定出的 法律往往带有很多缺憾，一出台便落后于实践的进展，不能全面、完善地实现其 所要达到的目的。其三，法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而 忽视其特殊性，因而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果 则可能是不公正的。在前一种情况下，法律的适用正如其所要达到的目的，是实 现正义的工具；在后一种情况下，法律的适用却与其目的发生背离，成为正义的 敌人。因此法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。因此，法律必须随 社会实践的变革发展而不断克服其自身的保守、滞后性，完善其体系、发展其理 论;在关注一般性和普遍性的同时，也要注意关注特殊性。只有这样，法律才能实 现为经济和社会有序发展服务、为社会秩序和公平正义提供一种衡量的尺度和保 障原则的基本价值。从这种哲学基础出发，法律必须确立情势变更制度，以适应 当情势发生特殊变化、使双方当事人的利益严重失去平衡，契约必须严守的一般 原则不能有效保证利益的公平的情形经常出现时，法的调整、保护、平衡作用仍 然能够得到有效发挥的目的。 2.2 情势变更制度在合同法体系中的不可替代性 2.2.1 保障交易安全与维护交易秩序 任何法律制度，都蕴含着一项基本理念，即给予某些超越特定社会结构和经 济结构相对性的价值的关注。 市场经济是法治经济，因此从某种意义上来说，合 同法规则就是市场交易的基本规则，保障交易安全、维持交易秩序是合同法和其 他具有市场经济性质的法规内在的宗旨。经济的安全使得人们享有例如生命、财 产、平等和自由等核心价值的状态能够更加的稳定并且让这种状态的持续具备可 能性。经济生活的秩序更多的是关注社会生活的形式，也就是一种可预期性，当 市场主体从事某种市场行为时，可以根据现在的行为来判断今后的某一个时期是 否可以达成某项法律效果。秩序也是一种法律制度，可以降低人类活动发生失控 的可能性。社会法律制度的发展，市场交易秩序的稳定往往和市场经济发达的程 度紧密相联，成正比。纵观我国合同法 ，法律在保障交易安全、维护交易秩序 方面做出了许多安排，例如规定了同时撤销权、代位权、履行抗辩权和不安抗辩 权等。但各类市场交易主体要在市场活动中获得更多的自主性，更大的活动空间， 更全面的交易安全保障，需要情势变更制度提供了一个较为个性化的利益安排选 择。合同成立后所发生的不确定性或风险，有正常和非正常之分。非正